Voor fiscale eenheid is ook in formele zin een meerderheidspositie vereist

Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 februari 2002, nr. P01/2026, betreffende na te melden aan X N.V. te Z gegeven beschikking inzake omzetbelasting.

1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof
Ten aanzien van belanghebbende is door de Inspecteur op 2 februari 2001 een beschikking gegeven, inhoudende dat haar verzoek om samen met een aantal andere vennootschappen en lichamen als één ondernemer in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) te worden aangemerkt, wordt afgewezen. Deze beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de beschikking inzake de fiscale eenheid vernietigd en alle vennootschappen die behoren tot de fiscale eenheid waarvan belanghebbende deel uitmaakt tezamen met de op de bij de uitspraak gevoegde bijlage vermelde vennootschappen met uitzondering van de met een sterretje gemarkeerde vennootschappen, de Stichting Cultuurfonds XA en XA Kunststichting, aangemerkt als één ondernemer in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet, ingaande 1 maart 2001. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van de middelen
3.1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Op 24 januari 2000 heeft belanghebbende een overeenkomst gesloten met circa 480 gemeenten, houders van in totaal 4.351.200 aandelen N.V. A, met ingang van 1 februari 2000 geheten XA N.V.. Overeengekomen is dat belanghebbende alle aandelen XA N.V. koopt en dat de levering van de aandelen in drie tranches plaatsvindt: op 21 februari 2000 worden 2.175.607 aandelen geleverd; op 2 januari 2003 1.087.800 aandelen en op 4 januari 2005 1.087.793 aandelen.
XA N.V. heeft in samenhang met deze verkoop op 21 februari 2000 4.351.200 cumulatief preferente aandelen uitgereikt aan belanghebbende en 27.596 cumulatief preferente aandelen aan de N.V. B.
De gemeenten ontvingen voor elk aan belanghebbende geleverd aandeel XA N.V. naast een bedrag in contanten een cumulatief preferent aandeel XA N.V.. Belanghebbende heeft op deze cumulatief preferente aandelen een call-optie verkregen die kan worden uitgeoefend na 31 december 2004 tegen de nominale waarde.
Op 21 februari 2000 heeft de eerste tranche leveringen plaatsgevonden. Belanghebbende heeft van de betrokken gemeenten 2.175.607 gewone aandelen verkregen tegen betaling van een bedrag in contanten en levering van 2.175.607 cumulatief preferente aandelen XA N.V.. De koopsom voor de overige gewone aandelen is schuldig gebleven tot het moment van levering op respectievelijk 2 januari 2003 en 4 januari 2005. Belanghebbende vergoedt over het schuldig gebleven bedrag een marktconforme rente aan de gemeenten. Deze rente wordt berekend vanaf 21 februari 2000 tot het moment van levering. De winstrechten vanaf 1 januari 2000 die aan deze aandelen zijn verbonden, hebben de gemeenten gecedeerd aan belanghebbende. Belanghebbende heeft tegelijkertijd van personeelsleden 27.570 aandelen XA N.V. gekocht.
Per 21 februari 2001 waren de aandelen XA N.V. als volgt verdeeld:
Belanghebbende 49,9998516%
N.V. B 0,3151104%
Gemeenten 49,6850381%.
In de notitie “Overname XA N.V. door X N.V.” van belanghebbende van 12 april 2000 is onder meer opgenomen dat om twee redenen is gekozen voor gefaseerde levering in drie tranches van de aandelen door de gemeenten aan belanghebbende:
- XA N.V. mag alleen leningen verstrekken aan een privaatrechtelijke rechtspersoon als de helft of meer van het aandelenkapitaal in handen is van publiekrechtelijke rechtspersonen;
2- het kwam de gemeenten in hun financiële huishouding beter uit.
In diezelfde notitie staat vermeld dat zowel een gewoon aandeel als een cumulatief preferent aandeel recht geeft op één stem in de algemene vergadering van XA N.V.; dat na statutenwijziging op 21 februari 2000 de algemene vergadering nog slechts de jaarrekening mag goedkeuren, terwijl aan de raad van commissarissen, waarvan de meerderheid bestaat uit personen die het bijzondere vertrouwen van belanghebbende genieten, verregaande bevoegdheden zijn toegekend.
De Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: de NMa) heeft in zijn besluit van 10 november 1999 onder meer opgenomen dat weliswaar belanghebbende in de periode tussen de gestanddoening van het bod en 31 december 2004 nog geen meerderheid van de aandelen en de daaraan verbonden stemrechten verkrijgt - dat zal pas geschieden na die datum wanneer de call-opties uitgeoefend worden -, maar dat op grond van bijkomende omstandigheden niettemin tot de conclusie kan worden gekomen dat belanghebbende bij gestanddoening van het bod zeggenschap verwerft over XA N.V.. Daarbij heeft de NMa rekening gehouden met de omstandigheden
- dat de aankoopprijs van de aandelen in de tweede en derde tranche gelijk blijft;
- dat belanghebbende een vaste rentevergoeding toekent onafhankelijk van het bedrijfsresultaat van XA N.V., zodat het risico voor de bedrijfsvoering van meet af aan bij belanghebbende komt te berusten;
- dat de meerderheid van de raad van commissarissen van XA N.V. zal bestaan uit personen die het bijzondere vertrouwen van belanghebbende genieten, en dat deze raad het recht zal hebben op goedkeuring van, onder meer, het ondernemingsplan, belangrijke investeringen en desinvesteringen en ingrijpende veranderingen in de organisatie;
- dat belanghebbende door middel van het uitoefenen van de call-optie de mogelijkheid heeft om na 31 december 2004 op betrekkelijk eenvoudige wijze een meerderheid van de stemrechten te verwerven;
- dat de aandelen in XA N.V. die niet bij belanghebbende berusten, verspreid zijn over een groot aantal aandeelhouders, terwijl de ervaring van de laatste drie jaren uitwijst dat er slechts een beperkt aantal aandeelhouders op de algemene vergadering van aandeelhouders aanwezig was.
In de Statuten van XA N.V., zoals die luiden vanaf 1 februari 2000 is aan de raad van commissarissen het recht gegeven de leden van de raad van bestuur te benoemen, te schorsen en te ontslaan, de besluiten van de raad van bestuur goed te keuren, alsmede de jaarrekening vast te stellen terwijl goedkeuring van de jaarrekening voorbehouden is aan de algemene vergadering van aandeelhouders.
3.1.2. Op 25 augustus 2000 verzocht belanghebbende de fiscale eenheid waartoe zij behoorde per 21 februari 2000 uit te breiden met alle vennootschappen die onderdeel uitmaken van de fiscale eenheid XA N.V. c.s. De Inspecteur heeft dit verzoek afgewezen omdat zijns inziens niet is voldaan aan het vereiste van de financiële verwevenheid.
3.2. Uitgaande van de hiervóór in 3.1.1 vermelde omstandigheden, in hun onderling verband bezien, heeft het Hof geoordeeld dat tussen de betrokken onderdelen van XA N.V. en belanghebbende sprake is van onderlinge invloed en afhankelijkheid in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 1990, nr. 25722 (BNB 1990/241), en dat de enkele omstandigheid dat partijen om hen moverende redenen ervoor hebben gekozen dat de juridische eigendom van de kleinst mogelijke meerderheid van de aandelen nog enige tijd bij de verkopers achterblijft, onder de gegeven omstandigheden onvoldoende is om te oordelen dat geen sprake is van financiële verwevenheid als bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet. Daarbij heeft het Hof mede in aanmerking genomen dat de algemene vergadering van aandeelhouders, behoudens het recht in een aantal gevallen aanbevelingen te doen en bezwaar te maken, formeel uitsluitend nog de bevoegdheid heeft de jaarrekening goed te keuren terwijl de overige beleidsbepalende bevoegdheden liggen bij de raad van commissarissen, waarin belanghebbende een beslissende invloed heeft.
3.3. Dit oordeel wordt in de middelen terecht bestreden. Nu de meerderheid van de aandelen XA N.V. niet in handen is van belanghebbende, is niet voldaan aan de in het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 1989, nr. 25068, BNB 1989/112, geformuleerde voorwaarde voor de aanwezigheid van een financiële verwevenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet. Dat belanghebbende voor het niet in haar handen zijnde gedeelte van de aandelen XA N.V. het risico loopt ten aanzien van de bedrijfsresultaten van XA N.V. doet daaraan niet af, nu zij niet over de aan die aandelen verbonden zeggenschap beschikte. Ook de overige door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden rechtvaardigen niet van de bedoelde eis af te wijken.

4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing
De Hoge Raad:

• verklaart het beroep gegrond,
• vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, en
• verklaart het door belanghebbende bij het Hof ingestelde beroep ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2003.