Renteaftrekbeperking en tegenbewijs van zakelijkheid

1 Overzicht

1.1

Deze zaak is een door het Hof aangehouden nakomer bij het cluster van tien zaken van hetzelfde bankconcern waarin ik op 25 augustus 2016 concludeerde (ECLI:NL:PHR:2016:897; uw rolnummers 15/05278 en 15/05349 t/m 15/05357).

1.2

De feiten zijn niet overzichtelijk. ‘s Hofs feitenvaststelling heeft mede betrekking op de genoemde samenhangende zaken. De partijen lijken het echter eens dat de belanghebbende een in art. 10a Wet Vpb genoemde verdachte rechtshandeling heeft verricht (storting in een deelneming) die zij heeft gefinancierd met een bij een verbonden lichaam opgenomen lening. Hen houdt (uiteindelijk) verdeeld de vraag of de belanghebbende het in art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs van zakelijk handelen heeft geleverd, waardoor de door haar betaalde rente, anders dan de fiscus wil, aftrekbaar is. Met name houdt hen verdeeld de vraag of voor dat tegenbewijs voldoende is dat bewezen wordt dat de interne lening uiteindelijk extern is gefinancierd (en alsdan de (on)zakelijkheid van de storting niet meer ter zake doet) en subsidiair (zo ja), of voldoende parallellie bestaat tussen de interne lening en de externe financiering.

1.3

De belanghebbende had op 1 januari 2008 een schuld aan de met haar verbonden [C] ( [C] ) ad € 191 miljoen. Zij heeft bij het Hof een verklaring overlegd van een trader van [A] waaruit volgens haar blijkt dat [C] dat geld parallel van derden heeft ingeleend. De belanghebbende heeft het geld als kapitaal gestort in een deelneming, ofwel in augustus 2005 in haar deelneming [H] , ofwel in 2007 in haar deelneming [L] . Beide deelnemingen hebben kennelijk hun kapitaal gebruikt om (uiteindelijk) leningen te verstrekken aan de groepsmaatschappij [E] , die op haar beurt leningen aan derden heeft verstrekt.

1.4

Pas in hoger beroep heeft belanghebbendes zaak voor 2008 een andere wending genomen dan de genoemde samenhangende zaken (waaronder belanghebbendes zaken 2005-2007) en is het geschil voor 2008 toegespitst op (rechtstreekse) toepassing van art. 10a Wet Vpb. Niettemin wordt veelvuldig verwezen naar die andere zaken. Dat draagt niet bij aan de overzichtelijkheid.

1.5

De Staatssecretaris bestrijdt ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende het vereiste tegenbewijs heeft geleverd. Hij voert daarnaast drie andere cassatiemiddelen aan die overeen komen met door hem in de genoemde tien samenhangende zaken voorgedragen middelen (waaronder belanghebbendes zaken 2005-2007). Ter zake van die drie middelen verwijs ik naar de genoemde conclusie van 25 augustus 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:897). Hier beperk ik mij tot het eerste cassatiemiddel, over de toepassing van art. 10a Wet Vpb.

1.6

Op belanghebbendes beroep tegen de aftrekweigering achtte de Rechtbank de Inspecteur niet geslaagd in het bewijs dat de belanghebbende transacties is aangegaan in strijd met een wettelijke bepaling of regeling of met als doorslaggevende beweegreden belasting te besparen op zodanige wijze dat zij in strijd zou zijn gekomen met doel en strekking van de wet. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard.

1.7

Het Hof is er in hoger beroep vanuit gegaan dat aan de toepassingsvoorwaarden van art. 10a(1) Wet Vpb is voldaan, maar heeft geoordeeld dat de wetgever met die bepaling niet heeft bedoeld de aftrek te beperken van rente op een uiteindelijk extern gefinancierde schuld, ook al houdt zij verband met een in art. 10a besmet verklaarde rechtshandeling die mogelijk onzakelijk is. Uit de parlementaire behandeling van art. 10a Wet Vpb heeft het Hof afgeleid dat de in lid(3)(a) voor aftrekbaarheid geëiste dubbele zakelijkheid (zowel de rechtshandeling als de verbonden lening moet zakelijk zijn), in slechts één enkele toets overgaat als de lening uiteindelijk extern is gefinancierd en voldoende parallellie bestaat tussen de interne en de externe financiering. Deze uitleg vindt volgens het Hof bevestiging in een Besluit van de Staatssecretaris (zie 4.11). Gezien de verklaring van de trader van [A] achtte het Hof in beginsel aannemelijk dat tegenover de door [C] aan de belanghebbende verstrekte lening één of meer leningen van derden aan [C] hebben gestaan. Omdat de Inspecteur die verklaring niet gemotiveerd heeft weersproken, zag het Hof geen noodzaak voor verder feitenonderzoek op dit punt en heeft hij schuldparallellie voldoende aannemelijk geacht, zodat de belanghebbende beroep toekomt op art. 10a(3)(a) en art. 10a(1) daarom niet in de weg staat aan aftrek van de aan [C] verschuldigde rente.

1.8 ’

’s Hofs oordeel komt er op neer dat de belanghebbende met de overlegging van de verklaring van de trader het in art. 10a(3)(a) vereiste tegenbewijs heeft geleverd omdat (i) uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij schuldparallellie de motieven voor de gefinancierde rechtshandeling niet ter zake doen en (ii) de Inspecteur onvoldoende heeft weersproken dat uit de overgelegde verklaring volgt dat voldoende schuldparallellie bestaat. Ik acht het eerste oordeel rechtskundig onjuist en het tweede onvoldoende gemotiveerd.

1.9

Art. 10a(3)(a) bevat twee cumulatieve zakelijkheidstoetsen (HR BNB 2015/165 en HR BNB 2016/197): zowel de schuld aan [C] als de daarmee gefinancierde storting moeten ‘overwegend’ zakelijk (niet-antifiscaal) zijn. De vraag is of de wetgever bedoeld heeft een safe haven te creëren (waarin hij afziet van de dubbele toets) voor alle gevallen waarin de verbonden schuld ‘parallel’ loopt met externe financiering. Ik acht ’s Hofs bevestigende beantwoording van die vraag onjuist omdat (i) het verband tussen de interne en de externe lening mijns inziens veel nauwer moet zijn dan het Hof eist en (ii) het causale verband in belanghebbendes geval omgekeerd is aan de causaliteit die de wetgever voor ogen stond.

1.10

Ad (ii): ook vóór de belanghebbende werd tussengeschakeld, bestonden zowel (vergelijkbare) externe leningen van [C] als (vergelijkbare) uiteindelijk externe bestemmingen voor die geleende gelden. Toen de (mede)wetgever de passages schreef over ‘feitelijke’ of ‘echte’ derdenleningen c.q. schuldparallellie waarop de belanghebbende zich beroept, ging hij uit van het geval waarin een voornemen ontstaat tot een in art. 10a genoemde rechtshandeling die vervolgens gefinancierd wordt. Wordt die financiering rechtens en feitelijk rechtstreeks extern opgenomen, dan is geen sprake van een verbonden schuld en is art. 10a niet van toepassing. Wordt zij ofwel rechtens, ofwel feitelijk intern opgenomen, dan is art. 10a van toepassing en is de rente niet aftrekbaar, tenzij de belanghebbende tegenbewijs levert. In belanghebbendes geval is het causale en historische verband echter omgekeerd: zowel de externe opnames van [C] als de externe bestemmingen van de gelden door [E] bestonden al, en het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat de geleiding van die geldstroom langs de belanghebbende onderdeel was van een tax planning structuur. De verbonden schuld is aangegaan omdat er al externe schulden waren; niet andersom. Ik meen daarom dat de parlementaire passages over ‘echte’ en ‘feitelijke’ derdenleningen en schuldparallellie niet over belanghebbendes geval gaan.

1.11

Ad (i): maar ook als dat anders is, geldt mijns inziens alleen een safe haven onder art. 10a(3)(a) als de verbonden schuld gelijkgesteld kan worden met een rechtstreekse externe lening en dat is in casu niet het geval. De wetgever heeft verklaard dat ook indien lid 1 van art. 10a van toepassing is omdat – zoals in casu - ‘rechtens’ sprake is van een verbonden schuld, die toepasselijkheid door lid 3(a) wordt teruggenomen als de ‘rechtens’ interne lening “feitelijk is (…) aangegaan jegens een derde”. De wetgever heeft voorts verklaard, in verband met garantstellingen, dat ook als gesteld kan worden dat de lening ‘in feite’ verbonden is als gevolg van een verbonden garantie, de rente toch aftrekbaar is als het gaat om een ‘echte derdenlening,’ i.e. als de belastingplichtige hetzelfde bedrag ook zonder gelieerde garantie extern had kunnen lenen en de gelieerde garantie alleen dient om betere voorwaarden te krijgen. Rechtens noch feitelijk is dan sprake van een verbonden schuld.

1.12

Deze uitlatingen lijken mij inderdaad een safe haven , maar niet één die men al binnenvaart bij een zekere parallellie tussen interne en externe financiering. Het moet immers gaan om een ‘echte derdenlening’ of een lening die ‘feitelijk bij een derde is aangegaan’ (om een ‘doorgeefluik’) en daarom gelijkgesteld kan worden met een ‘echte derdenlening’. Kan dat niet, dan geldt de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. De parlementaire geschiedenis houdt mijns inziens niet in dat de (on)zakelijkheid van de rechtshandeling – in strijd met de wettekst - reeds irrelevant is als boekhoudkundig verband kan worden gelegd tussen interne en externe financiering (tracing ). Hoewel de wetsgeschiedenis inhoudt dat schuldidentiteit art. 10a kan uitschakelen, moeten daaraan mijns inziens strenge eisen worden gesteld omdat de tweede zakelijkheidseis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb anders zinloos zou zijn. De verbonden schuld moet in alle opzichten behalve het rentepercentage gelijkgesteld kunnen worden aan een ‘echte’ derdenschuld. Kan dat niet – de vastgestelde feiten laten mijns inziens die conclusie niet toe - dan kan art. 10a weliswaar nog steeds uitgeschakeld worden, maar dan moet voldaan worden aan de dubbele zakelijkheidstoets van lid 3(a). De zakelijkheid van de verbonden lening kan dan volgen uit ‘parallellie’ met een externe lening of uit het gegeven dat (boekhoudkundige) tracing mogelijk is (zoals in casu). Maar daarnaast moeten ook overwegend zakelijke redenen voor de gefinancierde verdachte rechtshandeling bestaan. Ook de (on)zakelijkheid van het doel van de storting had dus mijns inziens moeten worden onderzocht.

1.13

Als het doel van de 10a-rechtshandeling niet-zakelijk (antifiscaal) is, is er mijns inziens in uitgangspunt ook geen zakelijke financieringsbehoefte, ongeacht of de financiering van de antifiscale rechtshandeling uiteindelijk extern is opgenomen.

1.14

Als ‘parallellie’ wel voldoende zou zijn voor een safe haven , dan acht ik ’s Hofs uitspraak onvoldoende gemotiveerd. Niet-begrijpelijk acht ik ’s Hofs oordeel dat de Inspecteur de gestelde schuldparallellie onvoldoende weersproken zou hebben met de stelling dat ‘er (…) geen sprake is van parallelliteit tussen die leningen (verbonden leningen worden afgelost als belastingschuld is geëlimineerd).’ Uit de verklaring van de trader van [A] valt voorts slechts op te maken dat allerlei leningen van derden aan [C] boekhoudkundig te traceren waren naar lening(en) van [C] aan de belanghebbende. Er valt niet uit op te maken dat looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan parallel liepen; eerder integendeel.

1.15 ’

’s Hofs honorering van belanghebbendes vertrouwensberoep op het Besluit houdt mijns inziens evenmin stand, nu de verklaring van de trader niet de conclusie kan dragen dat de belanghebbende voldoet aan de in het Besluit gestelde criteria voor schuldparallellie. Het Besluit houdt bovendien niet in dat voor de toepassing van art. 10a(3)(a) Wet Vpb de (on)zakelijkheid van de rechtshandeling irrelevant is als schuldparallellie bestaat. Dat zou ook zodanig haaks op de tekst van art. 10a(3)(a) staan dat die irrelevantie expliciet uit het beleidsbesluit zou moeten blijken om contra legem vertrouwen te kunnen wekken. Dat is mijns inziens niet het geval. Ook het Besluit eist in onderdeel 2.1.4 een ‘echte derdenlening’ en gaat daarbij overigens uit van een zakelijke rechtshandeling (een externe overname).

1.16

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen.

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1 ‘

‘s Hofs feitenvaststelling ziet ook op de feiten in de tien samenhangende zaken met uw rolnrs. 15/05278 en 15/05349 t/m 15/05357 waarin het Hof op 8 oktober 2015 reeds uitspraak deed1 en waarin ik op 25 augustus 2017 concludeerde.2 Die feitenvaststelling beslaat 45 pagina’s waarin het Hof ook nog verwijst naar de eerdere feitenvaststelling door de Rechtbank Noord-Holland.3 Ik volsta hier met een bloemlezing van feiten waarvan ik vermoed dat zij de belangrijke zijn voor deze zaak. De beoordeling in cassatie wordt bemoeilijkt doordat de partijen in eerste instantie niet hebben aangewezen om welke rechtshandeling en welke financiering in de zin van art. 10a(1) Wet Vpb het geschil gaat, kennelijk omdat het geschil pas later een wending in de richting van de toepassing van die bepaling nam.

2.2

De partijen lijken het er in elk geval over eens dat de belanghebbende een ingevolge art. 10a Wet Vpb besmette rechtshandeling, nl. een storting in een deelneming heeft verricht die zij heeft gefinancierd met een lening verstrekt door de met haar verbonden [C] .

2.3

De belanghebbende is opgericht op 11 april 1963. Op 30 september 2004 heeft [A] Holdings (Nederland) B.V. (een Nederlandse groepsvennootschap van de [A] groep; hierna: Holdings) haar aandelen gekocht van een groepsvennootschap van [I] groep. Haar activa bestonden toen uit een aan derde verhuurde houtvergassingsinstallatie ad circa € 20 miljoen en liquide middelen ad circa € 29 miljoen. Haar passiva bestonden uit eigen vermogen ad circa € 23 miljoen en een vennootschapsbelastingschuld ad circa € 26 miljoen.

2.4

Na 30 september 2004 maakte de belanghebbende onderdeel uit van de [A] groep. De moedervennootschap van die groep is de in Zürich (Zwitserland) gevestigde [A] Group A.G. Binnen [A] heeft de Zwitserse groepsvennootschap [A] A.G. een centrale rol: zij is het hoofdkantoor en heeft vaste inrichtingen in vele landen, waaronder de in Londen gevestigde [C] ( [C] ). [C] is voor [A] één van de twee belangrijkste entiteiten waar het gaat om het aantrekken van vreemd vermogen in de markt.

2.5

Ook de groepsvennootschap [E] Ltd. ( [E] ) is in Londen gevestigd. [E] is onder meer effectenhandelaar en -makelaar en voor haar financiering afhankelijk van andere concernonderdelen van [A] .

2.6

De belanghebbende stelt bij dupliek in cassatie dat haar leenschuld in de zin van art. 10a aan [C] op 1 januari 2008 € 191 miljoen beliep. Zij heeft dat bedrag in augustus 2005 gestort in [H] en dat is kennelijk de ex art. 10a besmette rechtshandeling, maar volgens de belanghebbende zou het ook een andere rechtshandeling kunnen zijn omdat zij haar belang in [H] heeft ingebracht in haar deelneming [M] die op haar beurt op 30 maart 2007 is ingebracht in haar deelneming [L] . De belanghebbende merkt daarover op:

‘Hooguit zou kunnen worden gezegd dat dus in 2008 [bedoeld zal zijn: 2007; PJW] de kapitaalstorting in belanghebbende 5 [ [L] ; PJW] de besmette transactie was’.

2.7

Op 20 juli 2005 heeft de belanghebbende 20% van de op 6 juli 2005 naar Luxemburgs recht opgerichte [H] S.A. ( [H] ) verworven. Vier andere [A] vennootschappen ( [A] Participations (Nederland) B.V. (Participations), [AA] B.V. ( [AA] ), [BB] B.V. ( [BB] ) en [A] (Nederland) B.V. ( [A] )) hielden eveneens elk 20%. Op 29 juli 2005 hebben Participations, [A] , [AA] , [BB] en de belanghebbende in totaal € 4.625 miljoen bij [C] geleend; de belanghebbende € 263 miljoen. Uit de dupliek in cassatie maak ik op dat de belanghebbende dit bedrag in augustus 2005 heeft gestort in [H] . Door of via [H] is € 4.486 miljoen uitgeleend aan [E] , die op haar beurt leningen aan derden heeft verstrekt. Op 16 augustus 2005 heeft de belanghebbende de resterende 80% in [H] verworven van de genoemde groepsvennootschappen.

2.8

Op 23 februari 2006 heeft de belanghebbende de aandelen in [M] 23 (Nederland) B.V. ( [M] ) verkregen van een derde voor € 20.401.406. Op 24 februari 2006 heeft zij 80% van haar belang in [H] overgedragen aan [M] . Op 18 augustus 2006 heeft zij de resterende 20% van haar belang in [H] in [M] ingebracht.

2.9

In 2007 heeft de belanghebbende haar houtvergassingsinstallatie verkocht aan [J] B.V., een 100% dochter van haar.

2.10

Op 1 juli 2008 is belanghebbende ingevolge een juridische fusie opgegaan in haar aandeelhoudster ( [A] ).

2.11

Op 8 maart 2007 heeft belanghebbendes aandeelhoudster ( [A] ) € 2.879 miljoen geleend bij [C] en dat in de belanghebbende gestort. Op dezelfde dag heeft de belanghebbende van [C] een kredietfaciliteit verkregen ad € 1.372 miljoen. Zij had op dat moment al een kredietfaciliteit bij [C] ad, pro resto, € 191 miljoen. Volgens de belanghebbende is dit de besmette 10a-lening (stand per 1 januari 2008: € 191 miljoen). De Belanghebbende heeft nog steeds op 8 maart 2007 € 4.179 miljoen in [M] gestort. Ook dat zou de ex art. 10a Wet Vpb besmette rechtshandeling kunnen zijn.

2.12

Ook [M] heeft op 8 maart 2007 een lening bij [C] opgenomen (€ 253 miljoen). In totaal hebben [A] , de belanghebbende en [M] aldus per 8 maart 2007 € 4.695 miljoen van [C] geleend. Het overgrote deel (volgens het Hof: € 4.432 miljoen) is door [M] op 8 maart 2007 gebruikt voor de koop van een 100%-belang in [F] waarvoor de koopsom € 6.889 miljoen bedroeg. [M] financierde die koopsom mede met het restant van € 2.500 miljoen kapitaalteruggaaf op 7 februari 2007 door [H] , na schuldaflossing aan [C] en kapitaalterugbetaling aan de belanghebbende.

2.13

Op 20 maart 2007 heeft de belanghebbende de aandelen in [L] verworven en op 30 maart 2007 heeft zij haar belang in [M] aan [L] overgedragen, deels (voor 20,6%) tegen overname door [L] van belanghebbendes schuld aan [C] ad € 1.372 miljoen en voor het overige bij wijze van inbreng tegen uitgifte door [L] van één aandeel. De overgenomen [C] -kredietfaciliteit liep tot 31 december 2008.

2.14

De structuur onder Holdings (zie 2.3) ziet er dan vereenvoudigd als volgt uit:

2.15

Ik ga er van uit dat de ex art. 10a Wet Vpb besmette rechtshandeling is een storting door de belanghebbende in een deelneming. Die storting is uiteindelijk gebruikt om een lening te verstrekken aan [E] .

2.16

Op 15 augustus 2007 heeft [A] de aandelen [CC] verworven en op 17 augustus 2007 heeft [A] haar aandelen in de belanghebbende aan [CC] overgedragen, deels tegen overname door [CC] van een gedeelte van de schuld van [A] aan [C] ad € 1.375 miljoen (waardoor de schuld van [A] aan [C] nog € 1.504 miljoen bedroeg) en deels bij wijze van inbreng tegen uitgifte door [CC] van één aandeel.

2.17

Tussen medio 2007 en medio 2008 heeft [M] , ten behoeve van de door [A] , [X] , [M] , [L] en [CC] aan [C] verschuldigde rentebetalingen, de volgende dividenden ontvangen:

- van [H] (2007) € 108 miljoen;

- van [F] (2007) € 265,3 miljoen; en

- van [F] (2008) € 136,5 miljoen.

2.18

Op 30 juni 2008 heeft [M] haar belang in [F] (terug)verkocht aan de verkoper ervan, [DD] . Met de opbrengst heeft zij haar lening aan [C] afgelost en agio terugbetaald aan [L] (€ 5.076 miljoen). [L] , [X] , [CC] en [A] hebben hetzelfde gedaan en ook zij hebben hun leningen bij [C] geheel afgelost. [CC] heeft vervolgens de door haar gehouden aandelen in belanghebbende als dividend aan [A] uitgekeerd.

2.19

Op 1 juli 2008 zijn de belanghebbende, [L] en [M] in het kader van een juridische fusie opgegaan in [A] .

2.20

In de jaren 2005 tot en met 2008 heeft de belanghebbende de volgende inkomsten genoten resp. rente afgetrokken:

2.21

Een schriftelijke verklaring van [B] , door de belanghebbende overgelegd als productie 4 bij haar tiendagenstuk van 19 juni 2015 voor het Hof, vermeldt:

“I am a UK based trader with [A] . In that capacity I was responsible for the loans given by [C] (“ [C] ”) to [D] 88 (Nederland) B.V., (…) and [X] B.V. (jointly: the “Dutch Companies”) in the period 2007-2008. I was responsible for the funding (through our treasury department) of those loans.

The funds [C] used to provide the loans to the Dutch Companies were raised from the investors outside the [A] Group, originally in the form of relatively small short term loans (usually up to six months) from individual investors, later also in the form of larger amounts of publicity listed longer term bonds. The amounts raised on these loans and bonds were earmarked for the loans to the Dutch Companies from the start and administered, together with the loans to the Dutch Companies, in a separate trading book, coded ALM4, that was specifically created for that purpose. In that way the loans to the Dutch Companies could at all time be traced to (parts of) one or several external loans or bonds.

The funding history of each of the Dutch Companies was recorded in individual spreadsheets, which were periodically updated. Attached to this statement, by way of example, are spreadsheets relating to [X] B.V. (prepared in May 2008), and (…).The spreadsheet for [X] B.V. reflects its history and shows how the loans from [C] [to; PJW] [X] B.V. were originally funded with a number of loans from individual outside investors and later with bonds (…).”

2.22

In zijn nader stuk van 25 februari 2016 voor het Hof schrijft de Inspecteur:

"Volledigheidshalve merken wij op dat belanghebbende naar onze mening ook geen beroep kan doen op de parallelliteit (zie onderdeel 2.1.2. van het besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M) van de door het verbonden lichaam verstrekte lening en de externe lening omdat er én geen sprake is van parallelliteit tussen die leningen (verbonden leningen worden afgelost als belastingschuld is geëlimineerd) en de (mogelijke) parallelliteit er vanaf de wetswijziging in 2008 sowieso niet meer toe doet omdat die alleen ziet op het derde lid, letter a."

2.23

In geschil is of belanghebbende recht heeft op aftrek van de rentebedragen die zij in 2008 heeft betaald op haar schuld aan [C] . De Inspecteur meent dat de belanghebbende in 2008 het ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs niet heeft geleverd en dat daarmee de renteaftrekbeperking van art. 10a(1) Wet Vpb van toepassing is.

De Rechtbank Noord-Holland 4

2.24

Bij de Rechtbank waren in geschil de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting 2005 en 2006 en de aanslagen vennootschapsbelasting 2007 en 2008. Voor 2008 gaat het om januari tot en met juni in verband met de juridische fusie van belanghebbende in [A] per 1 juli 2008. De Rechtbank oordeelde ter zake van de renteaftrek bij belanghebbende:

“4.24 Met betrekking tot eiseres 10 [de belanghebbende; PJW] is de rechtbank van oordeel dat verweerder [de inspecteur; PJW] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij transacties is aangegaan waarvan gezegd kan worden dat zij in strijd zijn met enige wettelijke bepaling of regeling. Verweerder heeft slechts weergegeven dat de winsten in eiseres 10 ontstonden door vorderingen die in deze vennootschap rendeerden. Na de inbreng van eiseres 10 in de [A] groep is eiseres 10 leningen aangegaan waaruit rentekosten voortkwamen. Deze rentekosten zijn door eiseres 10 afgezet tegen de winsten uit de vorderingen. Dat, en op welke wijze, het aangaan van de renteverplichtingen in strijd is met de Wet Vpb heeft verweerder onvoldoende onderbouwd. Dat eiseres 10 de transacties in aangegaan met als doorslaggevende beweegreden belasting te besparen op zodanige wijze dat daarmee in strijd wordt gekomen met doel en strekking van de wet, heeft verweerder evenmin aannemelijk gemaakt. Gelet hierop dient verweerder met betrekking tot de (navorderings)aanslagen ten name van eiseres 10 in het ongelijk te worden gesteld.”

Het Hof Amsterdam 5

2.25

Het Hof Amsterdam heeft eerst, op 8 oktober 2015, uitspraak gedaan in de tien samenhangende zaken die bij u aanhangig zijn onder de rolnummers 15/05278 en 15/05349 t/m 15/05357. In die uitspraak heeft het Hof ook de (navorderings)aanslagen 2005-2007 ten laste van de belanghebbende beoordeeld. Zijn oordeel over de aanslag 2008 heeft het Hof aangehouden tot 6 juni 2016, toen hij de thans in cassatie bestreden uitspraak deed. In de eerdere uitspraak van 8 oktober 2015 heeft het Hof over de (navorderings)aanslagen 2005-2007 ten laste van de belanghebbende als volgt overwogen:6

“4.4.17. De inspecteur heeft zich in zijn conclusie van dupliek in hoger beroep met een beroep op (fraus legis van) artikel 10a van de Wet VPB nader op het standpunt gesteld dat de rentelasten ook dienen te worden weggedacht als met die rentelasten eigen winsten worden geëlimineerd, zoals bij [X] het geval is. Bij de vorming van zijn voorlopig oordeel van 7 juli 2015 heeft het Hof deze nadere standpuntbepaling niet onderkend, en het Hof komt in zoverre op dat voorlopige oordeel terug. De desbetreffende stellingen dienen dus te worden beoordeeld. Daarbij gaat het voor de jaren 2005 tot en met 2007 om een beroep op fraus legis van artikel 10a en voor het jaar 2008 om een beroep op wetstoepassing van artikel 10a.

Het Hof verwerpt het beroep van de inspecteur op fraus legis van artikel 10a. Naar 's Hofs oordeel heeft de inspecteur onvoldoende specifiek onderbouwd waarom het handelen van [X] in de jaren 2005 tot en met 2007 in strijd zou zijn met doel en strekking van de (specifieke) antimisbruikbepaling van artikel 10a van de Wet VPB. Voor een dusdanige (zware) kwalificatie is te minder aanleiding nu [X] (niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist) heeft gesteld dat over de rente bij [C] als de genieter ervan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing heeft plaatsgevonden.

Wat betreft het beroep op de tekst van artikel 10a zoals die luidde in het jaar 2008, hebben belanghebbenden in hun pleitnota voor de zitting van 23 november 2014 gesteld dat zij door de desbetreffende, in een laat stadium naar voren gebrachte, stelling van de inspecteur verrast zijn, een bewijsaanbod gedaan en verzocht het onderzoek ter zitting aan te houden. In verband met het voorgaande zal het Hof, in zoverre terugkomende op zijn voorlopig oordeel inzake [X] , het onderzoek in de zaak betreffende de aan [X] voor het jaar 2008 opgelegde aanslag en beschikkingen heropenen.”

2.26

In zijn thans bestreden uitspraak van 9 juni 2016 over 2008 heeft het Hof onder verwijzing naar de onderdelen 4.4.4. t/m 4.4.6., 4.4.16. en 4.4.17 van zijn uitspraak van 8 oktober 2015 overwogen (r.o. 4.2) dat de Inspecteur zich ook voor 2008 niet kan beroepen op de artt. 8b, 8c, 20(4) of 20a Wet Vpb en evenmin op schijnhandeling, fiscale kwalificatie, of fraus legis, zodat voor 2008 nog slechts beoordeeld moet worden of de Inspecteur zich kan beroepen op (rechtstreekse toepassing van) art. 10a(1) Wet Vpb. Het Hof gaat er van uit dat aan de toepassingsvoorwaarden van art. 10a(1) Wet Vpb is voldaan:

“4.3.3.2. (…) Nu belanghebbende op dit onderdeel van de stelling van de inspecteur geen specifiek verweer heeft gevoerd en de aanwending van de door haar van [C] aangetrokken gelden die stelling lijkt te bevestigen, zal het Hof hierna ervan uitgaan dat aan de in artikel 10a, eerste lid, van de Wet opgenomen toepassingsvoorwaarden is voldaan.“

2.27

Het Hof achtte de wijziging per 1 januari 2008 in letter b van art. 10a(3) niet relevant en heeft zich geconcentreerd op letter a:

“4.3.3.3. Anders dan ter zake van de jaren vóór 2008, waarover het Hof heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 8 oktober 2015, acht de inspecteur belanghebbende bij een rechtstreekse toepassing van artikel 10a van de Wet voor het jaar 2008 niet geslaagd in het door haar op de voet van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet te leveren tegenbewijs. Dit standpunt houdt verband met de met ingang van 1 januari 2008 geldende aanscherping van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet, ingevolge de wet Overige fiscale maatregelen 2008 (wet van 20 december 2007, Stb. 563). Naar het oordeel van het Hof laat de door de inspecteur gestelde toepasselijkheid van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet evenwel onverlet dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a, eerste lid, van de Wet, eveneens niet van toepassing is indien wordt voldaan aan de tegenbewijsmogelijkheid van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet.”

2.28

Het Hof heeft vervolgens uit de in onderdeel 3 hieronder geciteerde parlementaire geschiedenis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb afgeleid dat het niet de bedoeling van de wetgever was om de aftrek te beperken van rente verschuldigd over een uiteindelijk extern aangegane schuld die een art. 10a-rechtshandeling financiert in aftrek te beperken:

“ 4.3.3.6. Op grond van de tekst van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet dienen zowel aan de geldlening, alsmede aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag te liggen. Dat betekent dat voor het tegenbewijs van onderdeel a van artikel 10a, derde lid, van de Wet (in beginsel) een dubbele zakelijkheidstoets dient te worden aangelegd. Op grond van de parlementaire behandeling (incl. de aangehaalde passages van het rapport van Werkgroep II) lijkt deze dubbele toets in voorkomend geval in één toets op te gaan, te weten die betreffende de aanwezigheid – rechtens dan wel in feite direct of indirect – van een externe financiering van de geldlening. Het Hof baseert deze uitleg op de hiervoor aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis, nu daarin, in geval van een – ter financiering van de geldlening – jegens een derde aangegane lening, zakelijke overwegingen zonder meer als ten grondslag liggend aan de rechtshandeling en die geldlening aanwezig worden geacht. Deze uitleg vindt bevestiging in par. 2.1.2 van het Besluit. Op grond van deze uitlatingen concludeert het Hof derhalve dat het (kennelijk) de bedoeling van de wetgever is geweest om in geval van externe financiering de aftrek van rente niet op grond van artikel 10a van de Wet te beperken. Hieraan verbindt het Hof als conclusie – voor zover nodig met toepassing van het vertrouwensbeginsel – dat artikel 10a, eerste lid, van de Wet ten aanzien van belanghebbende niet van toepassing is, indien de lening van [C] aan belanghebbende door middel van een externe lening is gefinancierd, mits tevens sprake is van parallelliteit tussen beide leningen. De voorwaarde van parallelliteit ligt naar het oordeel van het Hof besloten in de met ingang van 1 januari 1997 geldende regeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet. Die voorwaarde verstaat het Hof aldus dat er een causaal (historisch) verband bestaat tussen de geldlening en de externe lening en dat de voorwaarden tussen die leningen vergelijkbaar zijn. Het voorgaande wordt – anders dan de inspecteur kennelijk meent – niet anders als gevolg van het met ingang van 1 januari 2008 aan de eerste volzin van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet toegevoegde slot (“behoudens enz.”), omdat deze uitzondering op de mogelijkheid om ingevolge die bepaling tegenbewijs te leveren, zich tot die bepaling beperkt en niet doorwerkt naar de daarnaast geldende mogelijkheid van tegenbewijs op grond van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet. De toelichting op de wijziging van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet bevat geen aanwijzing voor een zodanig doorwerken (Kamerstukken II 2007/08, 31206, nr. 7, p. 7 en 12).”

2.29

Tot bewijs van het bestaan van parallellie7 tussen de lening van [C] aan de belanghebbenden en externe inlening door [C] , heeft belanghebbende de boven (2.21) geciteerde verklaring van een trader van [A] , [B] , overgelegd. Het Hof heeft op basis van onvoldoende weerspreking van deze verklaring aangenomen dat de lening van [C] aan de belanghebbende extern is gefinancierd:

“4.3.3.7. (…) Op grond van deze verklaring is in beginsel aannemelijk te achten dat tegenover de door [C] aan belanghebbende verstrekte lening, ter financiering daarvan één of meer leningen van [C] van derden hebben gestaan. Gelet hierop, heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om de externe financiering van de geldlening gemotiveerd te weerspreken, in welk geval belanghebbende – desverlangd en afhankelijk ook van de aard van die betwisting – in de positie zou zijn geweest nader bewijs te leveren. Het Hof constateert dat de inspecteur niet gemotiveerd op de verklaring van [B] is ingegaan. Het Hof ziet ambtshalve geen noodzaak voor een nader feitenonderzoek op dit punt en concludeert dat de parallelliteit van de interne en de externe leningen op grond van hetgeen belanghebbende daartoe heeft aangevoerd voldoende aannemelijk is te achten.”

2.30

Het Hof heeft daarom geoordeeld dat de belanghebbende het in art. 10a(3)(a) Wet Vpb gevraagde tegenbewijs heeft geleverd, zodat art. 10a(1) Wet Vpb niet in de weg staat aan aftrek van de aan [C] verschuldigde rente.

3 Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

Het cassatieberoep van de Staatssecretaris

3.2

De Staatssecretaris stelt vier middelen voor, waarvan ik hier alleen het eerste behandel. Voor behandeling van de overige drie verwijs ik naar de conclusie van 25 augustus 2016, ECLI:NL:PHR:2016:897.

3.3

Het eerste middel houdt in dat ’s Hofs oordeel (dat het ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs geleverd is) art. 10a(3) Wet Vpb of art. 8:77 Awb schendt omdat:

a. het Hof er ten onrechte van uitgaat dat bij bewezen parallelle externe financiering de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet zou gelden;

b. het Hof het begrip ‘zakelijke overwegingen’ verkeerd heeft uitgelegd;

c. aan het Besluit van 23 december 20058 niet het vertrouwen ontleend kan worden dat bij parallelle externe financiering de dubbele zakelijkheidstoets gereduceerd wordt tot één absolute zakelijkheidstoets;

d. het Hof het begrip parallellie verkeerd toepast doordat hij voorbijgaat aan de eis van een daadwerkelijk parallelle externe lening.

3.4

Uit de tekst van art. 10a(3)(a) Wet Vpb blijkt dat zowel aan de rechtshandeling als aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen, zodat van reductie tot één toets geen sprake kan zijn. Eerst moet de zakelijkheid van de rechtshandeling worden beoordeeld en vervolgens de zakelijkheid van de financiering; bij die laatste toets kan parallellie tussen de verbonden lening en een externe financiering een rol spelen.

3.5 ’

’s Hofs oordeel is niet begrijpelijk, nu uit de door het Hof vastgestelde feiten de niet -zakelijke motieven van de belanghebbende duidelijk blijken. De Staatssecretaris wijst op (i) ‘s Hofs eerdere uitspraak van 8 oktober 2015 waarin hij fraus legis aannam, (ii) de parlementaire geschiedenis van art. 10a Wet Vpb, (iii) de onderdelen 2.1.2 en 2.1.3 het Besluit en (iv) uw recente arrest HR BNB 2016/197.9 De routing van het geld via de belanghebbende in Nederland was niet zakelijk was, maar diende slechts creatie van aftrek van groepsrente om fiscaal voordeel mee te behalen. De vastgestelde feiten wijzen op het overwegende motief om met georkestreerde leningen al dan niet gekochte winsten weg te poetsen. De structuur via de belanghebbende is puur om fiscale redenen opgezet, zodat geen sprake kan zijn van rechtshandelingen en leningen waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. De leningen van [C] aan de belanghebbende kwamen steeds uiteindelijk bij [E] aan om aldaar gebruikt te worden voor de daadwerkelijke bancaire activiteiten van het concern. Zij liepen alleen boekhoudkundig via de belanghebbende en andere [A] vennootschappen en alleen zolang als nodig was om winsten weg te poetsen (U-bocht).

3.6

Volgens de Staatssecretaris blijkt uit de parlementaire geschiedenis, uit HR BNB 1996/6 en uit onderdelen 2.1.2 en 2.1.3 van het Besluit duidelijk dat als een verbonden lening uiteindelijk extern gefinancierd is, zulks niet per definitie meebrengt dat aan de dubbele zakelijkheidseis is voldaan. Als de volstrekt overwegende beweegreden voor het aangaan van de leningen of de (andere) rechtshandelingen het besparen van belasting is, dan leidt het gegeven dat de lening uiteindelijk bij een derde is aangetrokken er niet toe dat desondanks zakelijke motieven worden aangenomen. Belanghebbendes geval is een schoolvoorbeeld van een volstrekt kunstmatige constructie, bedoeld om de belasting te ontwijken over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

3.7 ’

’s Hofs uitleg van art. 10a(3) Wet Vpb maakt de tegenbewijsregeling zinloos. Renteaftrek zou ook voor onzakelijke rechtshandelingen altijd mogelijk zijn bij indirecte externe financiering. Dat staat haaks op doel en strekking van art. 10a Wet Vpb en miskent de plaats die de tegenbewijsmogelijkheid daarin heeft. Uiteindelijke (parallelle) externe financiering is volgens de Staatssecretaris niet meer dan een belangrijke aanwijzing voor de zakelijkheid van de financiering . In casu is weliswaar zonder externe lening geen interne lening mogelijk, maar het omgekeerde geldt niet: de externe lening was er ook als er geen interne lening zou zijn. Dit volgt rechtstreeks uit de feitelijke vaststelling dat de interne lening onderdeel uitmaakt van de U-bocht in de route tussen de extern door [C] ingeleende gelden en de extern door [E] uitgezette gelden. Hieruit volgt dat de externe lening niet samenhangt met enige reële financieringsbehoefte in Nederland en dat de externe lening dus niet de vereiste samenhang heeft met de interne lening. Juist die samenhang bepaalt mede of de door de wetgever bedoelde parallellie tussen beide leningen bestaat. Is die samenhang er niet, dan is ook geen sprake van parallellie.

3.8

Dat de Inspecteur de externe financiering, althans de gestelde parallellie niet zou hebben weersproken, acht de Staatssecretaris een onjuist dan wel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel van het Hof.

3.9

Ten slotte voert de Staatssecretaris aan dat geen sprake kan zijn van schuldparallellie omdat de omvang van de interne schuld louter afhing van de omvang van de weg te poetsen winsten; niet van enige financieringsbehoefte. Het Hof heeft het begrip parallellie dus verkeerd toegepast door uit de verklaring van [B] af te leiden dat parallel extern is gefinancierd. Parallellie dient echter te worden beoordeeld door vergelijking van looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen. Het Hof heeft ten onrechte niet aan deze criteria getoetst.

Het verweer van de belanghebbende

3.10

De belanghebbende leest in ’s Hofs oordeel geen ontkenning van de dubbele zakelijkheidstoets, maar de vaststelling dat aan beide onderdelen van de toets is voldaan doordat extern is gefinancierd. Het Hof heeft het begrip ‘zakelijke overwegingen’ correct uitgelegd, gezien de parlementaire geschiedenis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Volgens de belanghebbende bedoelde de wetgever leningen die formeel niet, maar materieel wel van derden afkomstig zijn, buiten de bereik van art. 10a Wet Vpb te laten, ongeacht de motieven om een bepaalde concernmaatschappij bij zo’n financiering in te schakelen.

3.11

De belanghebbende meent voorts dat het Hof terecht haar beroep op het Besluit heeft gehonoreerd.

3.12

Schuldparallellie is op twee punten van belang: zij ligt besloten in de zakelijkheidstoets van art. 10a(3) zelf én het begrip komt voor in het Besluit. Het gaat in beide gevallen om het verband tussen de interne lening en de externe financiering; volgens de belanghebbende zijn gelijke looptijden en aflossingsdata bij de beoordeling van dat verband slechts een hulpmiddel. Zij ziet geen aanwijzing dat de wet- of besluitgever de verdergaande eis wilde stellen dat de looptijden van de interne en externe lening volledig gelijk zijn. Gelijke looptijd kan een aanwijzing zijn voor direct verband, maar uit de door de Staatssecretaris gegeven voorbeelden blijkt dat ook bij ongelijke looptijden kan voldaan zijn aan de zakelijkheidstoets als de groepslening uiteindelijk extern is gefinancierd. Het Hof heeft de juiste parallellie-maatstaf aangelegd door de nadruk te leggen op het historische causale verband tussen de interne en de externe leningen. Ook onderdeel 2.1.1. [ik neem aan dat 2.1.2. wordt bedoeld; PJW] van het Besluit wijst in die richting.

3.13

De belanghebbende acht, mede gezien de omvang van de extern aangetrokken leningen, niet voor betwisting vatbaar (en het wordt ook niet betwist) dat het concern goede zakelijke redenen had voor het aantrekken van die leningen en het gebruik van het geleende geld, nl. de financiering van het bedrijf van [E] . Dat zo zijnde, blijft art. 10a Wet Vpb buiten toepassing, wat er zij van de motieven en de financieringsbehoefte op het niveau van de Nederlandse vennootschap.

3.14

Het memorandum van [A] waarnaar de Staatssecretaris verwijst, ziet volgend de belanghebbende niet op haar, maar op andere concernmaatschappijen. Anders dan de Staatssecretaris stelt, hebben bij het verstrekken en aflossen van de leningen steeds daadwerkelijk betalingen plaatsgevonden.

Repliek van de Staatssecretaris

3.15

De Staatssecretaris acht de belanghebbende onderdeel van de totale tax planning structuur van [A] . Haar rechtshandelingen moeten in onderlinge samenhang beoordeeld worden. Zij is de leningen niet aangegaan om deelnemingen te kopen, maar alleen om de in deze deelnemingen aanwezige winsten fiscaal te elimineren. Zodra dat was gebeurd, werden de leningen afgelost. Van een reële financieringsbehoefte voor de aankoop van een deelneming (van Bosal-rente) was geen sprake.

3.16

Belanghebbendes benadering impliceert dat art. 10a Wet Vpb nimmer van toepassing zou zijn bij uiteindelijk externe financiering. De dubbele zakelijkheidstoets zou dan zinloos zijn. De Staassecretaris acht die opvatting onjuist en wijst (opnieuw) op de wettekst, de parlementaire geschiedenis, de conclusie bij HR BNB 2015/165 (de citaten zijn echter niet uit die conclusie, maar uit de conclusie van 30 november 2010, rolnr 10/00075, ECLI:NL:HR:2010:BO8444, die niet gevolgd is door arrest omdat de zaak na een compromis is ingetrokken), en (de conclusie bij) HR BNB 2016/197.

3.17

Marres leidt ten onrechte uit r.o. 2.7.3 van HR BNB 2016/197 af dat bij uiteindelijk externe financiering art. 10a Wet Vpb geen toepassing kan vinden. De tekst van het eerste lid leidt niet tot die conclusie en de strekking van de passage uit de parlementaire behandeling die door u in r.o. 2.7.3. wordt aangehaald, is ook anders: de werking van 10a(1) Wet Vpb wordt uitgebreid tot gevallen die op het eerste gezicht niet onder art. 10a Wet Vpb vallen, maar wel in materiële zin. De renteaftrekbeperking geldt reeds indien de rente direct verschuldigd is aan een verbonden lichaam, zoals in casu. Dat de rente uiteindelijk verschuldigd is aan een externe geldverstrekker is van belang bij de dubbele zakelijkheidstoets van het derde lid, met name bij de beoordeling of de wijze van financieren zakelijk is, hetgeen in de regel bij externe financiering het geval zal zijn. Van belang blijft echter ook of aan de met de schuld samenhangende rechtshandeling in overwegende mate een zakelijk belang ten grondslag ligt. Dit wordt bevestigd door het gegeven dat de uiteenzetting over schuldparallellie is gegeven in de toelichting op het derde lid van art. 10a Wet Vpb en niet in die op het eerste lid.

3.18

De belanghebbende moet aannemelijk maken dat de rechtshandeling in overwegende mate op zakelijke overwegingen is gebaseerd. Uit HR BNB 2015/165 blijkt dat daarbij haar motieven en die van alle andere bij de rechtshandeling(en) en de financiering betrokken concernvennootschappen van belang zijn.

3.19

De belanghebbende miskent dat het Besluit geen vertrouwen kan wekken bij belastingplichtigen die een mismatch opzoeken. Daadwerkelijke parallellie ontbreekt bij de creatie van de U-bocht tussen de extern door [C] ingeleende gelden en de extern door [E] uitgezette gelden. De litigieuze leningen aan de belanghebbende zijn slechts boekingen in rekening-courant die niet zijn uitgemond in daadwerkelijke geldstromen via bankrekeningen van de belanghebbende en de andere betrokken [A] vennootschappen.

De dupliek van de belanghebbende

3.20

De belanghebbende acht voor de toepassing van art. 10a niet relevant welke motieven zij had voor de aankoop van winstmaatschappijen of het wegwerken van daarin gerealiseerde winsten. Het gaat om het motief op concernniveau, zoals de Staatssecretaris terecht opmerkt, voor het aantrekken van extern vreemd vermogen en het storten van die gelden in [H] . Dat motief was financiering van het effectenbedrijf van [E] .

3.21

De belanghebbende acht het niet in strijd met de bedoeling van de wetgever of met het wezen van de dubbele zakelijkheidstoets dat op grond van één enkele omstandigheid (schuldparallellie) wordt aangenomen dat aan beide elementen van de toets is voldaan. Het is niet zo dat een beroep op onderdeel a van art. 10a(3) alleen kan slagen als er twee verschillende, onafhankelijk van elkaar bestaande zakelijke motieven worden aangetoond. Een indirect extern gefinancierde - dus ontegenzeggelijk zakelijk gemotiveerde – lening kan een zakelijk motief voor het geheel van de lening en de daarmee gefinancierde handeling doen veronderstellen. Wie met een zakelijk motief geld leent, moet ook een zakelijk motief hebben om met dat geld iets te doen. De belanghebbende ziet als strekking van de wet dat kosten van externe financiering niet door de aftrekbeperking wordt geraakt.

3.22

Uit het Besluit vloeit niet voort, noch bestaat er een (algemene) rechtsregel dat het opzoeken van een mismatch in de weg staat op een beroep op door het Besluit gewekt vertrouwen. Onduidelijk is volgens belanghebbende overigens waarop de Staatssecretaris doelt met de term ‘mismatch’.

3.23

Hetgeen de Staatssecretaris bij repliek stelt over het ontbreken van daadwerkelijke geldstromen via bankrekeningen van de belanghebbende en de andere betrokken [A] vennootschappen (zie 3.19), berust op een misverstand, zoals blijkt uit de door belanghebbende in eerste aanleg overgelegde documenten. Overigens acht de belanghebbende dit punt van ondergeschikt belang omdat ook een lening die is opgenomen via verrekening in rekening-courant parallel kan lopen aan externe financiering.

4 De wet, de wetsgeschiedenis en een beleidsbesluit

4.1

Het in 1996 ingevoerde en in 2007 en 2008 gewijzigde art. 10a Wet Vpb luidde in 2008 als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten — kosten en valutaresultaten daaronder begrepen — ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:

a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;

b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam;

c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.

2. Van een verband als bedoeld in het eerste lid tussen een schuld en een rechtshandeling kan ook sprake zijn indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling.

3. Het eerste lid vindt geen toepassing:

a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval de inspecteur aannemelijk maakt dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan of dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor de toepassing van dit onderdeel is een naar de winst geheven belasting naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.

4. – 6. (…).”

4.2

Vóór 2007 was de inhoud van lid 1 verdeeld over de leden 1 en 2 en art. 15ad. In 2007 zijn de renteaftrekbeperkingen bij de Wet ‘Werken aan winst’ gestroomlijnd en geïntegreerd en zijn de verdachte handelingen geconcentreerd in lid 1, terwijl het huidige lid 2 is toegevoegd. Lid 3(a) (tegenbewijs van zakelijkheid) heeft materieel steeds zo geluid als het in 2008 luidde en nog steeds luidt. Lid 3(b) (tegenbewijs door compenserende heffing) is in 2008 gewijzigd om de fiscus de mogelijkheid te geven te bewijzen dat ondanks een heffing ad minstens 10% bij de verbonden crediteur geen sprake is van zakelijke motieven.

4.3

De MvT bij het wetsvoorstel fiscale infrastructuur dat art. 10a invoerde, vermeldt over de term ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ in het eerste lid:10

“De (…) term 'rechtens dan wel in feite direct of indirect' strekt ertoe niet alleen die rente van aftrek uit [te; PJW] sluiten welke zich voordoet in een situatie waarin er sprake is van het direct schuldig blijven maar ook in die gevallen waarin er rechtens geen, maar materieel gezien wel sprake is van schuldig blijven eventueel in samenhang met een kasrondje. Bij de beoordeling of de rente samenhangt met een schuldigerkenning wordt derhalve gekeken naar de materiële werkelijkheid. Dit brengt met zich dat de rente van een lening die formeel afkomstig is van een derde (bijvoorbeeld een financiële instelling) terwijl er in feite sprake is van rente terzake van een hiervoor bedoelde schuldigerkenning, niet in aftrek kan worden gebracht. Of de rente hier in feite mee samenhangt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden. In dit verband kunnen worden genoemd de rente, de looptijd van de lening, het overeengekomen aflossingsschema, de hoogte van de verstrekte lening in relatie tot het uitgekeerde dividend, het terugbetaalde kapitaal of de kapitaalstorting en voorts eventueel gestelde zekerheden. Deze omstandigheden kunnen in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie leiden dat de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite niet worden gedragen door de juridische schuldeiser maar bij voorbeeld door de moedermaatschappij. Dit zal zich bij voorbeeld voordoen in het geval een dochtermaatschappij bij een derde een lening afsluit teneinde dividend uit te betalen of gestort kapitaal terug te betalen. Neemt de moedermaatschappij de lening aan de dochter van de derde over of loopt zij een reëel risico te worden aangesproken voor de terugbetaling van de lening dan doet zich materieel gezien een schuldigerkenning van dividend of teruggaaf van gestort kapitaal voor (zou de moedermaatschappij worden aangesproken dan ontstaat van rechtswege een schuld van de dochtervennootschap aan de moedermaatschappij nu deze laatste de schuld van de dochtervennootschap heeft voldaan). Ook in andere situaties is echter voorstelbaar dat op grond van de omstandigheden waaronder de lening tot stand is gekomen de conclusie moet worden getrokken dat de rente in feite samenhangt met een schuldigerkenning van dividend, teruggaaf van gestort kapitaal of kapitaalstorting. Op grond van het voorgestelde eerste lid zou de rente in de casus die voorlag in het arrest van de Hoge Raad van 23 augustus 1995, BNB 1996/3 , niet aftrekbaar zijn.”

4.4

Diezelfde MvT vermeldt over art. 10a(3)(a) (tegenbewijs van zakelijkheid):11

“Zoals (…) uiteengezet neemt het derde lid, onderdeel a, de uitsluiting van de rente-aftrek terug indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan het complex van rechtshandelingen alsmede aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Als voorbeeld van een situatie waarin sprake kan zijn van in overwegende mate zakelijke overwegingen kan worden gedacht aan het geval waarin een belastingplichtige waarvan de aandelen gedeeltelijk in handen zijn van een verbonden lichaam en gedeeltelijk in handen van derden, ten behoeve van een consistente dividendpolitiek overgaat tot het uitdelen van winstreserves, welke uitdeling wordt gefinancierd door het aangaan van een geldlening bij een verbonden lichaam. Voorts kan worden gedacht aan de situatie dat er sprake is van een lening verstrekt door een verbonden lichaam, terwijl dit lichaam op zijn beurt leent van een derde. Feitelijk is de lening alsdan aangegaan jegens een derde.”

4.5

De Nota naar aanleiding van het verslag vermeldt over de eerste twee leden van art. 10a Wet Vpb zoals die in 1996 luidden (het eerste lid betrof schuldigerkenning van dividend, kapitaalteruggaaf of kapitaalstorting; het tweede lid besmette rechtshandelingen gefinancierd met een verbonden lening):12

“De leden van de D66-fractie constateren terecht dat de rente op leningen die rechtens en in feite bij een derde, bij voorbeeld een financiële instelling, zijn opgenomen, in artikel 10a, eerste en tweede lid niet van de aftrek zijn uitgesloten. In het kader van artikel 10a zou een regeling als voorgesteld in artikel 15, vijfde lid, op grond waarvan de aftrekbeperking niet geldt voor externe financieringen – deze leden informeren daarnaar – dan ook overbodig zijn.”

4.6

De in de MvT aan art. 10a(3)(a) Wet Vpb gegeven uitleg (zie 4.4 hierboven) is herhaald in de Nota naar aanleiding van het nader verslag van de Tweede Kamer:13

“Ingevolge het derde lid van artikel 10a wordt de uitsluiting van de renteaftrek in de eerste plaats teruggenomen indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan het complex van rechtshandelingen en de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. In de memorie van toelichting is op bladzijde 21 aangegeven dat hierbij kan worden gedacht aan de situatie waarin sprake is van een lening verstrekt door een verbonden lichaam, terwijl dit lichaam op zijn beurt leent van een derde. Feitelijk is de lening dan aangegaan jegens een derde.”

4.7

De MvT zegt over formeel externe maar feitelijk verbonden leningen:14

“Evenals bij het eerste lid wordt bij de beoordeling of leningen afkomstig zijn van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon gekeken naar de materiële werkelijkheid, zij het dat bij het tweede lid [thans het eerste; PJW] de situatie wordt bezien vanuit de schuldeiser. Dit brengt met zich dat de rente van een lening die formeel afkomstig is van een derde (bijvoorbeeld een financiële instelling), terwijl er in feite sprake is van een lening van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, niet in aftrek kan worden gebracht. Of de lening in feite verstrekt is door een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden. In dit verband kunnen worden genoemd de rente, de looptijd van de lening, het overeengekomen aflossingsschema, de hoogte van de verstrekte lening in relatie tot de intrinsieke waarde van de overgenomen aandelen en eventueel gestelde zekerheden. Deze omstandigheden kunnen in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie leiden dat de aan het crediteurschap verbonden risico's in feite niet worden gedragen door de niet-verbonden schuldeiser, maar door een met de schuldenaar verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon. Het meest duidelijke voorbeeld hiervan is de situatie waarin een met de schuldenaar verbonden lichaam of natuurlijk persoon in verband met de schuld een tegoed aanhoudt bij de schuldeiser. Ook in andere situaties is echter voorstelbaar dat op grond van de omstandigheden waaronder de lening tot stand is gekomen de conclusie moet worden getrokken dat de lening in feite is opgenomen bij een verbonden lichaam of een natuurlijk persoon.”

4.8

De Nota naar aanleiding van het verslag gaat in op het geval van een externe lening waarvoor een groepsvennootschap garant staat maar die de debiteur ook zonder garantie had kunnen krijgen en de garantie alleen strekt tot betere voorwaarden zoals lagere rente:15

“Door de leden van de fracties van de VVD, D66 en de RPF is gevraagd aan te geven wanneer het stellen van zekerheid door een verbonden lichaam tot gevolg heeft dat een lening die wordt aangegaan bij een derde al dan niet besmet moet worden geacht. Mijn reactie hierop is dat een lening niet besmet is als de vennootschap die de lening bij de derde aangaat, ook zonder dat er zekerheid zou zijn gesteld, zelfstandig een dergelijke lening zou hebben kunnen verkrijgen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de borgstelling door het verbonden lichaam slechts plaatsvindt teneinde betere voorwaarden, zoals een lagere rente, te kunnen bedingen. Ook kan dit het geval zijn als de aansprakelijkheidsstelling voortvloeit uit artikel 403 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.”

De Nota naar aanleiding van het nader verslag verklaart daarover nader:16

“In de nota naar aanleiding van het verslag is gesteld, dat indien een vennootschap een lening aangaat bij een derde en deze lening wordt gegarandeerd door een verbonden lichaam, de lening niet besmet wordt geacht indien de vennootschap die de lening aangaat ook zonder dat er zekerheid zou zijn gesteld, zelfstandig 'een dergelijke lening' zou hebben verkregen. Op de vraag van de leden van de D66-fractie wat wordt bedoeld met ‘een dergelijke lening’ kan ik antwoorden dat daarmee wordt gedoeld op de hoogte van het bedrag van de lening. Indien de dochtermaatschappij zelfstandig bij voorbeeld 100 had kunnen lenen, maar door de garantiestelling een lening kan aantrekken ter hoogte van 200, dan zal de lening besmet kunnen worden geacht. Indien de vennootschap door de garantiestelling slechts een lagere rente verschuldigd is dan wel minder of andere zekerheden aan de derde behoeft te verstrekken, is dit nog geen reden om de lening besmet te achten.”

4.9

De Nota naar aanleiding van het verslag bij de wijziging van art. 10a Wet Vpb per 1 januari 2007 in de Wet ‘Werken aan winst’17 vermeldt over art. 10a(3)(a) Wet Vpb, mede naar aanleiding van het hieronder (4.11) geciteerde beleidsbesluit van eind 2005:

“De leden van de fractie van het CDA wijzen in het kader van de tegenbewijsregeling van artikel 10a op de voor de toepassing van de huidige bepaling in het besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, VN 2006/5.15 neergelegde mogelijkheid dat de geldlening (‘schuld’ in de nieuwe bepaling) en de rechtshandeling zakelijk zijn, indien de geldlening uiteindelijk extern gefinancierd is en sprake is van zogenoemde parallelliteit tussen de geldlening en deze externe financiering. Deze leden vragen te bevestigen dat deze beleidsregel ook voor de onder het nieuwe artikel 10a begrepen situaties van toepassing blijft. Ook de leden van de fractie van de VVD vragen naar het buiten toepassing laten van artikel 10a bij uiteindelijke externe financiering. Tevens vragen de leden van de fractie van het CDA naar de mogelijkheid om de eis van parallelliteit te laten vallen.

De eis van parallelliteit tussen de schuld en de uiteindelijke externe financiering is nodig omdat het moet gaan om situaties waarin tussen beide een direct verband bestaat. Is dat het geval, dan blijft ook het gewijzigde artikel 10a buiten toepassing.”

4.10

De MvA aan de Eerste Kamer bij de Wet ‘Werken aan winst’ (2007) zegt over gelieerde garanties voor externe leningen, mede in verband met het hieronder (4.11) geciteerde beleidsbesluit uit 2005:18

“De leden van de CDA-fractie vragen of de toezegging van de staatssecretaris in het besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M in punt 2.1.4 (inzake externe financiering en garantstelling), welke is gedaan voor het af te schaffen artikel 15ad, ook geldt voor het gewijzigde artikel 10a. De vraag van deze leden kan bevestigend worden beantwoord. In onderdeel 2.1.4 van het genoemde besluit wordt de situatie geschetst waarin een overnameholding met het oog op een overname een banklening aantrekt die zij niet op eigen kracht had kunnen verkrijgen, terwijl een verbonden lichaam of natuurlijk persoon zich garant stelt. Er is dan sprake van een indirecte lening van een verbonden lichaam of natuurlijk persoon, welke echter zelf geen externe financiering heeft aangetrokken. Deze situatie kan zich ook bij het gewijzigde artikel 10a voordoen. Indien voor de groep als geheel de door belanghebbende opgenomen lening als een echte derdenlening kan worden beschouwd, is voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a.

De leden van de CDA-fractie merken op dat in de nota naar aanleiding van het verslag op pagina 80 een voorbeeld wordt gegeven inzake een schuldig gebleven dividend waarbij rente wordt betaald aan een verbonden Antilliaanse vennootschap C NV. Artikel 10a is in dit voorbeeld niet van toepassing op de belastingplichtige omdat deze fungeert als ‘doorgeefluik’. Kan worden aangegeven wanneer sprake is van een vennootschap die fungeert als ‘doorgeefluik’? Een vennootschap fungeert als doorgeefluik wanneer sprake is van parallelliteit van een opgenomen respectievelijk een verstrekte lening. Of daarvan sprake is wordt voornamelijk beoordeeld aan de hand van de looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen.”

4.11

Het Besluit van 23 december 200519 gaf voor de toepassing van art. 15ad Wet Vpb aan onder welke omstandigheden een overname volgens de Staatssecretaris zakelijk is gefinancierd (dit besluit is in 2013 geactualiseerd door het Besluit van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M) en paragraaf 2.1.2 van dat 2005-Besluit gaf aan dat dezelfde benadering geldt bij de toepassing van de tegenbewijsregeling van art. 10(3)(a) Wet Vpb:

“2.1. De externe financieringseis en de gefinancierde overnameholdingstructuur

2.1.1.

Goedkeuring voor een niet-verbonden natuurlijke persoon

In artikel 15ad van de Wet is een bepaling opgenomen die de aftrek van rente binnen fiscale eenheid begrenst. Het gaat daarbij onder meer om rente op leningen opgenomen van een verbonden crediteur in verband met een aandelenverwerving van een maatschappij die deel uitmaakt of gaat uitmaken van de fiscale eenheid. Deze begrenzing vindt geen toepassing als is voldaan aan de zogenoemde dubbele externe financieringstoets (financierings- en grondslageis). Aan de financieringseis wordt voldaan voorzover blijkt dat de verbonden crediteur, of een daarmee verbonden lichaam, met het oog op de verwerving van de aandelen vermogen uit hoofde van geldlening heeft aangetrokken van een niet-verbonden lichaam (artikel 15ad, derde lid, onderdeel a, onder 2 van de Wet). Hoewel de tekst van de wet alleen spreekt over vermogen dat uit hoofde van geldlening is aangetrokken van een niet-verbonden lichaam keur ik - gezien de ratio van de bepaling - goed dat het ook mag gaan om vermogen dat uit hoofde van geldlening is aangetrokken van één of meer niet-verbonden natuurlijke personen. Voor het voldoen aan de financieringseis dient uiteraard ook aan de overige voorwaarden te worden voldaan. Zo moet bijvoorbeeld blijken dat het vermogen van de natuurlijke personen is aangetrokken met het oog op de acquisitie.

2.1.2.

Parallelliteit lening verbonden personen en externe financiering

Tussen de door de verbonden persoon verstrekte lening en de externe financiering dient parallelliteit te bestaan. Deze ziet met name op de looptijd en de aflossingen. Verschillen in rentevergoeding kunnen verantwoord zijn indien hieraan zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het ontbreken van de bedoelde parallelliteit kan een aanwijzing zijn voor de afwezigheid van het verband tussen het aantrekken van de interne lening en de externe financiering voor de overname. De bewijslast die aan belastingplichtige is opgelegd geldt van jaar tot jaar. Bijvoorbeeld een niet-besmette geldlening kan besmet worden doordat de externe lening wordt afgelost en de interne lening niet. Overigens merk ik op dat het voorgaande ook geldt voor de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a. Indien de lening van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon uiteindelijk extern is gefinancierd wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, zolang de bedoelde parallelliteit aanwezig is.

2.1.3.

Externe lening en taxhavenvennootschap e.d.

Aan de externe financieringseis wordt niet voldaan indien een overname uiteindelijk gefinancierd wordt met een externe geldlening in het geval dat het met het oog op die overname door het concern aangetrokken vreemd vermogen wordt gestort als kapitaal (eigen vermogen) in een taxhavenvennootschap, een vennootschap met compensabele verliezen of een niet belastingplichtige vennootschap indien deze vennootschap vervolgens een geldlening verstrekt aan de overnameholding in Nederland (zie ook het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1995, nr. 30 400). In deze opzet is het immers de bedoeling dat de rente zowel bij de moedermaatschappij in het buitenland als bij de Nederlandse overnameholding in aftrek wordt gebracht zonder dat er heffing plaatsvindt bij de tussengeschoven vennootschap die met eigen vermogen is gefinancierd. Omdat hier sprake is van fiscale grensverkenning zal voor een dergelijke structuur ook geen zekerheid vooraf worden gegeven.

2.1.4.

Externe financiering en garantstelling

Bij een letterlijke interpretatie van de externe financieringseis kan onder omstandigheden een niet bedoelde indruk ontstaan. Dit kan het best aan de hand van het volgende voorbeeld worden geïllustreerd. Indien een overnameholding met het oog op een overname een banklening aantrekt die zij zelf niet op eigen kracht zou hebben kunnen verkrijgen en een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijke persoon zich garant stelt voor deze lening is er op basis van de wettekst sprake van een (indirecte) lening van een verbonden persoon. Er zou geen beroep op de externe financieringseis gedaan kunnen worden omdat de verbonden persoon geen extern vermogen uit hoofde van de geldlening heeft aangetrokken. Dat heeft belanghebbende (de overnameholding) immers gedaan. Aan de externe financieringseis zou wel zijn voldaan indien de banklening rechtstreeks door de verbonden persoon was aangegaan en vervolgens aan belanghebbende (de overnameholding) zou zijn doorgeleend. Indien voor de groep verbonden personen als geheel de door belanghebbende opgenomen lening als een echte derdenlening kan worden beschouwd, ben ik van oordeel dat aan de externe financieringseis is voldaan.”

5 Jurisprudentie

5.1

Het Mauritius-arrest HR BNB 2015/16520 betrof een externe overname door een Nederlandse concernvennootschap/overnemer, uiteindelijk gefinancierd uit een concern-aandelenemissie in Zuid-Afrika, waarvan de opbrengst omgeleid was langs en binnen Mauritius en als vreemd vermogen aan de Nederlandse overnemer ter beschikking was gesteld. U bevestigde dat de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb een dubbele zakelijkheidstoets stelt: zowel aan de rechtshandeling als aan de daarmee verband houdende schuld moeten zakelijke overwegingen ten grondslag liggen:

“3.2.1. Middel I (…) van belanghebbenden bepleit dat ook na invoering van artikel 10a van de Wet, in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004, nr. 39080, ECLI:NL:HR:2004:AP6652, BNB 2005/169 (hierna: het arrest BNB 2005/169), moet gelden dat bij de overname van derden van de aandelen in een vennootschap, het zakelijke karakter van de daartoe aangegane schuld is gegeven. Volgens het middel betekent dit dat met betrekking tot een zodanige schuld steeds aannemelijk is dat aan de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen in de zin van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet.

3.2.2.

De regeling van artikel 10a, lid 3 (vóór 2007: lid 2), van de Wet eist niet alleen van de belastingplichtige dat hij aannemelijk maakt dat aan de rechtshandeling zelf in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, maar ook dat dit het geval is met betrekking tot de schuld die met deze transactie verband houdt. In de parlementaire behandeling van de wet die heeft geleid tot invoering van artikel 10a van de Wet, wordt over deze dubbele zakelijkheidstoets onder meer opgemerkt:

“Het arrest van 6 september 1995, BNB 1996/4 , bevestigt dat aan een transactie weliswaar zakelijke beweegredenen ten grondslag kunnen liggen maar dat dit nog niet betekent dat bij de keuze van de uitvoering een onbeperkte keuzevrijheid bestaat.”

(Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 , p. 16).

De omstandigheid dat een verwerving van de aandelen in een vennootschap en de in verband daarmee aangegane schuld, in samenhang bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit hierdoor niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef, en letter a, van de Wet, neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137 ). In zoverre kan het arrest BNB 2005/169 niet tot maatstaf dienen voor de toepassing van artikel 10a van de Wet. Het middel, dat een andere opvatting ingang wil doen vinden, faalt daarom.”

Een onbetwist zakelijke externe overname (of andere zakelijke rechtshandeling) impliceert dus niet automatisch ook zakelijkheid van de wijze van financiering ervan. Mijns inziens impliceert dit oordeel dat, andersom, uiteindelijke externe financiering niet automatisch impliceert dat ook de gefinancierde rechtshandeling zakelijk is.

5.2

U overwoog in het Mauritius-arrest voorts als volgt:

“3.1.1. (…). Volgens artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet [tekst 2007/2008; PJW] komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek renten ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met de verwerving van een belang in een lichaam dat na deze verwerving een met hem verbonden lichaam is. Ingevolge artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet is dit anders indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De tekst van laatstgenoemde bepaling laat geen andere uitleg toe dan dat de rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens vastgesteld worden welke de beweegredenen waren van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen.

3.1.2.

In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1 , van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.

3.1.3.

Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/02640*, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (opgenomen in onderdeel 4.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.”

5.3

HR BNB 2016/19721 betrof een concern met een groepsvennootschap C waarvan 28.81% van de aandelen genoteerd was op de Italiaanse beurs. Het concern wilde C van de beurs halen. Daartoe werd een Italiaanse biedingsvennootschap G opgericht. De belanghebbende Nederlandse groepsvennootschap leende van een verbonden lichaam geld om kapitaal in G te storten, die er (het grootste gedeelte van) de genoemde 28.81% in C mee kocht. In geschil was of aan de schuld en de storting in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hadden gelegen. U formuleerde ter zake van de tegenbewijsregeling van art. 10a Wet Vpb de volgende uitgangspunten:

“2.6.3. Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling – in het onderhavige geval de kapitaalstorting in [G] – en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen.

In de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79 ).

De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165 ). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.

In de tweede plaats heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Hierom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.

2.6.4.

Het Hof heeft aan zijn oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling zijn ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen, ten grondslag gelegd dat de inschakeling van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen [C] is ingegeven door fiscale motieven. Voor zover het middel tegen dit oordeel is gericht, slaagt het. Anders dan het Hof heeft geoordeeld is, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, de omstandigheid dat belanghebbende om fiscale redenen is ingeschakeld niet van belang bij de beoordeling of is voldaan aan de in artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets. Met betrekking tot de zakelijkheid van de kapitaalstorting in [G] heeft als uitgangspunt te gelden dat, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, belanghebbende keuzevrijheid heeft bij het bepalen van de wijze van financiering van [G]. De omstandigheid dat er mogelijk fiscale redenen waren om [G] te financieren met eigen vermogen in plaats van met vreemd vermogen, zoals de Inspecteur heeft gesteld, is gelet op de keuzevrijheid van belanghebbende niet van belang bij de beoordeling van de zakelijkheid van de rechtshandeling. Veeleer is van belang of er zakelijke motieven waren om de aandelen [C] van de beurs te halen door een Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks door belanghebbende. Het middel slaagt mitsdien ook voor het overige.”

5.4

In BNB 2016/197 annoteert Marres:

“9. Gelet op de keuzevrijheid is niet van belang of er fiscale overwegingen waren voor de keuze van eigen vermogen in plaats van vreemd vermogen, maar volgens de Hoge Raad wel of er zakelijke motieven waren om de aandelen C van de beurs te laten halen door de Italiaanse biedingsvennootschap (r.o. 2.6.4). Hieruit leid ik allereerst af dat er zakelijke motieven moeten zijn voor de transactie (dat wil zeggen: het van de beurs halen van de aandelen C). Dat spreekt vanzelf: als die er niet zijn, is er geen reële financieringsbehoefte, en is de schuld reeds om die reden onzakelijk. Ten tweede kan hieruit worden afgeleid dat er ook zakelijke motieven moeten zijn om de transactie te laten verrichten door de biedingsvennootschap. Als die biedingsvennootschap alleen uit fiscale overwegingen zou worden gebruikt zou de kapitaalstorting de zakelijkheidstoets kennelijk niet doorstaan. Hieruit leid ik af dat de leer van de onzakelijke omleiding niet alleen geldt in de context van de schuld, maar ook als het gaat om de zakelijkheid van de rechtshandeling (in casu de storting in de biedingsvennootschap).”

5.5

De belanghebbende in HR BNB 2016/197 beriep zich op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(letter b) (compenserende heffing) Wet Vpb. U overwoog daarover:

“2.7.3. Vooropgesteld wordt dat de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ in artikel 10a van de Wet niet alleen is opgenomen in lid 3, letter b, van die bepaling, maar ook in de leden 1 en 2 van die bepaling. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt onder meer opgemerkt:

[zie het citaat in 4.3 hierboven; PJW]

Met de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ heeft de wetgever dus beoogd aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt voorts met name aan de hand van voorbeelden van situaties waarin een samenstel van rechtshandelingen juridisch zo is vormgegeven dat de materiële werkelijkheid aan het oog is onttrokken om buiten het bereik te blijven van de door de wetgever beoogde beperking van renteaftrek, nadere toelichting gegeven op de gebruikte terminologie. Aansluiting bij de materiële werkelijkheid kan echter ook ertoe leiden dat een samenstel van rechtshandelingen dat zich bij eerste waarneming binnen het bereik van de onderhavige beperking van renteaftrek bevindt, niettemin daarbuiten valt omdat de litigieuze geldlening materieel is verstrekt door een derde of door een verbonden persoon van wie over de rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet. Gelet op deze strekking van de regeling moet daarom ervan worden uitgegaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet niet alleen dan bij een achterliggende crediteur moet worden aangelegd indien sprake is van een verplichting om de rente door te betalen, maar ook indien een met de belastingplichtige verbonden vennootschap de feitelijke financier is, maar de lening niet rechtstreeks aan de belastingplichtige heeft verstrekt, doch aan een andere partij die de gelden heeft doorgeleend aan de belastingplichtige. Looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen moeten in ieder geval worden betrokken in de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet.”

5.6

Marres annoteerde in BNB 2016/197 (ik laat voetnoten weg):

“13. De relevantie van de redelijkeheffingnorm is vanaf 2008 fors afgenomen omdat die –terecht – is gedegradeerd van een safe harbour tot een weerlegbaar bewijsvermoeden. In het onderhavige jaar was nog wel sprake van een safe harbour. Maar het is van belang te benadrukken dat de overwegingen van de Hoge Raad niet alleen relevant zijn voor de compenserendeheffingstoets. De Hoge Raad constateert in r.o. 2.7.3 dat “de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ in artikel 10a van de Wet niet alleen is opgenomen in lid 3, letter b, van die bepaling, maar ook in de leden 1 en 2 van die bepaling”, en verbindt vervolgens aan de toelichting in de wetsgeschiedenis op het eerste en tweede lid, conclusies voor de toepassing van zowel het eerste en tweede als het derde lid. De Hoge Raad overweegt dat “[a]ansluiting bij de materiële werkelijkheid […] ertoe [kan] leiden dat een samenstel van rechtshandelingen dat zich bij eerste waarneming binnen het bereik van de onderhavige beperking van renteaftrek bevindt, niettemin daarbuiten valt omdat de litigieuze geldlening materieel is verstrekt door een derde of door een verbonden persoon van wie over de rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet”. Ik vat deze zin zo op dat het zinsdeel “van wie … de Wet” alleen terugslaat op ‘een verbonden persoon’ en niet op ‘een derde’. Die lezing sluit het beste aan bij de voorgaande overwegingen van de Hoge Raad, waarin hij – aan de hand van een toelichting op art. 10a lid 1 (oud) Wet VPB 1969 – vaststelt dat de wetgever met de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ heeft beoogd aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid, en vervolgens verwijst naar voorbeelden uit de wetsgeschiedenis ter illustratie van de reikwijdte van het oude eerste en tweede lid. Kortom, niet alleen moet de compenserende heffing louter bij de ‘feitelijke financier’ worden getoetst, ook voor het antwoord op de vraag of een geldlening binnen de reikwijdte van art. 10a valt is beslissend wie de ‘feitelijke financier’ is, niettegenstaande de termen ‘dan wel’ en ‘of’ in de gebruikte terminologie. Wanneer de ‘feitelijke financier’ een derde is, mist art. 10a lid 1 toepassing, zodat de tegenbewijsregeling niet aan de orde komt en eventuele double dips door hybride mismatches irrelevant zijn. Het in onderdeel 12 besproken beleidsbesluit over art. 10a Wet VPB 1969 is daarmee in zoverre achterhaald.

14. Het voorgaande geeft het belang aan van het identificeren van de ‘feitelijke financier’. Het is mij echter nog niet glashelder hoe die identificatie moet plaatsvinden. Twee punten zijn duidelijk. Ten eerste dat het – voor het constateren van een andere ‘feitelijke’ financier dan de juridische crediteur – niet noodzakelijk is dat er een doorstootverplichting is. Terecht, want de tegengestelde opvatting zou, indien zij ook zou worden toegepast bij toetsing aan art. 10a lid 1 Wet VPB 1969, ertoe leiden dat aan de aftrekbeperking van art. 10a vrij eenvoudig zou kunnen worden ontkomen door tussenschuiving van een derde. Ten tweede leren wij dat bij de zoektocht naar de ‘feitelijke financier’ in ieder geval de looptijd, het aflossingsschema, de rentevergoeding, de omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen moeten worden beoordeeld. Wat mij echter nog enigszins duister is, is welke kenmerken van een crediteur de ‘feitelijke financier’ met name moet bezitten. Gaat het erom wie de feitelijke liquiditeitenverstrekker is (dus om de vraag waar het geld vandaan komt), of gaat het erom wie de feitelijke kredietrisicodrager is (dus om de vraag wie de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite draagt)? Het slot van het citaat uit de memorie van toelichting lijkt op het laatste te duiden. Daar staat immers dat “deze omstandigheden” tot de conclusie kunnen leiden dat “de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite niet worden gedragen door de juridische schuldeiser”. Maar de in de memorie van toelichting genoemde omstandigheden geven, op één omstandigheid na, veeleer een indicatie van de herkomst van de gelden, en niet van de persoon die de werkelijke risico’s draagt. De uitzondering is de omstandigheid van eventueel gestelde zekerheden, en juist die omstandigheid noemt de Hoge Raad niet in het slot van r.o. 2.7.3! Ook andere omstandigheden die relevant zijn voor de vraag wie feitelijk de kredietrisico’s draagt (zoals de aanwezigheid van overige activa en passiva van de juridische crediteur, diens solvabiliteit et cetera) worden door de Hoge Raad niet genoemd. Een en ander leidt mij tot de voorzichtige conclusie dat in gevallen van in- en doorlenen met de ‘feitelijke financier’ de feitelijke liquiditeitenverschaffer is bedoeld. Daarbij moet worden bedacht dat het niet altijd duidelijk is wie die persoon is, juist vanwege de fungibiliteit van geld. Men merke op dat de Hoge Raad – mijns inziens terecht – niet overweegt dat de door hem genoemde criteria per se beslissend zijn, maar slechts dat ze in de beoordeling moeten worden betrokken. Wanneer een met de belastingplichtige verbonden lichaam een externe lening opneemt en dit bedrag aan de belastingplichtige doorleent, en beide leningen, beoordeeld aan de hand van de genoemde criteria, identiek zijn, kan in beginsel worden aangenomen dat de externe crediteur de ‘feitelijke financier’ is. Er zijn mijns inziens echter uitzonderingen denkbaar, bijvoorbeeld wanneer de band tussen beide leningen kunstmatig tot stand wordt gebracht.”

5.7

D.S. Smit kwam in FED 2016/115 tot dezelfde conclusie:

“Ook als een groepslening materieel door een derde is verstrekt, prevaleert de materiële werkelijkheid boven de formele (r.o. 2.7.3). Zoals ik de Hoge Raad begrijp, betekent dit dat men in dat geval in het geheel buiten de reikwijdte van art. 10a Wet VPB 1969 valt, omdat er geen sprake meer is van een lening van een verbonden lichaam. Uit het besluit van 25 maart 2013, BLKB2013/110M, V-N 2013/19.19, punt 4.2.2) valt af te leiden dat de staatssecretaris parallelliteit tussen de leningen in dit geval niet zonder meer als ‘safe harbour’ aanmerkt (punt 4.2.2). Zie goed dat volgens de staatssecretaris een en ander via de tegenbewijsregeling van lid 3 verloopt. Ik leid uit het onderhavige Hoge Raad- arrest echter af dat men bij parallel in- en doorlenen in het geheel niet meer aan art. 10a Wet VPB 1969 toekomt, zodat het beleid naar mijn mening in zoverre door de Hoge Raad is overruled (zie in dezelfde zin Marres in punt 13 van zijn noot bij dit arrest in BNB 2016/197 ).”

5.8

De anonieme redacteur van V-N 2016/36.9 tekende aan:

“De Hoge Raad legt aan de hand van de wetsgeschiedenis van art. 10a Wet VPB 1969 de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ materieel uit en acht op basis daarvan de klacht gegrond (en dus niet op grond van het vertrouwensbeginsel). Er moet worden gekeken naar de feitelijke financier.

(…).

Wij menen dat de Hoge Raad met onderhavig arrest en het Mauritius-arrest recht heeft gedaan aan de oorspronkelijke bedoelingen van de wetgever bij de invoering van art. 10a Wet VPB 1969. (…) Na de aanscherping van de fraus-legisjurisprudentie van de Hoge Raad is met art. 10a Wet VPB 1969 een sterk wapen voor de fiscus in de wet gekomen, waarmee gekunstelde constructies met concernleningen aan banden wordt gelegd. In het Mauritius-arrest hebben we vooral gezien dat dit een krachtig wapen is en in onderhavig arrest zien we dat de belastingplichtige niettemin via de tegenbewijsmogelijkheden toch ook zeker mogelijkheden heeft zich hiertegen in rechte te verzetten.”

5.9

Van Horzen (commentaar in NTFR 2016/1857) merkte over HR BNB 2016/197 op:

“Ik vind het opvallend dat waar de Hoge Raad het bij de zakelijkheidstoets irrelevant vindt of de keuze voor Nederland is ingegeven door fiscale motieven, een vergelijkbare ruimhartigheid niet geldt met betrekking tot de keuze van het concern om de Italiaanse aandelen via een Italiaanse biedingsvennootschap van de beurs te halen. Althans, er dient te worden getoetst of er zakelijke motieven waren voor de inschakeling van de Italiaan in plaats van een rechtstreekse bieding door belanghebbende. Ik zou dit willen aanduiden als een (milde) vorm van discriminatie, mild omdat de bewijslast mij eenvoudig voorkomt. De benadering van de Hoge Raad komt in casu neer op toepassing van het criterium inzake de onzakelijke omleiding aan de kant van de rechtshandeling van art. 10a Wet VPB 1969. Het rechtsreeks door een belastingplichtige van de beurs halen van aandelen is zakelijk. Het door een belastingplichtige inschakelen van een biedingsvennootschap om die klus te klaren, is bezien vanuit het perspectief van de belastingplichtige een omleiding bij het nastreven van een op zich zakelijk doel.”

6 Literatuur

6.1

Marres22 schetst de achtergrond van het in 4.11 geciteerde beleidsbesluit van de Staatssecretaris:

“De achtergrond van dit beleid is gelegen in het ‘met het oog op’-criterium in art. 15ad, derde lid, onderdeel a (oud), de voorganger van art. 15, vijfde lid, onderdeel a (oud). Volgens die bepaling werd de rente niet getemporiseerd indien:

1° de rente bij de schuldeiser in de grondslag van een belasting naar de winst of het inkomen werd betrokken; en

2° het lichaam of de natuurlijke persoon waaraan de geldlening is verschuldigd, of een daarmee verbonden lichaam, met het oog op de verwerving van aandelen vermogen uit hoofde van geldlening had aangetrokken van een niet-verbonden lichaam.

Het beleid zag op deze tweede eis. De geëiste parallellie is kennelijk een bewijsrechtelijke invulling van het vereiste dat de externe lening met het oog op de verwerving van aandelen is aangetrokken. Uit het besluit blijkt niet klip en klaar of de parallellie een noodzakelijke of een voldoende voorwaarde is voor het vereiste tegenbewijs. Enerzijds wordt opgemerkt dat parallellie ‘dient’ te bestaan. Anderzijds wordt een paar zinnen verder opgemerkt dat het ontbreken van de bedoelde parallellie een aanwijzing kan zijn voor de afwezigheid van het verband tussen de interne lening en de externe lening. Daarmee wordt de indruk gewekt dat parallellie niet noodzakelijk is. Ten slotte wordt opgemerkt dat ‘het voorgaande’ ook geldt voor de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, onderdeel a:

‘Indien de lening van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon uiteindelijk extern is gefinancierd wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, zolang de bedoelde parallelliteit aanwezig is.’

Deze laatste zinswending voert mij tot de conclusie dat het beleid – althans met betrekking tot art. 10a – parallellie als voorwaarde stelt, en niet slechts als een aanwijzing voor het verband met een externe lening.”

Hij meent dat aan de parallellie-eis ook kan worden voldaan als er meer dan twee leningen zijn, als de voorwaarden van alle leningen maar voldoende overeenkomen.23 Hij meent voorts, anders dan de Staatssecretaris, dat parallellie geen noodzakelijke voorwaarde is voor de toepassing van de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Hij acht het Besluit te strikt:24

“Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet fiscale infrastructuur blijkt dat er sprake is van in overwegende mate zakelijke overwegingen wanneer uiteindelijk geld van derden wordt geleend. In dat geval zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat er een verband is tussen de interne lening en de externe lening. Parallellie van de leningsvoorwaarden kan een aanwijzing voor dat verband zijn, maar het lijkt niet reëel om uit het ontbreken van parallellie af te leiden dat er geen verband is tussen beide leningen. Mijns inziens is parallellie dan ook geen noodzakelijke voorwaarde voor toepassing van de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, onderdeel a, wanneer die bepaling op wetshistorische wijze wordt geïnterpreteerd. Men denke bijvoorbeeld aan de situatie die voorlag in HR 27 september 1995, BNB 1996/6, waarin de interne schuld pas geruime tijd na het opnemen van de externe lening ontstond, maar waarin volgens de wetsgeschiedenis er desalniettemin sprake is van 'in overwegende mate zakelijke overwegingen'. Een ander voorbeeld is, mijns inziens, het geval waarbij de ene interne lening vervangen wordt door de andere interne lening. Men denke aan een geval waarin extern is geleend en binnen de groep is doorgeleend, en de interne schuld wordt afgelost voordat de externe schuld wordt afgelost. Indien de aldus vrijgekomen gelden voor de resterende looptijd aantoonbaar worden gebruikt voor een nieuwe interne lening, dan houdt ook die nieuwe interne lening voldoende verband met de externe schuld.”

6.2

Marres25 meent voorts dat de tegenbewijsmogelijkheid bij uiteindelijk extern inlenen onvoldoende is doordacht, omdat zich gevallen kunnen voordoen waarin weliswaar duidelijk is dat een lening uiteindelijk van derden wordt ingeleend, maar waarbij de 10a-transactie onderdeel uitmaakt van een volstrekt overbodige omweg. Ter illustratie geeft hij het volgende voorbeeld:

“De tophoudster van een bankconcern (‘Moeder’) leent gelden in de markt in, die zij doorleent aan haar Nederlandse dochtermaatschappij (‘Dochter BV’). Dochter BV stort de gelden in een vennootschap in een tax haven (‘Tax Haven Co’), die de gelden weer doorleent aan Moeder, die de gelden ten slotte aan derden uitleent (zie figuur 5).

Wij nemen aan dat in dit geval Dochter BV en Tax Haven Co geen wezenlijke functie verrichten, maar zijn tussengeschakeld om renteaftrek in Nederland te bewerkstelligen, 227 terwijl Moeder slechts (tweemaal) over een spread wordt belast, en Tax Haven Co geen belasting van enige betekenis verschuldigd is. Hoewel de storting in Tax Haven Co uiteindelijk extern is gefinancierd, zegt dit niets over de zakelijkheid van de schuld en de storting, omdat die deel uitmaken van een geheel overbodige omweg: Moeder had de gelden eenvoudig rechtstreeks kunnen doorlenen. Enerzijds kan men betogen dat art. 10a naar de ratio niet zou behoren te worden toegepast, omdat het fiscale voordeel slechts bestaat als de deelnemingsvrijstelling ten aanzien van Tax Haven Co van toepassing is, en dat wanneer dat het geval is Tax Haven Co hetzij redelijk wordt belast hetzij actief is. Anderzijds zegt de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niets over de functie van de vordering aan Moeder binnen de onderneming van Tax Haven Co. Dit argument is dus niet beslissend.

Mijns inziens is het twijfelachtig of in zulke gevallen een beroep kan worden gedaan op de wetsgeschiedenis of het ‘parallellie-beleid’. Indien de lening aan Dochter BV, de storting in Tax Haven Co en de lening aan Moeder geen reële betekenis hebben maar een volstrekt kunstmatige, overbodige omweg vormen, zou kunnen worden betoogd dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen:

a. het in- en doorlenen op het niveau van Moeder; en

b. een kunstmatig kasrondje.

In dat geval zou de externe schuld mogelijk niet samenhangen met het kasrondje, maar slechts met de lening aan derden, zodat verdedigd zou kunnen worden dat er geen gerechtvaardigd vertrouwen aan het beleid kan worden ontleend. Anderzijds is evident dat uiteindelijk extern is ingeleend indien in het voorbeeld Dochter BV het geld zou hebben ingeleend met een garantie van Moeder (zie par. 5.12.4.6). Het valt dan moeilijk in te zien waarom het voorbeeld waarbij Moeder in- en doorleent anders zou worden behandeld, nu beide situaties in economische zin op hetzelfde neerkomen.“

Zie ik het goed, dan is dit de situatie die de Staatssecretaris in belanghebbendes geval aan de orde acht: een weliswaar uiteindelijk extern gefinancierde verbonden schuld die een commercieel volstrekt overbodige omweg (langs de belanghebbende en haar deelnemingen) financiert (een ‘U-bocht’).

6.3

Kok en De Vries26 bespreken de situatie waarin een lening is verstrekt door een verbonden lichaam – waarmee de belastingplichtige een 10a-transactie is aangegaan – die extern is gefinancierd:

“Vanuit de ratio van art. 10a Wet VPB 1969 bezien is er veel voor te zeggen om dergelijke situaties, mits het verband tussen de interne en externe lening voldoende sterk is, niet met de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969 te treffen. Immers, bij een rechtstreekse externe lening was men volledig buiten het toepassingsbereik van art. 10a Wet VPB 1969 gebleven, aangezien deze bepaling uitsluitend “verbonden” rente van aftrek beoogt uit te sluiten.”

Op basis van onder meer de volgens hen volstrekt duidelijke NnavV (zie 4.6) komen zij tot de conclusie dat de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb de facto is teruggebracht tot een enkele toets:

“(…) was in de memorie van toelichting (…) de volgende casus geschetst:

“Een ander voorbeeld is de situatie waarin een vennootschap de aandelen in een niet-verbonden lichaam heeft verworven en enige tijd later de aandelen in deze nieuw verworven vennootschap overdraagt aan een daartoe opgerichte tussenholding. Indien deze tussenhoudster de koopsom ter zake van deze aandelen schuldig blijft aan haar moedermaatschappij, dan is op deze rente, die verband houdt met de verwerving van aandelen in een verbonden lichaam de regeling van art. 10a van toepassing. Voor deze situatie, die overeenkomt met de casus uit het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1995, BNB 1996/6, wordt aldus een resultaat bereikt dat in lijn is met de beslissing van de Hoge Raad. Daarbij dient dan te worden bedacht dat ingeval met het oog op de verwerving van de aandelen een lening is opgenomen bij een niet-verbonden lichaam, zoals in de casus van het arrest het geval was, het voorgestelde derde lid, onderdeel a (zie hierna), ertoe leidt dat de rente in aftrek kan worden gebracht.” 27

Uit de voorgaande passages [de bovenstaande en die in 4.4 en 4.6; PJW] kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de wetgever heeft beoogd feitelijk van derden ingeleende gelden niet onder het toepassingsbereik van art. 10a Wet VPB 1969 te brengen. Daarmee is de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 (in dergelijke situaties) de facto teruggebracht tot een enkelvoudige toets: kan de lening die afkomstig is van een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijke persoon, materieel worden “gelinkt” aan een financiering van een derde? Is dat het geval, dan is (on)zakelijkheid van de rechtshandeling dus in het geheel niet van belang.”

Volgens hen rust op de belastingplichtige de bewijslast (ik laat voetnoten weg):

“Of sprake is van parallelliteit, wordt voornamelijk beoordeeld aan de hand van de looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen. De bedoeling is dat door de belastingplichtigen duidelijk zichtbaar wordt gemaakt dat het gaat om het in- en doorlenen van gelden door het met de belastingplichtige verbonden lichaam.”

Zij menen dat als schuldparallellie bestaat, ook onderdeel 4.2.2 van het nieuwe Besluit van 25 maart 201328 (dat het in 4.10 geciteerde Besluit van 2005 actualiseerde) nog steeds niet kan meebrengen dat de (on)zakelijkheid van de rechtshandeling ter zake zou doen (ik laat voetnoten weg):

“Door de verwijzing naar een (vanuit het concern bezien) externe acquisitie is — naar wij aannemen — beoogd de suggestie te wekken, dat bij een uiteindelijk extern gefinancierde interne lening de zakelijkheid van de rechtshandeling thans wel relevant is. Dit zou een beleidswijziging betekenen. Dat laat zich niet goed rijmen met het feit dat onderdeel 4.2.2, waarin het zojuist geciteerde standpunt is opgenomen, in het begin van dit beleidsbesluit niet is vermeld als een onderdeel dat een gewijzigd standpunt bevat, terwijl dat met de overigens gewijzigde onderdelen wel expliciet is gebeurd. Uit het niet vermelden van onderdeel 4.2.2 als een onderdeel waarin een nieuw beleidsstandpunt is neergelegd, kan worden afgeleid dat de staatssecretaris op dit punt juist geen beleidswijziging voorstaat, hetgeen automatisch meebrengt dat de zakelijkheid van de rechtshandeling thans nog steeds niet relevant is. Al met al is het daarom de vraag of bij een combinatie van een feitelijk jegens een derde aangegane interne lening en een andere rechtshandeling dan een externe acquisitie een beroep kan worden gedaan op het recente beleidsbesluit van 25 maart 2013. Maar zelfs als dat niet zou kunnen, blijven er op basis van de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis voldoende argumenten over om met succes het standpunt in te nemen dat bij een uiteindelijk externe financiering aan de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 is voldaan en de (on)zakelijkheid van de rechtshandeling aldus niet relevant is. Een beleidsbesluit kan immers, zoals eerder opgemerkt, niet de wetsgeschiedenis herroepen of bijbuigen. Diezelfde wetsgeschiedenis biedt voorts geen basis in deze context onderscheid te maken tussen externe overnames en andere (lees: interne) rechtshandelingen die in beginsel binnen de draaicirkel van art. 10a Wet VPB 1969 vallen: gegeven een daadwerkelijke externe financiering wordt de rente verschuldigd wegens de financiering van al deze rechtshandelingen naar de bedoeling van de wetgever niet op de voet van art. 10a Wet VPB 1969 in aftrek beperkt.”

7 Behandeling van het eerste middel (toepassing van art. 10a Wet Vpb)

7.1

Deze zaak lijdt onder moeilijk te volgen verwijzingen naar een teveel aan feiten, stellingen en middelen in de samenhangende andere procedures van weliswaar verbonden, maar andere belanghebbenden met andere feiten c.q. van dezelfde belanghebbende maar over andere jaren met een andere wettekst. Bovendien lijkt de fiscus in belanghebbendes zaak tot laat in de procedure op een verkeerd feitelijk en een verkeerd juridisch been te hebben gestaan.

7.2

Ik heb de indruk (maar dit is dus deels speculatie als gevolg van teveel bomen uit een ander bos en weinig zicht op het juiste bos) dat zich in grote lijnen het volgende heeft voorgedaan: de belanghebbende was een vehikel van (cliënten van) [I] voor de realisering van versnelde afschrijving of dergelijke fiscale voordelen in verband met milieu-investeringen, waardoor fiscaalrechtelijk grote stille reserves in haar activa konden ontstaan. Zij is in 2004 door [A] van [I] overgenomen om (uiteindelijk) binnen de [A] groep een vergelijkbare functie te vervullen als de door die groep eveneens aangekochte ‘winstvennootschappen’ in de tien samenhangende zaken waarin ik op 25 augustus 2016 concludeerde (ECLI:NL:PHR:2016:897; uw rolnummers 15/05278 en 15/05349 t/m 15/05357). Die functie is het leveren van tax capacity om die af te zetten tegen aftrek van rente op omgeleide leningen die onbelaste deelnemingsvoordelen financieren (exploitatie van het Bosal gat). Het voornaamste verschil tussen de belanghebbende en de aangekochte winstvennootschappen uit de andere zaken lijkt te zijn dat belanghebbendes (vermogens)winsten (grotendeels) pas gemaakt zijn nádat zij al onderdeel was van de [A] groep. Zij was niet reeds bij aankoop in 2004 slechts een geldzak met een acute vennootschapsbelastingschuld, maar een draaiend houtvergassings(verhuur)bedrijf. Zij realiseerde (naast de tax capacity van de leasetermijnen) kennelijk haar tax capacity vooral in 2007, toen de houtvergassingsinstallatie werd verkocht en een grote stille reserve werd gerealiseerd. Mogelijk heeft de fiscus dit verschil met de andere zaken niet tijdig onderkend en is daardoor belanghebbendes zaak gaan zwalken langs stellingen, argumenten en rechtsgronden die toegesneden waren op die andere zaken maar die niet (goed) pasten op haar geval. Haar zaak is er in elk geval niet overzichtelijker door geworden. De procedure ter zake van de belanghebbende over alle jaren 2005-2008 lijkt aldus voor de fiscus enigszins in het honderd te zijn gelopen. Ter zake van 2005-2007 valt daar voor hem mijns inziens niet veel aan te doen; zie de genoemde conclusie van 25 augustus 2016. Met de middelen 2, 3 en 4, die ook in de samenhangende zaken zijn aangevoerd voor de jaren 2005-2007 van de belanghebbend, gaat hij het volgens mij dus ook voor 2008 niet redden; zie de conclusie van 25 augustus 2016. Dan resteert middel 1 over de (rechtstreekse) toepassing van art. 10a Wet Vpb.

7.3

Voor de eerdere jaren 2005-2007 lijkt de fiscus er in te hebben berust dat de belanghebbende op grond van het toen geldende lid 3, letter b (tegenbewijs door compenserende heffing), de dans van rechtstreekse toepassing van art. 10a ontspringt (hij stelt voor die jaren nog wel fraus art. 10a). Vanaf 2008 biedt letter b de belastingplichtige echter geen safe haven meer, maar nog slechts een zakelijkheidsvermoeden dat de Inspecteur kan weerleggen door aannemelijk te maken dat de verbonden schuld of de daarmee verband houdende rechtshandeling niet overwegend zakelijk was. De bewijslast van de on zakelijkheid van ofwel de schuld aan [C] , ofwel de storting in een deelneming (één van beide is genoeg), ligt bij toepassing van letter b dus bij de Inspecteur (nadat de belanghebbende de compenserende heffing aannemelijk heeft gemaakt).

7.4

Het Hof heeft terecht geoordeeld dat echter ook onder letter a aan rechtstreekse toepassing van art. 10a kan worden ontsnapt als aan de schuld aan [C] en de daarmee verband houdende rechtshandeling overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. De bewijslast van de zakelijkheid van beide aspecten ligt dan bij de belanghebbende.

7.5 ’

’s Hofs oordeel komt er op neer dat de belanghebbende met de overlegging van de verklaring van de trader [B] het vereiste zakelijkheidsbewijs heeft geleverd omdat (i) uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij (voldoende) parallellie tussen de verbonden en een externe schuld art. 10a(1) niet van toepassing is en de (on)zakelijkheid van de motieven voor de storting in de deelneming niet ter zake doen en (ii) de Inspecteur onvoldoende heeft weersproken dat uit de overgelegde verklaring volgt dat de vereiste schuldparallellie bestaat.

7.6

Ik acht het eerste oordeel rechtskundig onjuist en het tweede daardoor irrelevant, maar bovendien onvoldoende gemotiveerd.

7.7

Zeker na HR BNB 2015/165 (zie 5.1) en HR BNB 2016/197 (zie 5.3) kan niet betwijfeld worden dat art. 10a(3)(a) twee cumulatieve zakelijkheidseisen inhoudt: zowel de verbonden schuld als de daarmee gefinancierde rechtshandeling (in casu: een storting in een verbonden lichaam) moeten ‘overwegend’ zakelijk (niet-antifiscaal) zijn. De vraag is of uit de wetsgeschiedenis kan worden opgemaakt dat de wetgever bedoeld heeft een safe haven te creëren (waarin hij afziet van het volgens de tekst van art. 10a(3)(a) vereiste bewijs van zakelijkheid van de rechtshandeling) voor alle gevallen waarin de verbonden schuld (voldoende) ‘parallel’ loopt met externe financiering. Volgens het Hof ‘lijkt’ dat ‘in voorkomend geval’ zo te zijn. Hij heeft geconcludeerd ‘dat het (kennelijk) de bedoeling van de wetgever is geweest om in geval van externe financiering de aftrek van rente niet op grond van artikel 10a van de Wet te beperken.’ Die laatste conclusie is op zichzelf uiteraard juist, want uit de tekst van lid 1 blijkt dat art. 10a niet van toepassing is als er feitelijk noch rechtens een schuld aan een verbonden lichaam is. Het Hof verbindt daaraan echter de mijns inziens niet daaruit volgende conclusie – mede op basis van het vertrouwensbeginsel – dat de (on)zakelijkheid van de gefinancierde rechtshandeling niet ter zake doet als parallel extern is gefinancierd. Volgens het Hof ligt ‘de voorwaarde van parallelliteit (…) besloten in de met ingang van 1 januari 1997 geldende regeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a’. Ik begrijp dat aldus dat schuldparallellie volgens het Hof een safe haven is onder art. 10a(3)(a). Schuldparallellie legt het Hof ten slotte aldus uit dat een ‘causaal (historisch) verband bestaat tussen de geldlening en de externe lening en dat de voorwaarden tussen die leningen vergelijkbaar zijn.’

7.8

Ik acht dat oordeel onjuist omdat (i) voor de safe haven die de wetsgeschiedenis inderdaad lijkt te bieden mijns inziens een (veel) nauwer verband tussen de interne en de externe financiering moet bestaan dan het Hof eist en (ii) het historische causale verband in belanghebbendes geval omgekeerd is aan de causaliteit die de wetgever voor ogen stond.

7.9

Ad (ii): ook vóór de belanghebbende werd tussengeschakeld, bestonden zowel (vergelijkbare) externe leningen van [C] als (vergelijkbare) uiteindelijk externe bestemmingen voor die geleende gelden. Toen de (mede)wetgever de boven (onderdeel 4) geciteerde passages schreef over ‘feitelijke’ of ‘echte’ derdenleningen c.q. over schuldparallellie, ging hij uit van het geval waarin een voornemen ontstaat tot een in art. 10a genoemde rechtshandeling die vervolgens gefinancierd wordt. Wordt die financiering rechtens en feitelijk rechtstreeks extern opgenomen, dan is geen sprake van een verbonden schuld en is art. 10a niet van toepassing. Wordt zij ofwel rechtens, ofwel feitelijk intern opgenomen, dan is art. 10a van toepassing en is de rente niet aftrekbaar, tenzij de belanghebbende het tegenbewijs van (in casu) lid 3(a) levert. In belanghebbendes geval is het causale en historische verband echter omgekeerd: zowel de externe opnames van [C] als de externe bestemmingen van de gelden door [E] bestonden al, en het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat de geleiding van die geldstroom langs de belanghebbende onderdeel uitmaakte van een tax planning structuur. De verbonden schulden zijn dus aangegaan omdat de externe er al waren; niet andersom. Ik meen daarom dat de boven geciteerde parlementaire passages over ‘echte’ en ‘feitelijke’ derdenleningen en over schuldparallellie niet over belanghebbendes geval gaan.

7.10

Ad (i): maar ook als dat anders is, geldt mijns inziens alleen een safe haven onder lid 3(a) als de verbonden schuld gelijkgesteld kan worden met een rechtstreekse externe lening (waardoor feitelijk geen sprake meer is van een verbonden schuld en lid 1 dus materieel al niet meer van toepassing is) en de feiten laten die gevolgtrekking in casu niet toe.

7.11

De wetgever heeft verklaard (zie 4.4 en 4.6) dat ook indien lid 1 van art. 10a van toepassing is omdat – zoals in casu - ‘rechtens’ sprake is van een verbonden schuld (en van een besmette handeling), die toepasselijkheid door lid 3(a) wordt teruggenomen als de ‘rechtens’ interne en dus door lid 1 getroffen lening “feitelijk is (…) aangegaan jegens een derde”. De wetgever heeft voorts verklaard, in verband met garantstellingen (zie 4.10 hierboven), dat ook als mogelijk gesteld zou kunnen worden dat de lening ‘in feite’ verbonden is als gevolg van een verbonden garantie, de rente aftrekbaar is als het gaat om een ‘echte derdenlening,’ i.e. als de belastingplichtige hetzelfde bedrag ook zonder gelieerde garantie extern had kunnen lenen en de gelieerde garantie alleen dient om betere voorwaarden (lagere rente) te krijgen. Rechtens noch feitelijk is dan sprake van een verbonden schuld.

7.12

Deze uitlatingen lijken mij inderdaad een safe haven ter zake van toepassing van art. 10(a)(3) Wet Vpb, maar anders dan het Hof, niet één die men reeds binnenvaart als zich een zekere parallellie tussen interne en externe financiering voordoet. Het moet immers gaan om een ‘echte derdenlening’ of een lening die ‘feitelijk bij een derde is aangegaan’, die dus gelijk gesteld kan worden met een ‘echte derdenlening’ c.q. een situatie waarin de gelieerde crediteur slechts een willoos ‘doorgeefluik’ zonder eigen crediteurseigenschappen is (zie 4.10). Is dat niet het geval, dan geldt mijns inziens gewoon de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb (of de toets van lid 3(b)). Uit de geciteerde wetsgeschiedenis volgt mijns inziens niet dat (on)zakelijkheid van de rechtshandeling irrelevant is als boekhoudkundig verband kan worden gelegd tussen interne financiering en externe financiering, zoals in casu. Ik merk op dat bij een bank wiens bedrijf bestaat uit het genieten van een marge tussen extern inlenen en extern uitlenen denkelijk desgewenst altijd wel een boekhoudkundig verband gelegd zal kunnen worden (tracing ) tussen externe leningen en de interne geleiding van die leningen langs groepsvennootschappen naar uiteindelijk externe debiteuren.

7.13

HR BNB 2016/197 (zie 5.5) houdt in dat de term ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ betekent dat ‘materieel’ sprake is van een derdenlening of een lening van een verbonden persoon die voldoende belasting betaalt over de rente. U merke echter wel op dat dat arrest uiteindelijk niet zozeer gaat over letter a van art. 10a(3) (dubbele zakelijkheidstoets), maar over letter b (compenserende heffing) zoals letter b luidde vóórdat de Inspecteur vanaf 2008 tegenbewijs van onzakelijkheid kon leveren, zodat het er in HR BNB 2016/197 uiteindelijk om ging of ‘materieel’ sprake was van een compenserende heffing. Dat is een andere vraag dan die waar we thans mee zitten, zodat voor belanghebbendes geval wellicht niet zoveel uit HR BNB 2016/197 af te leiden valt, met name niet dat het verband tussen interne en externe financiering in die zaak voldoende zou zijn voor een safe haven onder letter a .

7.14

Marres (zie 5.6) meent naar aanleiding van HR BNB 2016/197 dat voor een safe haven vereist is dat de verbonden lening en de externe lening ‘identiek’ zijn, maar dat zelfs die identiteit niet voldoende is als de band tussen de leningen kunstmatig tot stand wordt gebracht. Het is duidelijk dat de fiscus in belanghebbendes geval van mening is dat het om uiterst kunstmatig gedoe (een ‘U-bocht’) gaat.

7.15

Niet ontkend kan worden dat de boven geciteerde – mijns inziens vaak onprecies en onwetssystematisch geformuleerde - wetsgeschiedenis ook passages bevat die steun lijken te bieden aan de in de literatuur ingenomen stelling (zie bijvoorbeeld Kok en De Vries in 6.3 hierboven) dat als de interne lening uiteindelijk extern gefinancierd is en er voldoende verband (parallellie) tussen beide financieringen bestaat, reeds aan de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb is voldaan (c.q. lid 1 überhaupt niet geactiveerd wordt) en de (on)zakelijkheid van de gefinancierde rechtshandeling (dus) niet meer ter zake doet. Dat is het standpunt van de belanghebbende. De teksten van art. 10a(1) en art. 10a(3)(a) bieden daarvoor echter geen steun (ook indien ‘in feite’ van een derde is geleend, maar ‘rechtens’ van een verbonden persoon, zoals in casu, is lid 1 immers wel degelijk van toepassing, en lid 3(a) eist ook dan wel degelijk dat ook de rechtshandeling zakelijk is). Hoewel de wetsgeschiedenis inderdaad inhoudt dat schuldidentiteit (doorgeefluik; feitelijk bij een derde aangegaan) art. 10a kan uitschakelen, moeten daaraan mijns inziens strenge eisen worden gesteld omdat de tweede zakelijkheidseis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb anders zinloos zou zijn. De verbonden schuld moet mijns inziens in alle voor een debiteur en een crediteur relevante opzichten gelijkgesteld kunnen worden aan een ‘echte’ derdenschuld, behalve tot op zekere hoogte voor wat betreft het rentepercentage (in geval van een gelieerde garantie die niet nodig was om de (gehele) lening op te kunnen nemen). Kan dat niet, dan kan art. 10a weliswaar nog steeds uitgeschakeld worden, maar dan moet voldaan worden aan de dubbele zakelijkheidstoets van lid 3(a). De zakelijkheid van de verbonden lening kan dan volgen uit een (minder nauwe) ‘parallellie’ met een externe lening of uit het gegeven dat (boekhoudkundige) tracing mogelijk is van externe financiering naar de verbonden schuld (zoals in casu). Maar daarnaast moeten alsdan ook overwegend zakelijke redenen voor de gefinancierde verdachte rechtshandeling bestaan.

7.16

Als het doel van de door art. 10a(1) aangewezen en ‘rechtens’ intern gefinancierde rechtshandeling niet-zakelijk (antifiscaal) is, is er mijns inziens overigens in uitgangspunt ook geen zakelijke financieringsbehoefte, ongeacht of die financiering uiteindelijk extern is opgenomen. In die zin ook Marres in BNB 2016/197 (zie 5.4 hierboven):

“9. (…). Hieruit leid ik (…) af dat er zakelijke motieven moeten zijn voor de transactie (…). Dat spreekt vanzelf: als die er niet zijn, is er geen reële financieringsbehoefte, en is de schuld reeds om die reden onzakelijk.”

Als ik het goed zie, neemt de fiscus in belanghebbendes zaak dit standpunt in: volgens de fiscus dient de storting in belanghebbendes deelneming slechts een antifiscaal doel, zodat de financiering ervan alleen daardoor al niet zakelijk kan zijn. De belanghebbende daarentegen ziet als volstrekt zakelijk uiteindelijke doel van de kapitaalstorting de financiering van het bedrijf van [E] , die financieringen aan derden verstrekt. Het Hof is niet op deze kwestie ingegaan.

7.17

Marres leidt uit HR BNB 2016/197 ook af (zie 5.4):

“9. (…) dat er ook zakelijke motieven moeten zijn om de transactie te laten verrichten door de biedingsvennootschap. Als die biedingsvennootschap alleen uit fiscale overwegingen zou worden gebruikt zou de kapitaalstorting de zakelijkheidstoets kennelijk niet doorstaan. Hieruit leid ik af dat de leer van de onzakelijke omleiding niet alleen geldt in de context van de schuld, maar ook als het gaat om de zakelijkheid van de rechtshandeling (in casu de storting in de biedingsvennootschap).”

Ook deze benadering valt te herkennen in het standpunt van de fiscus in belanghebbendes geval: de belanghebbende heeft volgens de fiscus het door haar van [C] geleende geld niet zelf doorgeleid naar [E] maar in haar deelneming(en) gestort om een Bosal gat te kunnen creëren en niet om [E] te financieren: een onzakelijke omleiding dus van de reeds bestaande financiering van [E] .

7.18

Het ligt mijns inziens weinig voor de hand dat de wetgever - zeker vanaf 2008, toen hij de safe haven in art. 10a(3)(b) juist afschafte - de door hem in art. 10a(3)(a) wel degelijk geëiste zakelijkheid van de rechtshandeling irrelevant zou achten in gevallen waarin niet vaststaat dat de verbonden schuld zodanig vast zit aan een voor het concern als geheel externe schuld dat in wezen geen sprake meer is van een verbonden schuld. Ik meen dat de uit de parlementaire geschiedenis volgende safe haven onder art. 10a(3)(a) alleen bedoeld is voor gevallen waarin art. 10a teleologisch niet van toepassing is omdat de schuld in wezen niet jegens een verbonden persoon is aangegaan.

7.19

Nu de vastgestelde feiten, met name de door het Hof beslissend geachte verklaring van de [A] trader niet de conclusie toelaten dat de door de belanghebbende bij [C] aangegane lening in alle opzichten behalve wellicht het rentepercentage gelijkgesteld kan worden met een door de belanghebbende rechtstreeks aangegane ‘echte derdenlening,’ geldt in casu de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb, zodat ook de zakelijkheid (het doel) van de storting had moeten worden onderzocht.

7.20

U zou mijns inziens kunnen oordelen dat de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de storting (c.q. het geheel van lenen en storten) niet overwegend zakelijke doelen diende.

7.21

Als het anders is (als geen schuldidentiteit maar een vagere schuldparallellie voldoende is voor een safe haven onder art. 10a(3)(a) waarin het ontbreken van de door die bepaling geëiste zakelijke rechtshandeling niet ter zake doet), acht ik ’s Hofs uitspraak onvoldoende gemotiveerd. De Inspecteur heeft voor het Hof gesteld (zie 2.22 hierboven) dat

‘er (…) geen sprake is van parallelliteit tussen die leningen (verbonden leningen worden afgelost als belastingschuld is geëlimineerd).’

Daarmee slaagt mijns inziens de klacht dat niet-begrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat de Inspecteur de gestelde schuldparallellie onvoldoende weersproken zou hebben: de Inspecteur stelt immers dat de eigenschappen van de interne schuld bepaald worden door de te elimineren winst, dat het causale verband dus omgekeerd is aan het door de wetgever veronderstelde en geen sprake is van voldoende schuldparallellie. Het Hof heeft uitsluitend op grond van de door de belanghebbende overgelegde verklaring van [B] geoordeeld dat:

‘in beginsel aannemelijk is te achten dat tegenover de door [C] aan belanghebbende verstrekte lening, ter financiering daarvan één of meer leningen van [C] van derden hebben gestaan.’

Dat is vaag. Uit die verklaring valt dan ook niet meer op te maken dan dat [A] in staat was allerlei door derden aan [C] verstrekte leningen boekhoudkundig te volgen naar lening(en) van [C] aan de belanghebbende (tracing ). Er valt niet uit op te maken dat omvang, looptijd, aflossing, rentevergoeding en tijdstip van aangaan parallel liepen; eerder integendeel.

7.22

Dan resteert ’s Hofs tussenzin (r.o. 4.3.3.6; zie 2.28 hierboven):

‘- voor zover nodig met toepassing van het vertrouwensbeginsel –‘

Kennelijk heeft het Hof belanghebbendes beroep gehonoreerd op vertrouwen, gewekt door het in 4.11 geciteerde Besluit. Zoals in 7.20 bleek, kan mijns inziens op de verklaring van [B] niet gebaseerd worden dat de belanghebbende voldoet aan de in het Besluit gestelde criteria voor schuldparallellie, zodat daarom al een beroep op het Besluit faalt. Maar ik lees in dat Besluit ook niet dat bij de toepassing van art. 10a(3)(a) Wet Vpb de (on)zakelijkheid van de rechtshandeling irrelevant is als voldoende schuldparallellie bestaat. De desbetreffende paragraaf 2.1.2 gaat alleen over de schuld, niet over de 10a-rechtshandeling, en het irrelevant verklaren van de (on)zakelijkheid van die rechtshandeling staat zodanig haaks op de tekst van art. 10a(3)(a) dat die irrelevantie mijns inziens expliciet uit het beleidsbesluit zou moeten blijken om evident contra legem vertrouwen te kunnen wekken. Dat is mijns inziens niet het geval. Ook het Besluit eist in onderdeel 2.1.4 een ‘echte derdenlening’ en gaat daarbij overigens uit van een zakelijke rechtshandeling (een externe overname).

8 Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren. U kunt overwegen de zaak zelf af te doen, maar ik meen dat de zaak beter nogmaals op eigen merites door de feitenrechter kan worden beoordeeld, mede gezien het grillige verloop van de procedure en de onoverzichtelijkheid van de feiten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal