Samenvatting
De Rabobank heeft op 9 december 2004 een bedrag van € 200.000 aan een BV geleend ter financiering van de aankoop van een Duitse deelneming. De dga van de BV was hiervoor hoofdelijk aansprakelijk.
Toen de BV niet meer in staat was haar verplichtingen jegens de Rabobank na te komen, is de dga als hoofdelijk aansprakelijke aangesproken.
De dga heeft in 2007 tegen finale kwijting een bedrag van € 160.000 aan de Rabobank betaald ter aflossing van de schuld van de BV. Hiervoor is hij een geldlening in privé aangegaan bij de Rabobank. De kosten hiervoor bedroegen € 4.764.
In zijn aangifte IB/PVV 2007 heeft de dga een resultaat uit overige werkzaamheden opgevoerd van € 164.764 negatief.
Hof Arnhem-Leeuwarden achtte anders dan Rechtbank Noord-Nederland geen sprake van een onzakelijke overeenkomst.
Dit oordeel brengt met zich dat de dga, die door de Rabobank is aangesproken als (hoofdelijk aansprakelijke) partij bij de overeenkomst, door de aflossing van de schuld uit hoofde van de geldlening een regresvordering op de BV heeft verkregen ten bedrage van € 160.000, en dat deze vordering geen onzakelijk karakter draagt in de vorenbedoelde zin, aldus het Hof.
De staatssecretaris van Financiën heeft cassatieberoep ingesteld tegen deze oordelen van het Hof.
Volgens de Hoge Raad heeft het Hof miskend dat een uit hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiend verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht, indien het hoofdelijk aansprakelijk stellen wordt aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig.
Beslissend hiervoor is of een onafhankelijke derde al dan niet bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.
De zaak is verwezen naar Hof Den Bosch voor een nieuw onderzoek inzake de vraag of aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid door de dga moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 januari 2014, nr. 13/00331, op het hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland (nr. AWB LEE 11/2397) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2007 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1 Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van de middelen
2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1. Belanghebbende is enig aandeelhouder van de op 1 november 2002 opgerichte vennootschap [A] Beheer B.V. (hierna: de vennootschap).
2.1.2. De Rabobank heeft op 14 december 2004 uit hoofde van een overeenkomst van geldlening van 9 december 2004 (hierna: de overeenkomst) een bedrag van € 200.000 (hierna: de geldlening) aan de vennootschap verstrekt. Bij de overeenkomst waren enerzijds de Rabobank en anderzijds de vennootschap en belanghebbende partij. Belanghebbende was hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen uit hoofde van de geldlening.
2.1.3. Nadat kwam vast te staan dat de vennootschap niet in staat was haar verplichtingen jegens de Rabobank na te komen, heeft deze laatste belanghebbende aangesproken tot betaling. Na onderhandeling tussen belanghebbende en de Rabobank heeft belanghebbende in 2007 tegen finale kwijting een bedrag van € 160.000 aan de Rabobank betaald ter aflossing van de geldlening. Deze betaling heeft belanghebbende gefinancierd met een lening bij de Rabobank ter zekerheid waarvan hij deze het recht van hypotheek op zijn woonhuis heeft verleend. De kosten voor het afsluiten van deze lening bedroegen € 4764.
2.1.4. In zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2007 heeft belanghebbende een resultaat uit overige werkzaamheden opgevoerd van € 164.764 negatief.
2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de stukken van het geding en de verklaring van partijen daaromtrent ter zitting geen aanleiding geven voor het oordeel dat met betrekking tot de overeenkomst sprake zou zijn van een zogenoemde onzakelijke overeenkomst in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37. Daartoe heeft het Hof overwogen dat vaststaat dat de geldlening is aangegaan met een onafhankelijke derde, terwijl voorts tussen partijen niet in geschil is dat op het moment van aangaan van de geldlening nog geen sprake was van een onzakelijke lening. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat geen sprake is van een situatie waarin duidelijk was dat de vennootschap het ontvangen krediet in de toekomst niet zou kunnen terugbetalen. De omstandigheid dat geen overeenkomst van borgtocht is gesloten tussen belanghebbende en de vennootschap en de omstandigheid dat belanghebbende geen vergoeding heeft bedongen ter zake van de door hem verstrekte zekerheden, maken naar het oordeel van het Hof nog niet dat daardoor de geldlening een onzakelijk karakter had. Dit oordeel brengt met zich dat belanghebbende, die door de Rabobank is aangesproken als (hoofdelijk aansprakelijke) partij bij de overeenkomst, door de aflossing van de schuld uit hoofde van de geldlening een regresvordering op de vennootschap heeft verkregen ten bedrage van € 160.000, en dat deze vordering geen onzakelijk karakter draagt in de vorenbedoelde zin.
Tegen deze oordelen richten zich de middelen.
2.3. Indien een aanmerkelijkbelanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en dat hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, zal het eventueel uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen worden gebracht (vgl. HR 12 december 2003, nr. 38124, ECLI:NL:HR:2003:AH8973, BNB 2004/265).
Voor de beantwoording van de vraag of de hiervoor bedoelde aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (vergelijk het hiervoor in 2.2 vermelde arrest). Met de hiervoor in 2.2. weergegeven oordelen heeft het Hof dit miskend. Dat geen sprake is van een situatie waarin duidelijk was dat de vennootschap het ontvangen krediet in de toekomst niet zou kunnen terugbetalen, sluit niet uit dat een onafhankelijke derde niet (tegen een vergoeding) bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Bij de beantwoording van deze vraag is niet van belang dat de desbetreffende lening bij een derde is gesloten.
De middelen slagen derhalve.
2.4. ’ s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuw onderzoek inzake de vraag of aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid door belanghebbende moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig.
3 Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, en
verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2014.
