Redeemable Preference Shares vormen aandelen voor toepassing deelnemingsvrijstelling / geen fraus legis

Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 juni 2012, nr. 11/00174, betreffende een aan N.V. [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting en een beschikking als bedoeld in artikel 21a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

1 Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd. Tevens heeft de Inspecteur het door hem vastgestelde verlies van belanghebbende over het jaar 2003 bij beschikking van 30 september 2008 verrekend met de belastbare winst van belanghebbende over het jaar 2004. Zowel de aanslag als de beschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 09/3391) heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de aanslag gehandhaafd, maar het daarmee verrekende verlies verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2 Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 9 januari 2013 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en tot verwijzing van de zaak.

Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van de middelen

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende was op 1 januari 2004 houdster van alle aandelen in [X] International B.V. (hierna: [X] International). Deze vennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid voor de heffing van vennootschapsbelasting met belanghebbende als moedermaatschappij. [X] International was op 1 januari 2004 houdster van alle aandelen in [X] Belgium N.V. (hierna: [X] Belgium), welke vennootschap alle aandelen bezit in [X] Australia Pty. Ltd. (hierna: [X] Australia) gevestigd in Australië. [X] Australia was houdster van 16 percent van de aandelen in [A] Corporation Ltd. (hierna: [A]).

3.1.2.

De aandeelhouders in [A] hebben in 1997 ‘Shareholders Loans’ verstrekt naar rato van het aandelenbezit. [X] International heeft in dat kader een lening verstrekt aan [X] Australia van AUD 53.000.000. De door [X] Australia aan [X] International betaalde vergoeding op de lening is in de periode 1997 tot en met 2003 door [X] Australia ten laste van de fiscale winst gebracht. De rentebate is in Nederland gerekend tot de belastbare winst van de fiscale eenheid waartoe belanghebbende behoort.

3.1.3.

In het kader van een wijziging in de financieringsstructuur van [A] zijn in 2004 de ‘Shareholders Loans’ afgelost. Tevens is door de aandeelhouders van [A] [B] Holding Ltd. (hierna: [B]) opgericht welke vennootschap alle aandelen in [A] verkreeg. [B] heeft ‘Redeemable Preference Shares’ (hierna: RPS) uitgegeven aan haar aandeelhouders naar rato van hun bezit aan gewone aandelen in voorheen [A].

3.1.4.

De voorwaarden waaronder de RPS zijn uitgegeven luiden (vertaald uit het Engels) als volgt:

- de RPS dragen een jaarlijkse, cumulatieve vergoeding van acht percent in de eerste twee jaren. In de jaren daarna loopt de vergoeding op met een percent per twee jaar tot een maximum van twaalf percent;

- de uitgifte en aflossing van de RPS vinden plaats tegen de nominale waarde van AUD 1;

- de RPS hebben voorrang boven de gewone aandelen bij de betaling van de financieringsvergoeding en bij de terugbetaling van de hoofdsom;

- de RPS kunnen op ieder moment worden afgelost, doch dienen uiterlijk na tien jaar te zijn afgelost;

- de houders van de RPS hebben geen stemrecht, behalve bij bedrijfsbeëindiging of ten aanzien van besluiten die invloed hebben op de rechten van de RPS zelf.

Op grond van de Australische Corporations Act mogen de RPS alleen worden afgelost indien de RPS volledig zijn volgestort en de terugbetaling geschiedt uit de winst of uit de opbrengsten van met het oog op de aflossing nieuw uitgegeven aandelen. Degene die te kwader trouw betrokken is bij de aflossing van RPS in strijd met het voorgaande begaat een overtreding.

3.1.5.

In verband met bovengenoemde herstructurering heeft [X] Belgium, als enig aandeelhouder en bestuurder van [X] Australia, op 22 juni 2004 besloten het gewone aandelenkapitaal in laatstvermelde vennootschap te verminderen en deze vennootschap eveneens RPS uit te laten geven. De voorwaarden waaronder deze RPS zijn uitgegeven zijn gelijkluidend aan de hiervoor vermelde voorwaarden waaronder de RPS in [B] zijn uitgegeven.

3.1.6.

Op 7 oktober 2004 hebben [X] Belgium en [X] International een overeenkomst gesloten waarbij laatstgenoemde de gewone aandelen en de RPS in [X] Australia koopt van [X] Belgium.

3.1.7.

In de geconsolideerde jaarrekening van belanghebbende wordt over de RPS het volgende opgemerkt:

“Ter zake van de [RPS] (…) die [X] Group houdt in [B] is sprake van een cumulatief recht op dividend, welk dividend bovendien jaarlijks toeneemt met 1% van 8% per jaar bij uitgifte van de lening tot maximaal 12 percent per jaar. Voorts zal de nominale waarde van deze aandelen binnen een termijn van tien jaar worden terugbetaald aan de aandeelhouders. Op basis van deze kenmerken is besloten de nominale waarde van de [RPS] (…) als langlopende vordering op deelneming te classificeren per 1 januari 2004.”

3.1.8.

De RPS in [B] worden door [X] Australia in haar jaarrekening aangemerkt als langlopende vordering. De financieringsbaten op de vordering maken deel uit van de omzet van [X] Australia en worden in Australië als belastbare bate in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken.

3.1.9.

De door [X] Australia uitgegeven RPS worden in haar jaarrekening 2004 aangemerkt als een langlopende rentedragende schuld. De vergoeding op deze RPS wordt in aftrek gebracht op de winst.

3.1.10.

De jaarrekening van [X] Australia is opgesteld in overeenstemming met de Australische Corporations Act en is voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring.

3.1.11.

In de geconsolideerde jaarrekening van belanghebbende worden de RPS in [B] opgenomen als een langlopende vordering op de deelneming en wordt de vergoeding op de RPS aangemerkt als een financieringsbate.

3.1.12.

In de aangifte vennootschapsbelasting 2004 van belanghebbende wordt de vergoeding die ter zake van de RPS van [X] Australia is ontvangen, aangemerkt als een dividend dat valt onder de deelnemingsvrijstelling als vervat in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

3.2.1.

Voor het Hof was in geschil of belanghebbende het bedrag dat zij in het onderhavige jaar op haar RPS in [X] Australia heeft ontvangen tot haar belastbare winst dient te rekenen.

3.2.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat tot de uitgangspunten van de Wet behoort dat voor de duiding van de begrippen “vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld” en “aandeel” in beginsel wordt aangesloten bij het civiele recht. Hierin ligt, aldus het Hof, besloten dat het kapitaal in vennootschapsrechtelijke zin van een “vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld” - behoudens daarop door of voor de toepassing van de Wet uitdrukkelijk gemaakte uitzonderingen - ook fiscaalrechtelijk als kapitaal heeft te gelden. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de RPS zodanig grote overeenkomsten vertonen met cumulatief preferente aandelen - die ook voor de toepassing van artikel 13, lid 2, letter a, van de Wet als aandelen worden aangemerkt - dat ook de RPS voor de toepassing van die bepaling zijn aan te merken als “aandelen”.

3.2.3.

Ten slotte heeft het Hof overwogen dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende heeft gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet door een aandeelhouderslening te vervangen door RPS. Daarbij heeft het Hof in het midden gelaten of de vervanging van de aandeelhouderslening door de RPS onderdeel is geweest van een samenstel van rechtshandelingen met als doorslaggevend motief het verijdelen van Nederlandse belastingheffing.

3.2.4.

Tegen de hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3 weergegeven oordelen keren zich de middelen.

3.3.1.

Bij de beoordeling van de middelen stelt de Hoge Raad voorop dat ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 13 van de Wet een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden in beginsel beslissend is de civielrechtelijke vorm die de partijen aan de geldverstrekking hebben gegeven (vgl. HR 27 januari 1988, nr. 23919, BNB 1988/217). Gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van heden in de zaak met nr. 12/04640, ECLI:NL:HR:2014:181, onderdeel 3.4, waarvan een geanonimiseerd afschrift aan dit arrest is gehecht, moet in een geval waarin de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld - al dan niet in overeenstemming met de vorm die door de partijen daaraan gegeven is - geldt als een verstrekking van aandelenkapitaal, ook voor de toepassing van artikel 13 van de Wet daarvan worden uitgegaan.

3.3.2.

Het eerste middel, dat zich keert tegen het hiervoor in 3.2.2. weergegeven oordeel, faalt. Met dit oordeel heeft het Hof hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen niet miskend. Het Hof behoefde zich hierbij niet te laten weerhouden door de omstandigheden dat:

- ter zake van de RPS is overeengekomen dat deze – indien is voldaan aan de voorwaarden die de Australische wetgeving verbindt aan een dergelijke inkoop – na uiterlijk tien jaar worden ingetrokken;

- dat de RPS een jaarlijkse, cumulatieve vergoeding dragen;

- dat de uitgifte van de shares in bedrijfseconomische zin op één lijn kan worden gesteld met het aangaan van een (achtergestelde) lening en

- dat het op de shares gestorte kapitaal naar Australisch en Nederlands jaarrekeningenrecht als vreemd vermogen wordt aangemerkt.

Die omstandigheden kunnen zich immers ook voordoen bij door Nederlandse vennootschappen uitgegeven cumulatief preferente aandelen met beperkte stemrechten, zonder dat dit ertoe leidt dat voor de toepassing van artikel 13, lid 2, letter a, van de Wet geen sprake is van “aandelen”. Evenmin behoefde het Hof zich van dit oordeel te laten weerhouden door de omstandigheid dat het door [X] Australia betaalde dividend bij haar op grond van Australisch fiscaal recht aftrekbaar is van de winst. Immers, de toepassing van de deelnemingsvrijstelling is niet afhankelijk van het al dan niet aftrekbaar zijn van de winst van de desbetreffende vergoeding bij de (in het buitenland gevestigde) deelneming.

3.3.3. ’

s Hofs oordeel dat de RPS zodanig grote overeenkomsten vertonen met cumulatief preferente aandelen waaraan beperkte stemrechten zijn verbonden, dat zij - kennelijk: naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld - zijn aan te merken als “aandelen” geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

3.4.

Middel II richt zich tegen het hiervoor in 3.2.3 vermelde oordeel van het Hof. Het middel voert aan dat het Hof het recht, met name artikel 13 van de Wet en artikel 8:77 van de Awb, heeft geschonden door te oordelen dat door de omzetting van de langlopende geldlening in de RPS en het vervolgens aanmerken van de RPS als een deelneming geen sprake is van strijd met doel en strekking van de Wet, omdat als onvoldoende weersproken, vaststaat dat de omzetting geen reële economische betekenis heeft gehad en de uitkomst ertoe leidt dat een lek in de belastingheffing over de concernwinst ontstaat.

Het middel faalt. ’s Hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste opvatting omtrent de keuzevrijheid van belanghebbende bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Benutting van die keuzevrijheid vormt, mede in aanmerking genomen de strekking van de deelnemingsvrijstelling, geen handelen in strijd met doel en strekking van de Wet.

4 Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5 Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3287,25 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, C. Schaap en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2014.

Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 466.