Geen verrekening dividendbelasting; herstel administratieve tekortkomingen?

1.1. Veel feiten en veel cassatiemiddelen; weinig overzicht. Voor het overgrote deel gaat het geschil over bewijskwesties, waarover de cassatierechter niet gaat behoudens onjuiste bewijslastverdeling of onnavolgbaarheid van het bewijsoordeel van de feitenrechter. De zaak betreft aankoop en uitleen van aandelen en verkoop van futures met die aandelen als onderliggende waarde. De fiscus vermoedt dividend stripping ; volgens de belanghebbende gaat het om gewone opbrengstverhogende arbitrage.

1.2. De enige rechtsvragen - naast de bewijslastverdeling - lijken mij die naar (i) de maatstaven voor de bepaling van de ‘opbrengstgerechtigde’ in de zin van art. 1 Wet op de dividendbelasting (Wet Divb) c.q. (ii) voor de bepaling van de ‘uiteindelijk gerechtigde’ in de zin van (onder meer) art. 25(2) Wet Vpb (anti-dividendstripping -bepaling) en (iii) de mogelijkheid om na een informatie-beschikking gebreken in de administratie nog bewijsrechtelijk zinvol te herstellen tot voorkoming van bewijslastverschuiving en verzwaring. Aan vraag (ii) komt u overigens niet toe als u ’s Hofs primaire oordeel deelt dat de belanghebbende niet de opbrengstgerechtigde was en dus niet bevoegd om de dividendbelasting te verrekenen met haar vennootschapsbelasting.

1.3. De materiële kant van het geschil is de vraag of de belanghebbende recht heeft op verrekening van € 39.249.246 aan Nederlandse dividendbelasting ingehouden op de dividenden op de door haar aan haar Britse moeder uitgeleende aandelen: heeft zij die dividenden genoten (was zij de opbrengstgerechtigde?) en zo ja, was zij ook de uiteindelijk gerechtigde tot het dividend? De formeelrechtelijke vraag is of de Inspecteur haar terecht een informatiebeschikking en daarmee omkering en verzwaring van haar bewijslast heeft opgelegd ter zake van de Vpb-jaren 2009/2010, 2011/2012 en 2012/2013 wegens verzaking van haar administratie- of bewaarplicht.

1.4. De belanghebbende kocht in de litigieuze jaren 2007 en 2008 AEX-genoteerde aandelen, verkocht via haar aandeelhouder/broker [D] driemaands futures gebaseerd op die aandelen, en leende de aandelen uit aan [D] (stock lending ). Zij ontving voor haar uitlening cash collateral (stortingen in Amerikaanse dollars als onderpand) en een stock lending fee . Volgens de belanghebbende keerden de aandelen rond hun dividenddata steeds kortstondig terug in de eigendom van de belanghebbende door hun registratie in belanghebbendes effectendepot bij de Franse custodian [B] op basis van rechtshandelingen verricht tussen haar aandeelhouder [D] en haar, waarbij zij vertegenwoordigd werd door [D] .

1.5. Volgens de Inspecteur had de belanghebbende slechts een dividend-rangeerplaats-achtige functie in dividendwassende heenen-weer-transacties in de aandelen rond hun dividenddata; transacties waarbij de belanghebbende commercieel geen belang had - integendeel - en die er op neer kwamen dat de Nederlandse dividendbelasting die bij [D] niet (geheel) verrekenbaar zou zijn, gelijkelijk (elk 5%-punt) verdeeld werd tussen de belanghebbende, [D] en [F] . Volgens de belanghebbende daarentegen is er niets aan de hand en hield zij zich met normale arbitrage bezig. Subsidiair stelt zij dat als zij niet als gerechtigde tot de dividenden kan worden beschouwd, dan ook alleen nettobedragen bij haar in de winstbelasting kunnen worden betrokken.

1.6. Het Hof heeft de vraag of de belanghebbende de dividendbelasting kan verrekenen, beslissend geacht of (i) zij ten tijde van de dividenduitkering juridisch eigenaar van de aandelen was en (ii) zij bovendien de uiteindelijke gerechtigde tot het dividend was zoals bedoeld in art. 25(2)(1e volzin) Wet Vpb.

1.7. Ik meen dat die eerste maatstaf niet helemaal de juiste is. Het gaat er om wie gerechtigd is tot de opbrengst (de dividenden), ofwel rechtstreeks, ofwel via certificaten; niet om wie de aandeelhouder is, al zal de opbrengstgerechtigde vaak de aandeelhouder zijn. De aandeelhouder kan de dividendbewijzen vervreemd hebben of vruchtgebruik gevestigd hebben op de aandelen of anderszins de opbrengst aan een ander hebben doen toekomen, in welke gevallen niet de aandeelhouder, maar de eigenaar van de dividendbewijzen respectievelijk de vruchtgebruiker of anderszins opbrengstgerechtigde rechtstreeks gerechtigd is tot de dividenden en daarmee belastingplichtig voor de dividendbelasting en in beginsel verrekeningsgerechtigd als hij voor het dividend onderworpen is aan de eindheffing.

1.8. Gegeven verder dat volgens internationaal privaatrecht de vraag wie recht heeft op het dividend niet beheerst wordt door het recht van het land waar de aandelen worden geadministreerd (in casu Frankrijk), maar door het recht van het land van incorporatie van de vennootschap (in casu Nederland), doet de kale-eigendomsvraag mijns inziens weinig ter zake en is het uitgebreid door de belanghebbende ingeroepen Frans recht niet relevant. Frans recht beheerst slechts de rechtsverhouding tussen de aandeelhouder/depothouder en de custodian bank /het depot; niet de verhouding tussen de vennootschap en de zeggenschap- of winstgerechtigden.

1.9. Ik meen daarom dat de principale middelen die klagen over ’s Hofs voorbijgaan aan Frans recht, niet ter zake doen en daarom ongegrond zijn. Om dezelfde reden meen ik dat de principale middelen gegrond zijn die stellen dat het Hof teveel betekenis heeft gehecht aan de aanwijsbaarheid van geldige titels van overdracht van de aandelen per transactie, nu niet de juridische eigendom van de aandelen beslissend is, maar de opbrengstgerechtigdheid. Dat leidt echter niet tot cassatie als ’s Hofs oordeel ondanks deze onjuiste rechtskundige maatstaf feitelijk wel impliceert dat de belanghebbende niet de opbrengstgerechtigde was en daarvoor voldoende feitelijk grondslag en motivering bevat.

1.10. ‘s Hofs vaststellingen en oordelen impliceren mijns inziens dat ook op basis van de juiste maatstaf (opbrengstgerechtigdheid/grondslagincludering) de belanghebbende, op wie de bewijslast rust, niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de rechtstreeks dividendgerechtigde was en dat (dus) de dividenden (en niet iets vervangends of anders) in haar winst waren begrepen. Weliswaar maakt ’s Hofs bewijsoordeel een omweg langs de niet-beslissende maatstaf van juridische eigendom van de aandelen, maar is uiteindelijk wel op het juiste criterium gebaseerd: het Hof oordeelt met zoveel woorden dat de belanghebbende niet de opbrengstgerechtigde was. Op basis van ’s Hofs zeer uitgebreide en minutieuze onderzoek van de feiten en de vele relevante documenten, acht ik dat bewijsoordeel begrijpelijk en (ruim) voldoende gemotiveerd, zodat mijns inziens voor de cassatierechter geen taak is weggelegd. Hierop stuiten de middelen (i) t/m (iii) af.

1.11. Aan middel (iv) over uiteindelijke gerechtigdheid komt u dan niet toe. Ik ga er niettemin op in. Het bestrijdt ’s Hofs subsidiaire oordeel dat als de belanghebbende verondersteld wordt wél aandeelhouder en opbrengstgerechtigde te zijn, zij nog steeds niet verrekeningsgerechtigd is omdat zij niet de uiteindelijke gerechtigde was tot de door haar ontvangen dividenden (art. 25(2)(1e volzin) Wet Vpb). Bij deze vraag (is de belanghebbende (niet) de uiteindelijk gerechtigde?) ligt de bewijslast bij de Inspecteur, aldus expliciet de wetsgeschiedenis.

1.12. ’s Hofs oordeel over de uiteindelijke gerechtigdheid en met name zijn bewijslastverdeling op dat punt blinken niet uit in helderheid. Welke maatstaf hij gebruikt voor de invulling van (niet) ‘uiteindelijk gerechtigd’, is onduidelijk. Hij sluit niet zichtbaar aan bij de drie objectieve criteria in art. 25(2) Wet Vpb: heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat (i) de belanghebbende in samenhang met het door haar ontvangen dividend een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties, waarbij (ii) dat dividend feitelijk ten goede is gekomen aan een in mindere mate verrekeningsgerechtigde, (iii) wiens belang niet wezenlijk is gewijzigd door dat samenstel van transacties? Het Hof gaat er op grond van de wetgeschiedenis vanuit dat de wettelijke negatieve omschrijving van de uiteindelijk gerechtigde niet bedoeld is om uit te sluiten dat in andere gevallen uiteindelijke gerechtigdheid wordt geacht te ontbreken. Dat laatste lijkt mij op zichzelf juist, maar dan zal de maatstaf voor die andere dan de wettelijke gevallen geëxpliciteerd moeten worden. Dat doet het Hof niet: hij sluit evenmin zichtbaar aan bij uw criteria in het Market maker arrest, noch bij die van het officiële OESO-commentaar op de verdragsterm beneficial owner .

1.13. Het Hof baseert zijn subsidiaire oordeel dat de belanghebbende niet de uiteindelijk gerechtigde was grotendeels op dezelfde feitelijke oordelen en overwegingen als zijn primaire oordeel, maar aangezien de bewijslasten bij beide oordelen tegengesteld lagen, ligt dezelfde uitkomst niet voor de hand. Onduidelijkheid over de feitelijke gang van zaken komt bij de beoordeling van de uiteindelijke gerechtigdheid voor rekening van de Inspecteur. Dat is alleen anders als de bewijslast is omgekeerd, maar dat is niet het geval voor de litigieuze jaren 2007 en 2008. Ik meen daarom dat de door het Hof geconstateerde feitelijke onduidelijkheden die hij bij de primaire vraag terecht voor rekening van de belanghebbende heeft gelaten, bij de subsidiaire vraag voor rekening van de Inspecteur komen en dat zonder meer motivering dan gegeven niet begrijpelijk is dat dat in uitkomst geen verschil maakt, gegeven de door het Hof in zijn primaire oordeel uiteengezette talrijke feitelijke onzekerheden en onduidelijkheiden. Ik lees in ’s Hofs uitspraak niet dat en hoe de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat [D] een in mindere mate verrekeningsgerechtigde was dan de belanghebbende, maar alleen dat de Inspecteur dat gesteld heeft. Ook volgt mijns inziens uit de door het Hof geconstateerde vergaande invloed van [D] op de gang van zaken bij de aandelendepotregistratie en de dividendboekingen bij de belanghebbende niet dat de dividenden feitelijk ten goede kwamen aan [D] of dat de belanghebbende niet vrijelijk kon beschikken over de (veronderstellenderwijs wél) door haar genoten dividenden, noch dat zij in samenhang met het door haar ontvangen dividend een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties. Het Hof lijkt veeleer ook bij zijn subsidiaire oordeel (tegen)bewijs van de belanghebbende te verlangen.

1.14. Als u aan middel (iv) toekomt, acht ik het daarom gegrond voor zover het klaagt over een verkeerde bewijslastverdeling en wellicht ook voor zover het klaagt over een verkeerde maatstaf, nu ’s Hofs maatstaf voor uiteindelijke gerechtigdheid onduidelijk is. Die maatstaf kan u alsdan zelf formuleren alvorens te verwijzen voor onderzoek of de Inspecteur aannemelijk maakt dat aan die maatstaf is voldaan.

1.15. Met betrekking tot de informatiebeschikking acht ik ‘s Hofs oordeel dat in belanghebbendes administratie gegevens ontbreken die fiscaalrechtelijk niet mogen ontbreken, noch onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd, gegeven (i) de eisen die aan de administratie van een wereldwijd bankenconcern gesteld mogen worden, (ii) ’s Hofs bevindingen na zeer uitvoerig en gedetailleerd onderzoek van de door de partijen overgelegde talrijke documenten, en (iii) het zeer feitelijke karakter van de beoordeling van de fiscaalrechtelijke adequatie een boekhouding. Het Hof kon mijns inziens verder zonder schending van het recht of zijn motiveringsplicht oordelen dat omkering en verzwaring van de bewijslast niet onevenredig is aan de geconstateerde feiten. Ik merk daarbij op dat de belanghebbende weinig belang heeft bij dit middel, nu zij zowel de terechtheid van de informatiebeschikking als de evenredigheid van een daaraan te koppelen omkering van de bewijslast opnieuw aan de orde kan stellen in de procedures over de aanslagen over de desbetreffende boekjaren.

1.16. Daarop stuiten mijns inziens de middelen (v) en (vi) af.

1.17. Wel gegrond acht ik middel (vii), dat klaagt dat het Hof de belanghebbende in strijd met art. 27e(2) AWR geen termijn heeft gegeven voor herstel van de administratieve tekortkomingen. Dat wordt wellicht verklaard door een – alsdan stilzwijgend – oordeel dat herstel niet mogelijk is, maar dat oordeel had dan moeten worden gemotiveerd. Hoewel u zelf alsnog een termijn kunt geven (HR BNB 2015/81 en HR BNB 2020/95), lijkt mij dat in casu niet mogelijk zonder feitelijk onderzoek, nl. naar de vraag of bewijsrechtelijk zinvol herstel nog mogelijk is.

1.18. Ook de resterende principale middelen leiden mijns inziens niet tot cassatie. Alsdan is de voorwaarde waaronder de twee incidentele cassatiemiddelen worden voorgesteld niet vervuld, zodat het incidentele beroep van de Staatssecretaris mijns inziens niet aan snee komt.

1.19. Ik geef u in overweging principaal middel (vii) gegrond te verklaren, alle overige principale middelen ongegrond te verklaren, het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep buiten behandeling te laten, en de zaak te verwijzen voor onderzoek of herstel van de administratieve gebreken bewijsrechtelijk nog zinvol mogelijk is voor de belastingjaren 2009/2010, 2011/2012 en 2012/2013.

2. De feiten en het geding in de feitelijke instanties

De feiten

2.1. De belanghebbende, [X] BV, is op 21 maart 2006 opgericht en maakt deel uit van het Amerikaanse bankconcern [X] . Haar enige aandeelhouder is [C] Ltd, een special purpose company gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Enig aandeelhouder van [C] Ltd is [D] Plc ( [D] , voorheen [E] Ltd) eveneens gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. De belanghebbende is een check-the-box deelneming van [D] voor Amerikaanse belastingdoeleinden.

2.2. [D] is de Europese broker dealer van [X] en lid van diverse effectenbeurzen. De belanghebbende is geen lid van enige effectenbeurs.

2.3. De belanghebbende heeft geen personeel. Haar bestuur bestaat uit werknemers van [N] BV, een trustkantoor, en medewerkers in dienst van een tot de [X] groep behorende vennootschap. Haar [X] -bestuursleden zijn niet in dienst van [D] , maar van de [X] employment company , die werknemers ter beschikking stelt of uitleent aan vennootschappen van de [X] groep. [D] heeft een mandaat om de voor de belanghebbendes bepaalde handelsstrategie uit te voeren; de werknemers die zich daarmee bezig houden, doen dat voor [D] , die daarmee haar mandaat vervult.

2.4. Belanghebbendes dagelijkse administratieve en operationele werkzaamheden werden buiten Nederland uitgevoerd door personen in dienst van de [X] employment company . Haar jaarrekening is vanaf haar oprichting jaarlijks gecontroleerd door [O] accountants en steeds voorzien van een goedkeurende verklaring.

2.5. Belanghebbendes activiteiten bestonden in de litigieuze jaren 2007 en 2008 uit het kopen van AEX-genoteerde aandelen (de aandelen) van [G] ,1 het via [D] als broker verkopen van driemaands futures gebaseerd op de aandelen die (dus) vier keer per jaar moesten worden vernieuwd (‘doorgerold’) om het hele jaar te hedgen , en het uitlenen van de aandelen aan [D] (securities lending of stock lending ), een en ander om het rendement te verhogen en de financieringskosten te drukken. De belanghebbende ontving voor haar uitlening cash collateral (stortingen in Amerikaanse dollars als onderpand) en een stocklending fee .

2.6. De aandelenuitleen was, behalve op belanghebbendes handelsstrategie (NPA; zie 2.9 t/m 2.11 hieronder), gebaseerd op een daartoe tussen haar en [D] op 5 mei 2006 gesloten Overseas Securities Lender’s Agreement (OSLA).

2.7. Het Hof heeft ter zake van die OSLA, de uitlening en het collateral het volgende ontleend aan stukken van de belanghebbende:

“2.8.2. In het aanvullend beroepschrift van belanghebbende in zaak HAA 15/3637 (informatie-beschikking) van 5 oktober 2015 is over de securities lending (stocklending) en het collateral onder meer het volgende vermeld:

“67 De stocklending transacties tussen belanghebbende en [D] worden geregeerd door een in deze markt gebruikelijke raamovereenkomst, de zogenaamde ‘OSLA’ (...).

(...).

69 In het geval van belanghebbende, consistent met de praktijk binnen de [X] groep destijds, kwamen [de] leningen juridisch tot stand door ze in te voeren in het administratieve systeem voor stocklending. (...).

70 Aandelen uitgeleend aan [D] werden overgeboekt van het depot van belanghebbende bij [B] naar een depot in de naam van [D] . Omgekeerd, in het geval van het terugroepen van leningen, werden aandelen door [D] teruggeleverd aan belanghebbende. Dit komt tot uitdrukking in de boekhouding van belanghebbende, en kan worden gecontroleerd op basis van de overzichten van [B] . (...).

71 [D] heeft tot zekerheid van de door haar geleende aandelen, een bedrag gelijk aan de waarde van de aandelen overgeboekt aan belanghebbende. Deze in US dollar berekende cash collateral muteerde dagelijks met de waardemutaties van de aandelenposities, de mutaties van de wisselkoers van de Euro (de valuta van de aandelen) ten opzichte van de US dollar (de valuta waarin de collateral is verstrekt), en met nieuwe aandelen die werden uitgeleend of teruggeleverd aan belanghebbende. Deze betalingen over en weer komen tot uitdrukking in de boekhouding van belanghebbende (...).

72 Belanghebbende berekende een leenvergoeding aan [D] op basis van de OSLA. Deze vergoedingen worden dagelijks berekend en geboekt op een aparte rekening. Deze vergoedingen in de administratie worden aangesloten met het aantal dagen dat de aandelen zijn uitgeleend.”

2.8.3.1. In een brief van belanghebbende aan de inspecteur van 22 mei 2013 is onder meer het volgende verklaard:

“(...) In een aantal gevallen zijn Nederlandse aandelen die door [belanghebbende] aan [D] waren uitgeleend niet teruggeleverd. In die gevallen heeft [belanghebbende] een dividendvervangende betaling ontvangen.

Het totaal bedrag aan dividendvervangende betalingen dat [belanghebbende] heeft ontvangen over de boekjaren tot en met het jaar 2010/2011 bedraagt ong. EUR 144,9 miljoen. (...)

In de boekjaren 2006 en 2007 zijn geen dividendvervangende betalingen ontvangen.

(...)

(...) de door [belanghebbende] ontvangen dividendvervangende betalingen [bedroegen]

100% van het corresponderende bruto dividend.

(...) er [zijn] twee losstaande, specifieke redenen (...) waarom aandelen niet zijn teruggeleverd en [belanghebbende] daarom een dividendvervangende betaling heeft ontvangen:

(a) Tussen mei en december 2008 was als gevolg van de financiële crisis een ernstig tekort aan financieringsmogelijkheden voor financiële instellingen [ontstaan]. Midden september 2008 is op [AA] het Amerikaanse equivalent van de surséance van betaling (zogenaamd “[Chapter] 11”) van toepassing geworden. Deze ontwikkelingen leidden mede tot de vraag of [X] in staat zou blijven om haar activiteiten te blijven financieren en twijfel omtrent haar algehele solvabiliteit en gegoedheid als debiteur. Deze situatie heeft voortgeduurd tot het moment dat [X] van extra eigen vermogen werd voorzien door Mitsubishi UFJ en de Amerikaanse staat. Gedurende deze periode had elke [X] groepsvennootschap de instructie om haar bezittingen op een zo efficiënt mogelijke wijze te financieren. [Belanghebbende] heeft gedurende deze periode de aandelenleningen aan [D] laten uitstaan hetgeen [D] in staat stelde om met deze aandelen financiering op te halen in de markt ten dienste van de hele groep. Dit was een uitzonderlijke periode voor de financiële sector in zijn geheel en [X] in [het] bijzonder.”

2.8.3.2. Volgens bijlage 4 bij voormelde brief heeft belanghebbende in het boekjaar 2007/2008 voor € 4.717.101 aan dividendvervangende betalingen ontvangen.

2.8. Het Hof heeft ter zitting de volgende verklaring van de belanghebbende opgetekend over de aandelenuitleen:

2.8.6. Ter zitting van het Hof van 26 juni 2020 heeft belanghebbende over de stockloans het volgende verklaard:

“Stocklending is een vorm van securitieslending. Het Hof houdt mij de definitie van een securitieslending voor uit het vernieuwde Verzamelbesluit Dividendbelasting: “het tijdelijk inlenen van een bepaald aantal aandelen onder de verplichting tot teruglevering van eenzelfde hoeveelheid aandelen op een later moment in de tijd. Vanaf het moment van levering van de aandelen wordt de inlener de juridische eigenaar van de aandelen. De inlener wordt hierdoor de rechthebbende op de dividenden op de desbetreffende aandelen. Gewoonlijk is vastgelegd dat de uitlener een dividendvervangende vergoeding ontvangt van de inlener. De dividendvervangende vergoeding die de uitlener ontvangt kan in beginsel niet gelijk worden gesteld met een dividend.”

Op de vraag van het Hof of in het Verzamelbesluit een andere figuur is bedoeld dan die in de onderhavige zaak speelt, antwoord ik dat dit niet het geval is. Vanuit het perspectief van het Verzamelbesluit Dividendbelasting is het met betrekking tot de kwestie stocklending logisch om op het moment dat dividend wordt uitgekeerd te kijken naar wie is gerechtigd tot dat dividend. Daarom behandelt dit besluit de vraag wie bij bestaan van een inleen- en uitleenverhouding over een dividenddatum heen is gerechtigd tot dat dividend. En dat is dan de inlener van het aandeel. Maar dan moet de inlener wel een dividendvervangende betaling doen aan de uitlener. Dat sluit aan met afspraken die in de praktijk zijn gemaakt. In de onderhavige zaak ligt het evenwel anders. Belanghebbende leende aandelen uit aan [D] . Voor dividenddatum gaf [D] die aandelen terug aan belanghebbende. Vorenbedoelde vraag waarover het Verzamelbesluit zich op dit punt buigt is voor deze zaak dus niet relevant;”

2.9. Het besluit tot belanghebbendes handelsstrategie is gebaseerd op een voorstel tot een New Product Approval (NPA), gedateerd 14 maart 2006. Een brief van de belanghebbende aan de Inspecteur van 2 april 2014 vermeldt over die NPA onder meer het volgende:

“The trading strategy of [belanghebbende], including hedging of [belanghebbende]’s risk, was outlined in the NPA and approved by the board of [belanghebbende] at a board meeting on 10 April 2006. Trading outside of these parameters was not permitted because such trading had not been approved by the board.”

2.10. In januari 2007 heeft de belanghebbende haar strategie verruimd, gebaseerd op een nieuwe NPA. De NPA’s bevatten voorschriften voor de opbouw van de aandelen- en future posities.

2.11. Op basis van de NPA’s heeft de belanghebbende aandelen gekocht en futures verkocht. In april 2006 kocht zij een eerste tranche aandelen in AEX-fondsen en verkocht zij futures met die aandelen als onderliggende waarde. In januari, februari, april, juli en december 2007 heeft zij negen pakketten aandelen in AEX-fondsen gekocht en is zij via [D] als broker daarmee samenhangende futures contracten aangegaan met de beurs als wederpartij. In juli 2010 heeft zij nog eens twee pakketten aandelen gekocht en daarmee samenhangende futures verkocht. De waarde van de gekochte aandelen bedroeg einde boekjaar 2007/08 ruim € 6 miljard en einde boekjaar 2009/10 ruim € 7 miljard.

2.12. De belanghebbende heeft de Inspecteur op diens verzoek administratieve vastleggingen overlegd in de vorm van trade approvals waarmee [D] de belanghebbende toestemming vroeg voor de koop van aandelen en de verkoop van futures . De dagelijkse analyse en operationele beslissingen ter zake van de futures waren volgens belanghebbendes aanvullend beroepschrift (zie r.o. 2.6.3 Hof) contractueel gedelegeerd aan [D] . Belanghebbendes bestuur gaf bij het doorrollen van de futures contracten goedkeuring aan de traders ; ook die goedkeuringen zijn verstrekt aan de Inspecteur.

2.13. Over het verband tussen de aankoop van aandelen en de verkoop van futures heeft de belanghebbende verklaard dat zij de aandelen van [G] kocht en dat [D] , als [D] voor de belanghebbende futures contracten aanging, contact had met een handelaar van [F] . Volgens de belanghebbende wist [D] niet voor wie de [F] handelaar optrad.

2.14. De belanghebbende had een effectendepotrekening bij de custodian bank [B] SA in Frankrijk ( [B] ). De litigieuze AEX-aandelen stonden op die effectendepotrekening. Tot de processtukken behoort een Custody Agreement van 18 april 2006 tussen de belanghebbende en [B] . De belanghebbende heeft de Inspecteur microfiches uit de administratie van [B] verstrekt met primaire vastleggingen van mutaties in het effectendepot.

2.15. [B] zond de belanghebbende ter zake van op de aandelen uitgedeelde dividenden SWIFT-messages. Ten tijde van de dividenduitkeringen zijn geen dividendnota’s aan de belanghebbende uitgereikt. [B] heeft in een brief aan de belanghebbende van 2 oktober 2015 een overzicht gevoegd van (i) de door [B] op record dates op belanghebbendes depotrekeningen in 2007/08 gehouden AEX-aandelen, (ii) de daarop op die data uitgekeerde dividenden en (iii) de daarop ingehouden dividendbelasting.

2.16. Een brief van de fiscaal attaché van de Franse ambassade te Brussel van 4 december 2015 gaat in op vragen van de Belastingdienst/Central Liaison Office Almelo (zie r.o. 2.9.5.2 Hof). Een brief van 3 augustus 2016 van [B] aan de belanghebbende (zie r.o. 2.9.5.3 Hof) vermeldt onder meer dat de juridische titel van de effectendepotrekeningen met nummers [0001] en [0002] aan de belanghebbende toebehoort en dat daarmee ook de securities in die depots exclusief de belanghebbende toebehoren.

2.17. Tot de gedingstukken behoren ook memoranda van [M] van 28 september 2015 en 9 april 2019 aan de belanghebbende over de juridische eigendom van door haar uitgeleende aandelen.

2.18. De belanghebbende heeft de dividendbelasting die is ingehouden op de opbrengst van de AEX-aandelen verrekend met haar vennootschapsbelasting. De aanslag vennootschaps-belasting is aanvankelijk, omdat de termijn dreigde te verlopen, conform die aangifte opgelegd, onder nadrukkelijk voorbehoud van verder onderzoek naar belanghebbendes gerechtigdheid tot die verrekening en van mogelijke navordering.

2.19. Met dagtekening 28 februari 2014 heeft de Inspecteur de belanghebbende inderdaad alsnog een navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 238.272.469 en een te betalen bedrag ad € 39.249.246. Dit laatste bedrag is gelijk aan de volgens de Inspecteur ten onrechte verrekende dividendbelasting.

2.20. Bij brief van 23 februari 2015 heeft de Inspecteur in verband met de toen al opgelegde navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 en de toen nog op te leggen (navorderings)aanslagen Vpb 2008/2009 t/m 2012/2013 een informatiebeschikking opgelegd.

Het geschil

2.21. In geschil of de belanghebbende ex art. 25 Wet Vpb recht heeft op verrekening van de genoemde € 39.249.246 aan dividendbelasting, met name of zij het dividend waarop die belasting is ingehouden heeft genoten als juridische eigenaar van de aandelen en zo ja, of zij ook de uiteindelijk gerechtigde was tot het dividend. Volgens de Inspecteur had de belanghebbende slechts een stroman-achtige functie in heen-en-weer-transacties in de aandelen rond hun dividenddata; transacties waarbij de belanghebbende commercieel geen belang had, integendeel, en die er op neer kwamen dat Nederlandse dividendbelasting die bij [D] niet (geheel) verrekenbaar zou zijn, gelijkelijk (elk 5%punt) verdeeld werd tussen de belanghebbende, [D] en [F] . Volgens de belanghebbende daarentegen is er niets aan de hand en hield zij zich met normale arbitrage bezig. Subsidiair stelt zij dat als zij niet als gerechtigde tot de dividenden kan worden beschouwd, dan ook alleen nettobedragen bij haar in de winstbelasting kunnen worden betrokken.

2.22. In geschil is verder of de Inspecteur de belanghebbende terecht een informatiebeschikking heeft opgelegd voor de Vpb-jaren 2009/2010, 2011/2012 en 2012/2013,2 aldus voor die jaren de bewijslast van onjuistheid van de (navorderings)aanslagen Vpb verzwarend en op de belanghebbende leggend.

De Rechtbank Noord-Holland 3

2.23. Over de informatiebeschikking overwoog de Rechtbank dat uit art. 52 AWR volgt dat uit belanghebbendes administratie moet blijken dat zij aandeelhouder was en daarom gerechtigd tot de dividenden en tot verrekening van de daarop ingehouden dividendbelasting. Die administratieplicht strekt zich echter niet uit tot de criteria van de anti-dividend stripping -bepaling art. 25(2) Wet Vpb: uit de administratie hoeft niet te volgen dat die bepaling niet van toepassing is, nu volgens de wetsgeschiedenis de Inspecteur moet bewijzen dat zij wél van toepassing is. Dividend stripping is bovendien een juridische kwalificatie en geen feitelijk gegeven. Van belanghebbendes aandelenvoorraadadministratie kan volgens de Rechtbank niet gezegd worden dat zij niet voldoet aan de in art. 52 AWR gestelde eisen. Evenmin heeft de belanghebbende haar bewaarplicht geschonden. De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt dat zij ter zake van de stock lending niet aan haar administratieplichten heeft voldaan of dat zij te dier zake relevante bescheiden ten onrechte niet heeft bewaard. Ook ter zake van de cash collateral administratie achtte de Rechtbank niet aannemelijk dat die onvoldoende controleerbaar is of gebreken vertoont. Dat de belanghebbende slechts SWIFT-messages ter zake van de aandelentransacties heeft overgelegd, acht de Rechtbank geen schending van haar administratieplicht, nu haar administratie voldoende controlemogelijkheden ter zake van de dividenden biedt; de Inspecteur heeft geen gebreken aannemelijk gemaakt. De futures transacties werden gedetailleerd vastgelegd.

2.24. De Rechtbank heeft daarom de informatiebeschikking vernietigd.

2.25. Over de bevoegdheid tot navordering overwoog de Rechtbank dat, nu de navordering gebaseerd is op de stelling dat ten onrechte dividendbelasting is verrekend, geen nieuw feit is vereist maar slechts getoetst moet worden aan de criteria van art. 16(2)(a) AWR. Daaraan is volgens de Rechtbank voldaan, zodat de Inspecteur bevoegd was om na te vorderen. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur staan daaraan haars inziens niet in de weg.

2.26. Over de vraag of terecht is nagevorderd, heeft de Rechtbank als volgt overwogen: de belanghebbende heeft onder meer een opinie van [M] overgelegd die concludeert dat de vraag of de belanghebbende juridisch eigenaar van de aandelen was en gerechtigd was tot de dividenden, naar Frans recht moet worden beantwoord. Die opinie concludeert vervolgens dat de belanghebbende op basis van (Nederlands en) Frans recht op de dividenddata juridisch eigenaar van de aandelen was, nu naar Frans recht voor de civielrechtelijke eigendom van de aandelen leidend is dat het effectendepot bij de custodian [B] op naam van de belanghebbende stond. Vaststaat dat dat effectendepot is geopend en aangehouden op naam van de belanghebbende, dat het depot van de belanghebbende was en dat de aandelen zich op de ex-dividenddata in dat depot bevonden. [B] heeft bovendien verklaard dat de belanghebbende voortdurend de enige belanghebbende is geweest tot het op haar naam staande depot en de daarin geregistreerde aandelen. De Rechtbank achtte daarom aannemelijk dat de belanghebbende op de dividenddata juridisch eigenaar was van de aandelen en uit dien hoofde gerechtigd tot de opbrengsten ervan. Ook achtte zij aannemelijk dat de dividenden onderdeel waren van haar winst en dat zij dus gerechtigd was tot de dividenden ter zake waarvan zij de dividend-belasting wil verrekenen. Met de belanghebbende meent de rechtbank dat de gedingstukken geen steun bieden aan de stelling dat zij slechts optrad als lasthebber of vertegenwoordiger voor de inning van de dividenden.

2.27. De Rechtbank achtte de Inspecteur vervolgens niet geslaagd in het bewijs dat het om dividend stripping ging, nu hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van een wederpartij bij de aandelentransacties die in mindere mate dan de belanghebbende gerechtigd was tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting of van een tegenprestatie of samenstel van rechtshandelingen als bedoeld in art. 25(2)(3) Wet Vpb. Evenmin heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld, nu hij niet heeft bewezen dat zij de aandelen heeft overgenomen van een beperkt(er) verrekeningsgerechtigde wederpartij; een belastingbesparing is niet komen vast te staan, en evenmin dat het gaat om een situatie waarin een uiteindelijk gerechtigde van de aandelen zijn positie heeft behouden of een vergelijkbare positie heeft verkregen. Nu de wetgever met art. 25(2) Wet Vpb een uitputtende antimisbruikmaatregel wilde treffen, bestaat daarbuiten geen ruimte voor fraus legis , zodat verrekening niet in strijd is met doel en strekking van die bepaling. Evenmin is sprake van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel, nu zich geen onaanvaardbare grondslagerosie voordoet. De rechtbank acht niet aannemelijk dat het doorslaggevende motief voor het aangaan van de transacties is gelegen in belastingverijdeling of het behalen van belastingvoordeel.

2.28. De Rechtbank heeft daarom ook de navorderingsaanslag 2007/2008 vernietigd.

2.29. De redactie van FutD 2018-1225 heeft de uitspraak van de Rechtbank als volgt becommentarieerd:

“(…).

De administratieverplichting van artikel 52 AWR is niet voor iedere belastingplichtige gelijk. De aard, omvang, complexiteit e.d. van de onderneming is medebepalend voor de eisen die door de Belastingdienst worden gesteld aan de inrichting van de administratie. Volgens de parlementaire behandeling bij artikel 52 AWR, moet de administratie zodanig worden ingericht en voor controle door de fiscus toegankelijk zijn, dat binnen redelijke termijn conclusies kunnen worden getrokken over de aard en omvang van de fiscale verplichtingen. Van een onderdeel van een internationaal bankenconcern dat in enkele jaren voor € 7 mld aan AEX-aandelen aanschaft, deze aandelen herhaaldelijk uitleent en corresponderende future posities inneemt, kan een uitgebreide, maar ook zeer complexe administratie worden verwacht. In het feitenrelaas van deze uitspraak komt duidelijk naar voren dat de inspecteur - met een donkerbruin vermoeden van deelname aan dividend-strippingconstructies in het achterhoofd - veel energie heeft gestoken in het doorgronden van de vele financiële transacties. In de administratie treft de inspecteur echter niet alle gegevens aan die hij nodig heeft om na te gaan of het artikel dat dividendstripping tegen moet gaan, het tweede lid van artikel 25 Wet Vpb, nu wel of niet van toepassing is. Zo kan de inspecteur uit de administratie niet opmaken of de verkopers van de aandelen (aan BV X [de belanghebbende; PJW]) niet dezelfde zijn als de kopers van de futures (van BV X). In de afwezigheid van die gegevens ziet de inspecteur een gebrek in de administratie van BV X, omdat volgens hem van een internationaal bankenconcern mag worden verwacht dat deze gegevens in de administratie worden opgenomen. Artikel 25 Wet Vpb schrijft echter niet voor dat belastingplichtigen specifiek een administratie moeten voeren ten aanzien van de toepassing van dat artikel. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld artikel 8b Wet Vpb, waar van belastingplichtigen uitdrukkelijk wél wordt verwacht dat zij in hun administratie specifieke gegevens opnemen waaruit blijkt hoe verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en dat deze prijzen zakelijk zijn. Wij kunnen ons dan ook vinden in de beslissing van de Rechtbank dat een gebrek aan gegevens in de administratie waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat artikel 25 Wet Vpb toepassing mist, niet betekent dat niet aan de administratieverplichting van artikel 52 AWR zou zijn voldaan, óók niet voor een belastingplichtige die deel uitmaakt van een internationaal bankenconcern. De andersluidende opvatting van de inspecteur zou immers betekenen dat de bewijslast voor toepassing van artikel 25 Wet Vpb "via" de administratieverplichting van artikel 52 AWR zou verschuiven van de inspecteur naar BV X. Daarmee zou de bewijslastverdeling afhankelijk worden van de aard, omvang en complexiteit van de onderneming en dat zou toch een onaanvaardbare aantasting van de rechtszekerheid betekenen.

Een en ander neemt natuurlijk niet weg dat de inspecteur aan de hand van de normale bewijslastverdeling en eventueel met behulp van derdenonderzoeken een beroep kan doen op het tweede lid van artikel 20 Wet Vpb, zodat BV X de op haar naam ingehouden dividendbelasting niet als voorheffing kan verrekenen. De inspecteur moet dan bewijzen dat BV X niet de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. Volgens de Rechtbank heeft de inspecteur dat bewijs in deze procedure niet rond gekregen. Onder meer het genoemde rapport van de Amerikaanse Senaat is niet concreet genoeg. De wetgever heeft in de memorie van toelichting bij artikel 25 Wet Vpb al opgemerkt dat deze maatregel in zijn praktische toepassing slechts gericht zal zijn tegen "evidente vormen" van dividendstripping. Een inspecteur kan namelijk moeilijk aan de bewijslast voldoen, vooral vanwege de betrokkenheid van buitenlandse partijen en doordat de diverse transacties over de reguliere beurs kunnen lopen. Deze omvangrijke uitspraak van de Rechtbank is daar een goed voorbeeld van.”

2.30. Ook Ten Broek (NTFR 2018/1613) meent dat de Rechtbank de informatiebeschikking terecht heeft vernietigd:

“(…). Uitspraken over de reikwijdte van de administratie- en bewaarplicht zijn veelal casuïstisch van aard en zeker niet eenduidig.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 2 oktober 2015, nr. 14/02335, NTFR 2015/2709 duidelijk gemaakt dat bij het niet naleven van de administratieve verplichtingen van art. 52 AWR een informatiebeschikking is vereist om omkering en verzwaring van de bewijslast te bewerkstelligen. Maar niet elke schending van de administratieve verplichtingen heeft toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast tot gevolg. Dit gevolg treedt bijvoorbeeld niet in als de administratieve gebreken niet relevant zijn voor de heffing van de belasting waarover het geschil bestaat (zie ook HR 26 juni 2015, nr. 13/04067, NTFR 2015/2075). Daarnaast blijft de omkering en verzwaring van de bewijslast achterwege en wordt een informatiebeschikking onrechtmatig bevonden indien de gebreken in de administratie van te weinig gewicht zijn om de toepassing van deze sanctie te rechtvaardigen (HR 10 februari 2017, nr. 16/02729, NTFR 2017/422).

In dit geval oordeelt de rechtbank dan ook terecht dat de informatiebeschikking moet worden vernietigd. Ondanks de grote financiële belangen is het niet ongebruikelijk dat via de telefoon zaken worden gedaan en dat de achterliggende partijen anoniem blijven. De administratie van belanghebbende moet aan strenge internationale eisen voldoen en wordt gecontroleerd door een externe accountant. Belanghebbende is juridisch eigenaar van de aandelen, zodat de dividenden tot haar winst behoren en zij als ‘uiteindelijk gerechtigde’ recht heeft op verrekening van de dividendbelasting. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen gericht op dividendstripping. Uit de administratie van belanghebbende hoeft ook niet expliciet te blijken dat daarvan geen sprake is.”

Het Gerechtshof Amsterdam 4

2.31. Het Hof heeft het hogere beroep van de Inspecteur gegrond verklaard in een uitspraak van 116 bladzijden. Voor de vraag of recht op verrekening van de dividendbelasting bestaat, achtte hij beslissend of (i) de belanghebbende op het moment van dividenduitkering juridisch eigenaar van de aandelen moet zijn en (ii) zij bovendien de uiteindelijke gerechtigde tot de dividenden moet zijn zoals bedoeld in art. 25(2)(1e volzin) Wet Vpb. Voor het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ in die bepaling verwees het Hof naar de parlementaire geschiedenis.5 De twee in art. 25(2)(a)(b) Wet Vpb genoemde specifieke situaties waarin een belastingplichtige niet als ‘uiteindelijk gerechtigde’ kan worden beschouwd, zijn volgens het Hof niet bedoeld als uitputtende invulling van die term. De wetgever heeft de rechter ruimte gelaten om bij de toepassing van art. 25 Wet Vpb het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ nader te bepalen, waarbij de situaties vermeld tijdens de parlementaire behandeling van art. 25 Wet Vpb richting geven, evenals paragraaf 12 van het commentaar op artikel 10 van het OESO-Modelverdrag.

2.32. Het Hof achtte aannemelijk dat de aandelen waarop de dividenden zijn uitgekeerd op het moment van uitkering op naam van de belanghebbende geregistreerd stonden in belanghebbendes effectendepot bij [B] . Dit schept volgens het Hof een vermoeden van juridische eigendom van de depothouder van de in dat depot geplaatste aandelen, maar als aan de in-depot-plaatsing geen rechtsgeldige titel van overgang van juridische eigendom ten grondslag lag, kan de depothouder niet als juridische eigenaar van de aandelen worden beschouwd. Met het uitlenen van de aandelen aan [D] was de belanghebbende volgens het Hof geen juridisch eigenaar van de aandelen meer, zodat de belanghebbende aannemelijk moet maken dat [D] telkens tijdelijk de juridische eigendom aan haar (terug)overdroeg vóór de dividenduitkering. De belanghebbende heeft echter volgens het Hof niet aannemelijk gemaakt dat de door haar gestelde overgang van juridische eigendom van de aandelen van [D] aan haar was gebaseerd op een besluit van haar of op een overeenkomst tussen haar en [D] , noch een andere geldige titel voor zo’n overgang. Het Hof achtte daarom niet aannemelijk dat de juridische eigendom van de aandelen telkens vóór dividenduitkering op de belanghebbende was overgegaan.

2.33. Zou dat anders zijn, dan zou de dividendbelasting volgens het Hof nog steeds niet kunnen worden verrekend omdat niet aannemelijk is geworden dat de belanghebbende de uiteindelijke gerechtigde was tot het dividend. Het Hof achtte niet aannemelijk dat belanghebbende(s bestuur) betrokken was bij het door [D] telkens tijdelijk naar belanghebbendes depot overdragen van de aandelen (i.e. aflossen van de leenschuld). Volgens het Hof had [X] / [D] vergaande invloed op dat telkens vlak vóór dividenduitkering aflossen. Art. 25(2)(1e volzin) Wet Vpb ziet volgens het Hof ook op dit geval waarin een buitenlandse concernvennootschap bepaalt aan wie op dividenduitkerings-tijdstippen de aandelen wordt toegerekend. Gezien die vergaande invloed van [X] / [D] op de aandelentoerekeing kan de belanghebbende niet als uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden worden beschouwd. De in de parlementaire toelichting bedoelde situatie doet zich volgens het Hof voor omdat de belanghebbende geen economisch belang had bij het telkens tijdelijk naar haar [B] effectendepot overboeken van de aandelen. Integendeel: het zou voor haar voordeliger zijn geweest om dein de OSLA voorziene dividendvervangende betaling te ontvangen dan om de loaned stock telkens voor korte tijd terug te krijgen voorafgaand aan een dividenduitkering. Een bruto dividendvervangende betaling levert voor de belanghebbende een liquiditeitsvoordeel op ten opzichte van telkens aflossen en later dividendbelasting verrekenen met later te betalen vennootschapsbelasting, terwijl zij bovendien niet zou worden geconfronteerd met de juridische onzekerheid die verrekening metbrengt en zij haar stocklending fee niet zou hoeven missen gedurende die paar weken aflossing.

2.34. Het Hof achtte belanghebbendes stelling dat zij een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk had te laat ingenomen, maar heeft haar wel behandeld en verworpen omdat op basis van de gedingstukken niet aannemelijk is dat de personen die in het VK werkzaamheden voor de belanghebbende hebben verricht niet binnen de normale uitoefening van hun bedrijf handelden.

2.35. De belanghebbende heeft, gegeven het ontbreken van transactiegegevens in haar administratie, volgens het Hof niet aan haar administratie- en bewaarplicht voldaan. Omdat die tekortkomingen het met name onmogelijk maken om vast te stellen of zij de door haar gestelde rechtshandelingen heeft verricht, dan wel of dat namens haar is gedaan, acht het Hof die tekortkomingen van zodanig gewicht dat omkering van de bewijslast niet disproportioneel is. De bestreden informatiebeschikking acht hij dan ook terecht genomen.

2.36. De redactie van FutD 2020-1558 wijst er onder meer op dat als belanghebbendes kennelijk succesvolle strategie inderdaad onder de sturende invloed van een groepsmaatschappij stond, de logische gevolgtrekking leek dat de met die strategie gegenereerde winst dan toch ook grotendeels aan die groepsmaatschappij toegerekend zou moeten worden en - net als de dividenden - niet aan de belanghebbende:

“(…). Van een onderdeel van een internationaal bankenconcern dat in enkele jaren voor € 7 mld aan AEX-aandelen aanschaft, deze aandelen beweerdelijk herhaaldelijk uitleent en corresponderende future posities inneemt, kan een uitgebreide, maar ook zeer complexe administratie worden verwacht. Bij het Hof wordt haarscherp duidelijk dat de belanghebbende die administratie helemaal niet voorhanden heeft, omdat zij - erg kort samengevat - stelt dat zij een groepsmaatschappij de opdracht/een mandaat heeft gegeven deze handelingen voor de belanghebbende te verrichten, zodat zij zelf niet degene is geweest die al deze (operationele) handelingen heeft uitgevoerd, zodat haar administratie relatief eenvoudig kon blijven. De administratie van de belanghebbende werd zodoende grotendeels gevoed door intercompany-boekingen vanuit de groepsmaatschappij. Als gevolg van deze opdrachtverlening is de bizarre situatie ontstaan dat de gemandateerde groepsmaatschappij de aandelen van belanghebbende kan inlenen (handelend voor zichzelf) en aan zichzelf uitlenen (handelend namens belanghebbende), zonder dat in de administratie van belanghebbende (dagelijkse) instructies aan die groepsmaatschappij zijn terug te vinden. Het Hof verbindt daaraan de conclusie dat niet de belanghebbende, maar deze groepsmaatschappij kennelijk de uiteindelijk gerechtigde tot de AEX-aandelen is, omdat deze groepsmaatschappij zelf kon bepalen welke aandelen zij wanneer leende en weer teruggaf. Deze "schizofrene" situatie werd bovendien versterkt doordat de belanghebbende het onderpand ("cash") voor de uitgeleende aandelen ook meteen weer bij diezelfde groepsmaatschappij onderbracht. Een dergelijke handelwijze past natuurlijk niet in de definitie van een onderpand. Gelet op deze feitelijke vaststellingen verbaast het ons niet dat het Hof tot de conclusie komt dat de belanghebbende niet degene is geweest die de uiteindelijke gerechtigde is van het dividend op de AEX-aandelen. Het gevolg hiervan is dat belanghebbende de ingehouden dividendbelasting dan niet als voorheffing kan verrekenen.

Waar het ons bij het lezen van deze lijvige uitspraak nog wel wringt, is dat de belanghebbende gedurende enkele jaren een aanzienlijke en structurele bijdrage aan de Nederlandse schatkist heeft geleverd: vaststaat dat ná verrekening van dividendbelasting over de gehele periode dat de belanghebbende haar strategie uitvoerde nog altijd € 60 mln aan te betalen Nederlandse Vpb resteerde. Er lijkt dus toch wel een behoorlijke economische betekenis toe te kennen aan de door de belanghebbende gehanteerde strategie. Maar als het oordeel van het Hof juist is dat in het kader van deze economisch succesvolle strategie het niet de belanghebbende is geweest die de groepsmaatschappij instrueerde, maar dat andersom de groepsmaatschappij juist een sturende invloed heeft gehad op belanghebbende, dan lijkt ons een logische gevolgtrekking dat de met deze strategie gegenereerde winsten dan toch ook grotendeels aan die groepsmaatschappij toegerekend zouden moeten worden en net als de dividenden ook niet aan de belanghebbende. Wij vragen ons dus af of het Hof hier niet te gemakkelijk heeft geconcludeerd dat wél aannemelijk is dat sprake is van deelname aan dividendstripping, maar dat toch geen grond zou bestaan om af te wijken van de door belanghebbende in haar aangifte verantwoorde belastbare winst. Bij een eventueel beroep in cassatie bij de Hoge Raad zal dat ongetwijfeld nog wel aan bod komen.”

2.37. Bierman (NTFR 2020/2016) tekende bij de Hofuitspraak onder meer het volgende aan:

“(…). Ten overvloede gaat het hof vervolgens in op de vraag of belanghebbende kwalificeert als uiteindelijk gerechtigde tot het dividend. Bij het beantwoorden van die vraag verwijst het hof naar de in r.o. 6.3.4 aangehaalde parlementaire geschiedenis van de anti-dividendstrippingmaatregel (Kamerstukken I, 2001-2002, 27 896 en 28 246, nr. 117b, p. 5-7), waarin ook het OESO-commentaar bij het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ wordt geciteerd (…). Het hof concludeert dat sprake is van een situatie als bedoeld in de parlementaire geschiedenis waarin een partij zonder economisch belang wordt tussengeschakeld. Volgens het hof kan belanghebbende daarom niet worden aangemerkt als uiteindelijk gerechtigde tot het dividend.

Opmerkelijk is dat het hof expliciet overweegt niet toe te komen aan de vraag of de tweede volzin van art. 25, lid 2, Wet VPB 1969 van toepassing is. Daarin wordt bepaald dat de ontvanger van een dividend in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde van het dividend wordt aangemerkt als (kort gezegd) sprake is van dividend stripping. Kennelijk is het hof van oordeel dat belanghebbende sowieso niet kwalificeert als uiteindelijk gerechtigde tot het dividend, ongeacht of sprake is van dividend stripping.”

2.38. Brandsma (NLF 2020/1329) becommentarieerde de hofuitspraak als volgt:

“(…). Het in de Hofuitspraak opgenomen feitenmateriaal maakt het voor mij lastig vast te stellen wie in economisch opzicht de eigenaar van de beursaandelen was: was dat [ [D] ], die (kennelijk) de juridisch eigenaar was, of [de belanghebbende], die na ommekomst van de in de overeenkomst opgenomen termijn dezelfde hoeveelheid aandelen weer geleverd zou krijgen en voorts recht had op een dividendvervangende betaling door [ [D] ] indien gedurende de looptijd van de overeenkomst een dividend zou worden uitgekeerd en daarmee in wezen alle risico’s met betrekking tot die beursaandelen liep.6 Zou vast komen te staan dat [de belanghebbende] de economische eigenaar was gebleven/geworden, dan zou de interessante en tot op heden in de jurisprudentie onbeantwoorde vraag aan de orde komen of een economische eigenaar van aandelen ook als subjectief belastingplichtige voor de Wet DB 1965 zou kunnen worden aangemerkt en in het verlengde daarvan of hij uit dien hoofde recht op verrekening of teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting zou hebben (uiteraard mits hij belastingplichtig is voor de Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelasting).

Dividendstripping

Hoewel het oordeel van het Hof inzake de eigendom feitelijk is en daardoor in beginsel in cassatie onaantastbaar, heeft het Hof gemeend om – in wezen ten overvloede – te moeten ingaan op de – in zijn ogen hypothetische – situatie waarin [de belanghebbende] door de mogelijke kortdurende teruglevering van aandelen rondom de dividenddatum wel de juridische eigenaar zou zijn geworden. In artikel 25, lid 2, Wet VpB 1969 is immers bepaald dat verrekening van ingehouden dividendbelasting slechts mogelijk is als geen sprake is van dividendstripping. Zoals gezegd, is het in de ogen van het Hof niet alleen onduidelijk of de aandelen wel zijn teruggeleverd, maar is het überhaupt onduidelijk wat precies de gang van zaken is geweest, omdat binnen het concern waartoe [de belanghebbende] behoort de vastlegging niet per entiteit, maar per economisch proces plaatsvond. Het Hof heeft de indruk dat niet [de belanghebbende], maar de aandeelhouder van [de belanghebbende] bepaalde wat er gebeurde en wie het dividend zou ontvangen en of mogelijke terugleveringen wel of niet zouden plaatsvinden. De bemoeienis van [de belanghebbende] met deze gang van zaken – zo stelt het Hof vast – was minimaal. Vanuit het gezichtspunt van [de belanghebbende] was het ook niet voordelig om de aandelen teruggeleverd te krijgen; zij liep dan immers een deel van de uitleenvergoeding mis. Daaruit concludeert het Hof dat [de belanghebbende] niet als de uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd.

Alle wegen leiden naar Rome

Of het Hof hier een nieuwe (?) weg wil inslaan of binnen de gebaande (maar welke?) paden blijft, is mij niet geheel duidelijk: is sprake van dividendstripping in de zin van artikel 25, lid 2, tweede volzin, Wet VpB 1969 omdat [ [D] ] in wezen een belang bij het dividend behoudt? Of moet het betoog van het Hof zo worden gelezen dat [de belanghebbende] als een lasthebber van aandeelhouder [ [D] ] kan worden beschouwd en blijft het Hof dus de lijn volgen van de jurisprudentie van de Hoge Raad gewezen vóór de dividendstrippingsbepaling?7 Het Hof kan ook bedoeld hebben dat [de belanghebbende] in wezen als een ‘conduit’-entiteit fungeert om dividenden belastingvrij door te sluizen voor de achterliggende aandeelhouder.8 Of heeft het Hof mogelijk toch met een schuin oog (en impliciet) gekeken naar de Deense beneficial-ownerzaken?9 [De belanghebbende] is immers een Nederlandse bv met een aandelenbelang in een Nederlandse beursvennootschap. Alle redeneringen voeren in casu tot hetzelfde resultaat: [de belanghebbende] is niet de uiteindelijk gerechtigde. Een oordeel waarin ik mij kan vinden, gezien de schimmige manier van opereren door het concern waartoe belanghebbende behoort, de gebrekkige vastlegging en de steeds wisselende verklaringen.”

3. Het geding in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft haar cassatieberoep op 3 augustus 2020 gemotiveerd. Op 4 augustus 2020 is een correctie op die motivering ingekomen. Zij twaalf 12 middelen voor, waarvan zij middel 8 bij brief van 3 september 2020 heeft ingetrokken, zodat er 11 overblijven.

3.2. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft daarin voorwaardelijk incidenteel zelf ook twee cassatiemiddelen voorgesteld. De belanghebbende heeft dat voorwaardelijk incidentele cassatieberoep schriftelijk beantwoord.

3.3. Zowel in het principale als in het voorwaardelijk incidentele beroep in cassatie hebben de partijen elkaar van re- en dupliek gediend.

Principaal beroep (de belanghebbende)

3.4. De belanghebbende stelt in een beroepschrift van 76 bladzijden de volgende 11 middelen voor.

(i) schending van art. 10:2 BW, art. 10:141 BW, art. 8:69(1)(2) Awb en art. 8:77(1)(b) Awb: het Hof heeft Nederlands internationaal privaatrecht veronachtzaamd doordat hij de eigendom van de aandelen niet zichtbaar heeft beoordeeld naar Frans recht ex. art. 10:141(1) BW hoewel het effectendepot in Frankrijk werd gehouden en ongemotiveerd is voorbijgegaan aan de door de belanghebbende gestelde en met opinies onderbouwde inhoud van het relevante Franse recht. Zou het Hof wel Frans recht hebben toegepast, dan had hij moeten oordelen dat de eigendom van de aandelen wordt bepaald door de vraag of zij zich bevonden in belanghebbendes effectendepot en dat de eis van een (rechtsgeldige) titel voor eigendomsverkrijging door middel van overdracht niet geldt. Nu de aandelen zich in belanghebbendes effectendepot bevonden, had het Hof moeten oordelen dat zij eigenaar van de aandelen was.

(ii) schending van art. 8:77(1)(b) Awb en art. 17 Wet giraal effectenverkeer doordat het Hof – ook als uitgegaan wordt van niet-toepasselijk Nederlands recht - ten onrechte geoordeeld heeft dat voor de eigendomsoverdracht van giraal overdraagbare aandelen naar Nederlands recht een titelvereiste zou gelden tussen vervreemder en verkrijger. Zelfs als naar Nederlands recht een rechtsgeldige titel ten grondslag zou moeten liggen aan de aflossing van de effectenleningen door [D] , quod non , dan nog is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs oordeel dat een dergelijke titel niet ligt in de OSLA in samenhang met de NPA’s en de bestuursbesluiten. Het Hof miskent dat aflossing van een stock loan een eenzijdige handeling van [D] kan zijn en dat er voldoende bewijs is van een titel, ook als wordt uitgegaan van ‘s Hofs onjuiste interpretatie van de OSLA.

3.5. ((iii) schending van art. 8:77(1)(b) Awb, art. 3:69 BW, art. 10:2 BW, art. 10:125 BW jo. art. 6 Haags Vertegenwoordigingsverdrag en het beginsel van een goede procesorde doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een geldige titel ontbrak. Als ook u meent dat een geldige titel van belang is, geeft ’s Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu hij ten onrechte de additionele eis stelt dat een geldige titel voor overdracht slechts kan bestaan als per transactie onder de OSLA een bestuursbesluit wordt genomen. Relevant was slechts of een rechtsverhouding bestond die de overdracht rechtvaardigde. Zou het Hof deze additionele eis hebben gesteld omdat de overdracht door een ander rechtsstelsel dan het Nederlandse werd beheerst, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Zijn oordeel dat niet met zekerheid zou blijken of de door hem genoemde bijlagen onderdeel zijn van het bestuursbesluit van 10 april 2006 is zonder nadere motivering evenmin begrijpelijk en gaat buiten de rechtsstrijd. Uit de feiten volgt dat (i) een toereikende instructie voor [D] bestond om tussen de dividenddata van de aandelen op basis van de OSLA namens en ten behoeve van de belanghebbende stock loans tot stand te brengen, (ii) geldige titels bestonden voor de tussentijdse overdrachten van de aandelen, en (iii) aflossen en uitlenen wel degelijk behoorden tot de dagelijkse operationele werkzaamheden die door [D] op grond van de Customer Agreement werden uitgevoerd. Het Hof heeft zijn anders luidende oordeel onvoldoende gemotiveerd. Hij heeft er ten onrechte betekenis aan gehecht dat borrowing requests niet werden vastgelegd. Hij heeft in elk geval de rechtsgeldigheid van de eerste retro-overdracht van de aandelen miskend. Zijn oordeel dat [D] niet gemachtigd zou zijn om de transactie tot stand te brengen is irrelevant omdat aflossing een bevoegdheid van [D] is die onder de OSLA eenzijdig kan worden uitgeoefend. Het Hof had ex art. 10:2 BW het internationaal privaatrecht moeten toepassen en had moeten oordelen dat de mandaatverhouding ex art. 10:125 BW en art. 6 Haags Vertegenwoordigingsverdrag werd beheerst door Engels recht. Zelfs als [D] geen toereikend mandaat van de belanghebbende had voor het telkens aflossen en uitlenen van de aandelen, had het Hof op basis van het op het mandaat toepasselijke recht moeten vaststellen of de door belanghebbende aangedragen feiten bevestiging van de transacties inhielden.

(iv) schending van art. 25(2) Wet Vpb en art. 8:77(1)(b) Awb door ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende niet de uiteindelijke gerechtigde tot de door haar ontvangen dividenden was in de zin van art. 25(2)(1e volzin) Wet Vpb. Nu de term ‘uiteindelijke gerechtigde’ in die bepaling niet is ingevuld, is nog steeds HR BNB 1994/217 (market maker ) het uitgangspunt, waaruit volgt dat een persoon uiteindelijk gerechtigd is tot de dividenden als hij (i) eigenaar is van de aandelen, (ii) vrijelijk over de dividenden kan beschikken, en (iii) bij het ontvangen van de dividenden niet als zaakwaarnemer of lasthebber optrad. Het Hof heeft niet op basis van die criteria geoordeeld en is dus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Nu de belanghebbende juridisch eigenaar was van de aandelen en niet als zaakwaarnemer of lasthebber optrad, had het Hof moeten beoordelen of zij vrijelijk over de dividenden kon beschikken, wat alleen niet het geval zou zijn als op haar een contractuele of wettelijke verplichting rustte om de dividenden door te betalen, en uit de feiten volgt niet dat een dergelijke verplichting bestond. Uit § 12 van het commentaar bij art. 10 OESO Modelbelastingverdrag, versies 1977, 2003 en 2014 volgt dat géén beneficial owner zijn een intermediair zoals een agent of nominee of een conduit company van wie de bevoegdheid om het dividend te genieten en gebruiken wordt beperkt door een contractuele of wettelijke verplichting om het dividend door te geven aan een ander. Deze criteria komen op hetzelfde neer als die in HR BNB 1994/217, zodat dat arrest richtinggevend is voor de uitleg van ‘uiteindelijk gerechtigde’ in art. 25(2)(1e volzin) Wet Vpb. Gegeven de brief van de Staatssecretaris10 aan de Tweede Kamer brengt het vertrouwensbeginsel in elk geval mee dat aan ‘uiteindelijke gerechtigde’ geen ruimere betekenis wordt toegekend dan die onder de belastingverdragen. Zelfs als HR BNB 1994/217 niet meer bepalend is, heeft het Hof rechtskundig onjuist en onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk geoordeeld dat de belanghebbende economisch geen belang had bij aflossing vlak voor dividendbetaling.

(v) schending van art. 52 AWR, de beginselen van een goede procesorde en art. 8:77(1)(b) doordat ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende niet aan haar administratie- en bewaarplicht zou hebben voldaan. Het Hof heeft aan art. 52 AWR een ruimere werking gegeven dan de wetgever voor ogen stond. Uit de administratie hoeft niet te blijken dat zij géén verplichting had om de door haar ontvangen dividenden door te betalen aan een ander. Dergelijke aanvullende eisen kunnen niet aan de administratie worden gesteld (HR BNB 2017/220). ’s Hofs (impliciete) oordeel dat stukken die niet bestaan en nooit bestaan hebben, toch deel moeten uitmaken van de administratie berust op onjuiste uitleg van art. 52 AWR. Ook onjuist is zijn oordeel dat zij haar administratieplicht heeft verzaakt omdat in belanghebbendes administratie niet zijn vastgelegd stukken die tot de administratie van [D] behoren. Zijn oordeel dat van de door de belanghebbende gestelde aankoop van aandelen geen vastleggingen zijn overgelegd is onbegrijpelijk in het licht van de feiten. Het oordeel dat de opdrachten aan [G] tot aankoop van de aandelen tot de administratie van belanghebbende moeten behoren is innerlijk tegenstrijdig. Zou het Hof menen dat de administratie ondeugdelijk was omdat gegevens slechts bewaard zijn gebleven in TAPS en niet in het handelssysteem, dan getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting. Gegevens mogen volgens art. 52(5) AWR worden overgezet van de ene gegevensdrager op de andere als daarbij geen inhoudelijke informatie verloren gaat. ’s Hofs oordeel dat belanghebbendes administratie (te) beperkt toegankelijk is, is onvoldoende gemotiveerd. Zijn oordeel dat primaire vastlegging van de aandelen- en futures transacties in de administratie ontbreekt, dan wel uit de administratie niet zou blijken dat belanghebbende die transacties is aangegaan, is in het licht van de feiten en stukken onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

(vi) schending van art. 52 AWR en/of art. 8:77(1)(b): het Hof heeft ten onrechte en onbegrijpelijk geoordeeld dat omkering van de bewijslast een proportionele sanctie is voor de gebreken die belanghebbendes administratie volgens het Hof zou hebben.

(vii) schending van art. 27e(2) jo. art. 27h(2) AWR en/of art. 8:88(1)(b) Awb doordat het Hof ten onrechte belanghebbendes beroep tegen de informatiebeschikking ongegrond heeft verklaard zonder haar een nieuwe termijn te stellen voor het alsnog voldoen aan de in die beschikking bedoelde verplichtingen. De Hoge Raad kan alsnog een nadere termijn stellen om de gebreken in de administratie te herstellen (HR BNB 2015/81).

Middel (viii) is ingetrokken.

(ix) schending van art. 5 van het belastingverdrag met het VK en/of art. 8:77(1)(b) Awb doordat het Hof onjuist dan wel onbegrijpelijk de stelling afwijst dat de belanghebbende een vaste inrichting in het VK had en op basis van de stukken van het geding onvoldoende aannemelijk is geworden dat de personen die voor de belanghebbende in het Verenigd Koninkrijk werkzaamheden verrichtten niet binnen de normale uitoefening van hun bedrijf handelden.

(x) schending van de beginselen van een goede procesorde doordat het Hof ten onrechte de bewijslast voor de uitzondering van art. 5(6) belastingverdrag VK bij de belanghebbende heeft gelegd en doordat zij de stelling van een Britse vaste inrichting tardief heeft geacht.

(xi) schending van art. 8 Wet Vpb en art. 8:77(1)(b) Awb doordat het Hof ten onrechte of onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat bij het vaststellen van de belastbare winst moet worden uitgegaan van de winst die de belanghebbende in haar aangifte vennootschapsbelasting heeft opgenomen. Het Hof had, uitgaande van zijn oordeel dat de belanghebbende niet de gerechtigde tot de dividenden is geweest en dus kennelijk geen dividenden heeft ontvangen, moeten beslissen dat bij de belanghebbende dan ook slechts de netto door haar ontvangen bedragen in de winstbelasting hadden moeten worden betrokken.

(xii) schending van art. 8:77(1)(b) Awb doordat het Hof, uitgaande van zijn oordeel dat de belanghebbende niet de gerechtigde tot de dividenden was, ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of de aandelen die zich op dividenddatum in het depot bij [B] bevonden, eerder waren uitgeleend aan [D] .

Verweer principaal en beroep incidenteel (de Staatssecretaris)

3.6. De Staatssecretaris begint zijn verweer van 31 bladzijden met een feitelijke uiteenzetting waarvan de belanghebbende bij repliek stelt dat hij soms uit het oog verliest welke feiten door het Hof zijn vastgesteld en welke slechts stellingen van de Inspecteur waren. Zie nader 3.21 hieronder.

3.7. Voorwaardelijk incidenteel betoogt de Staatssecretaris ten eerste dat de belastingplichtige slechts verrekeningsgerechtigd is voor zover de dividendbelasting ziet op bestanddelen van diens winst (grondslagvereiste). Het Hof heeft in zijn toetsingskader het grondslagvereiste veronachtzaamd en daardoor ten onrechte ook de door de Inspecteur op dat punt ingenomen standpunten, waardoor hij de belanghebbende een te lichte bewijslast heeft opgelegd. Als er naast de juridische eigenaar (de belanghebbende) een economische eigenaar van de aandelen is ( [D] ), behoort het dividend tot de fiscale winst van de laatste en niet tot die van de juridische eigenaar. Het grondslagvereiste dwingt dus tot een oordeel over de economische eigendom van de aandelen, dat het Hof niet heeft gegeven. Het dividend was volgens de Staatssecretaris naar Nederlandse fiscale maatstaven bestanddeel van de winst van [D] en dus niet van die van de belanghebbende.

3.8. Ten tweede stelt de Staatssecretaris voorwaardelijk incidenteel - voor het geval u zou oordelen dat de depotregistratie beslissend is voor een oordeel over de juridische eigendom van de aandelen - dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat de depotregistratie van de aandelen voldoende aannemelijk is geworden.

3.9. Bij verweer tegen principaal middel (i) stelt de Staatssecretaris dat het Hof terecht de bewijslast van het als juridisch eigenaar gerechtigd zijn tot de dividenden op de belanghebbende heeft gelegd. Of dat aannemelijk is gemaakt, is ter beoordeling aan de feitenrechter; dat het Hof in de gegeven omstandigheden meer bewijs verlangde dan enkel depotregistratie, acht de Staatssecretaris een adequate invulling van de eis van aannemelijk maken. Voor ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende het bewijs van juridische eigendom niet heeft geleverd, acht de Staatssecretaris niet relevant welk civiel recht wordt meegewogen, zodat hij middel (i) ongegrond acht. Ter zake van belanghebbendes betoog dat indepotplaatsing naar Frans recht voldoende is om juridische eigendom aan te nemen, stelt de Staatssecretaris dat ook een onderhoudseis bestaat. De custodian moet het depot onderhouden en in geschil is wat die onderhoudseis inhoudt: slechts het in de lucht houden van het depot (de belanghebbende) of ook de uitvoering van opdrachten tot depotmutaties (de Inspecteur). Vragen waarvan de beantwoording afhankelijk is van buitenlands recht, vereisen onderzoek door de feitenrechter. Of het Hof dat heeft gedaan, is onduidelijk. Mogelijk is dat een motiveringsgebrek, maar tot cassatie kan dit volgens de Staatssecretaris niet leiden omdat voldoende aannemelijk is dat [D] steeds economisch eigenaar van de aandelen bleef.

3.10. De Staatssecretaris betoogt ad principaal middel (ii) dat ‘s Hofs oordeel dat geen rechtsgeldige titel van eigendomsoverdracht aannemelijk is geworden, geen rechtskundig vereiste voor eigendomsoverdracht inhoudt, maar een bewijsoordeel dat inhoudt dat aldus de juridische eigendom van de aandelen aannemelijk gemaakt had kunnen worden, maar dat de belanghebbende die mogelijkheid niet heeft weten te benutten. Als rechtsgeldige titels ontbreken, heeft de belanghebbende de overdracht van juridische eigendom in elk geval niet met zulke titels aannemelijk gemaakt. Voor het overige is ‘s Hofs oordeel op dit punt feitelijk en niet onbegrijpelijk.

3.11. Tegen principaal middel (iii) brengt de Staatssecretaris in dat het de vaststelling van feiten bestrijdt of een onderzoek naar feiten vergt waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat.

3.12. Ad principaal middel (iv) middel meent de Staatssecretaris dat ’s Hofs oordeel dat belanghebbende niet uiteindelijk gerechtigd was, gebaseerd is op de correcte materiële maatstaf en voor het overige begrijpelijk, toereikend gemotiveerd en van feitelijke aard is.

3.13. Ad principaal middel (v) betoogt de Staatssecretaris dat Het Hof de administratie op basis van het juiste toetsingskader en gemotiveerd en terecht heeft verworpen. De door de belanghebbende opgesomde redenen waarom zij meent dat het Hof ten onrechte gebreken in de administratie zag, zijn alle van feitelijke aard en een herhaling van het hogere beroep. ’s Hofs oordeel op dit punt acht de Staatssecretaris niet onbegrijpelijk.

3.14. Ad principaal middel (vi) acht de Staatssecretaris de omkering en verzwaring van de bewijslast met het Hof niet disproportioneel in verhouding tot het belang van de gebreken.

3.15. Ad principaal middel (vii) erkent de Staatssecretaris dat het Hof niet zichtbaar de mogelijkheid heeft geboden de administratieve gebreken te herstellen, maar hij meent dat dat verklaard kan worden doordat het Hof voor het litigieuze jaar 2007/2008 de navordering ook zonder omkering van bewijslast al terecht achtte. Denkbaar is dat omkering van de bewijslast ook voor de latere jaren niet nodig is, zodat het bieden van herstelmogelijkheden zinloos is en grieven tegen het niet bieden daarvan zonder belang zijn. Bovendien kunnen de gebreken niet hersteld worden: wat niet bewaard is, kan niet alsnog worden opgeleverd; een te laat gesloten overeenkomst kan niet alsnog tijdig gesloten worden, de depotregistraties bleken toch al niet uit belanghebbendes administratie (ook de public accountant achtte de aandelenvoorraadadministratie oncontroleerbaar) en niet bestaand bewijs van aankoop van aandelen en verkoop van futures kan niet alsnog gaan bestaan. Het stellen van een hersteltermijn acht de Staatssecretaris in die omstandigheden zinloos.

3.16. Principaal middel (ix) treft volgens de Staatssecretaris evenmin doel omdat de belanghebbende slechts voorwaardelijk stelde dat zij een vaste inrichting in het VK had en de voorwaarde (het buiten de ordinary course of business handelen door [D] ) niet werd vervuld.

3.17. Ad principaal middel (x) erkent de Staatssecretaris dat het toetsingskader voor beoordeling van de aanwezigheid van een vaste inrichting als rechtskundig geduid kan worden, maar hij acht dat toetsingskader in casu niet aan de orde en ’s Hofs toetsingskader bovendien correct. ‘s Hof oordeel dat binnen dat toetsingskader feitelijk niet kan worden vastgesteld of sprake is van een vaste inrichting acht hij deugdelijk, begrijpelijk gemotiveerd en in cassatie onaantastbaar.

3.18. Principaal middel (xi) is volgens de Staatssecretaris een herhaling van wat de belanghebbende in hoger beroep over de omvang van de belastbare winst heeft aangevoerd, en bestrijdt een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk.

3.19. Principaal middel (xii) is volgens de Staatssecretaris een nieuwe grief die onderzoek van feiten vergt, waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat.

Repliek principaal en verweer incidenteel (belanghebbende)

3.20. De belanghebbende repliceert principaal in algemene zin dat zij volhardt bij haar standpunten en merkt specifiek het volgende op:

3.21. De Staatssecretaris borduurt grotendeels voort op wat de Inspecteur in (hoger) beroep heeft gesteld en verliest daarbij soms uit het oog welke feiten het Hof heeft vastgesteld en wat louter feitelijke stellingen van de Inspecteur waren. De belanghebbende bestrijdt onder meer dat het Hof de gestelde feiten zou hebben vastgesteld omtrent een “opbouwfase”, “benutting” en “verdeling van dividendbelasting” die de Staatssecretaris bij verweer opnieuw stelt. Omdat de Staatssecretaris uitgebreid ingaat op de hypothese van de Inspecteur in feitelijke instanties, zet de belanghebbende bij repliek haar kant van het verhaal uiteen.

3.22. Volgens de belanghebbende leest de Staatssecretaris ten onrechte de extra voorwaarde van economische eigendom in art. 25(1) Wet Vpb voor verrekening van dividendbelasting. Noch uit de wettekst, noch uit de wetsgeschiedenis, noch uit de rechtspraak blijkt dat art. 25(1) Wet Vpb de eis bevat dat degene die verrekening van dividendbelasting vraagt ook economisch eigenaar is van de aandelen. Relevant is slechts of de dividendbelasting is geheven en of het dividend in de winst van de verzoeker is begrepen.

3.23. Anders dan de Staatssecretaris stelt, is middel (xi) geen herhaling van een in hoger beroep ingenomen stelling, maar iets heel anders, nl. de grief dat ‘s Hofs oordeel in r.o. 6.16.1 (dat de belanghebbende niet de gerechtigde was tot de dividenden zodat de dividendbelasting niet ten hare laste is ingehouden) onverenigbaar is met zijn oordeel in r.o. 6.18.2 dat het volledige bruto dividend (dus inclusief de volgens het Hof niet ten laste van haar ingehouden dividendbelasting) tot haar belastbare winst behoort.

3.24. Ad het incidentele beroep van de Staatssecretaris meent de belanghebbende dat het Hof niet voorbijgegaan is aan de stelling dat de belanghebbende als gevolg van de futures de economische eigendom van de aandelen niet had; hij heeft die stelling verworpen in r.o. 6.18.1. De incidentele klacht steunt op de gedachte dat de belanghebbende de dividenden ontving onder de verplichting die door te geven aan [D] of [F] , maar het Hof heeft alleen vastgesteld dat de belanghebbende de dividenden ontving; niet dat zij een doorbetalingsverplichting had. Over de verwerking van de dividenden in belanghebbendes aangifte en jaarrekening, merkt zij op dat het onderscheid tussen waardemutaties en dividend voor de commerciële noch de fiscale winstbepaling van belang is; beide zijn belast.

3.25. De klacht van de Staatssecretaris tegen ‘s Hofs oordeel dat de aandelen zich op de relevante tijdstippen in belanghebbendes depot bevonden mist feitelijke grondslag en faalt voor zover berustend op niet-vastgestelde feiten. ‘s Hofs oordeel in r.o. 6.5 dat de aandelen zich op de record dates in belanghebbendes depot bevonden is gebaseerd op een aan hem voorbehouden weging van de bewijsmiddelen en niet onbegrijpelijk.

3.26. Voor een volgens de belanghebbende door de Staatssecretaris bepleite verzwaring van de bewijslast in verband met de verrekening van dividendbelasting ziet de belanghebbende geen wettelijke grondslag.

Dupliek principaal en repliek incidenteel (Staatssecretaris)

3.27. De Staatssecretaris meent dat het Hof wel degelijk de feitelijke grondslag van de drie fasen “opbouw”, “benutting” en “verdeling van dividendbelasting” heeft vastgesteld. Hij wijst daartoe op r.o. 2.6.5 (onder “Feiten”) en r.o. 5.2.3.1 t/m 5.2.3.3 (onder “Standpunten van partijen”).

3.28. De belanghebbende geeft volgens hem in haar repliek een te beperkte lezing van art. 25(1) Wet Vpb die geen steun vindt in het recht. Hij wijst op HR BNB 2001/196 (zie 6.17 hieronder) en de daaraan voorafgaande conclusie en Hofuitspraak.

3.29. Wat de belanghebbende bij repliek over r.o. 6.18.2 zegt, berust volgens de Staatssecretaris op onjuiste lezing. Het Hof gaat uit van de door de belanghebbende aangegeven belastbare winst en verwijst voor de samenstelling daarvan naar hetgeen daarover in r.o. 2.14.1.2 feitelijk is vastgesteld, nl. dat de belanghebbende geen brutodividend verantwoordde, maar een resultaat uit ‘equity swaps’ (commercieel) c.q. ‘waardevermeerderingen effecten’ (fiscaal). De belanghebbende heeft geen positief bewijs aangedragen dat in haar administratie onder die rubricering ook daadwerkelijk de ontvangst van dividend is verwerkt.

3.30. Een termijn voor herstel van de gebreken in belanghebbendes administratie acht de Staatssecretaris zinloos: hetgeen zij zou kunnen herstellen, is niet relevant gebleken voor ’s Hofs oordeel over de verrekening van dividendbelasting en de overige gebreken zijn onherstelbaar.

3.31. De incidentele klacht van de Staatsssecretaris houdt niet in dat het Hof zou hebben verzuimd te beoordelen of de dividendbelasting ziet op ‘bestanddelen van de winst’ van belanghebbende. Het Hof heeft dat zijns inziens wel gedaan door de term ‘uiteindelijk gerechtigde’ in art. 25(2) Wet Vpb reflexwerking naar het eerste lid te geven. De incidentele klacht houdt in dat het Hof daarmee het eerste lid een te beperke reikwijdte heeft gegeven.

3.32. Niet alleen in gelieerde verhoudingen wordt volledig bewijs van depotregistraties verlangd; ook in niet-gelieerde situatoes, aldus de Staatssecretaris, en dat positieve bewijs ontbreek in casu.

Dupliek incidenteel (belanghebbende)

3.33. Onjuist is de stelling dat de belanghebbende het dividend commercieel noch fiscaal zou hebben verantwoord. Het Hof heeft in r.o. 2.14.1.2 feitelijk en correct vastgesteld hoe de dividenden in de jaarrekening en de aangifte zijn verwerkt; daaruit kan niet het oordeel afgeleid worden dat de dividenden niet zouden zijn aangegeven. Van onjuiste toepassing van art. 25(1) Wet Vpb op dit punt is geen sprake. Het vereiste dat de dividenden betrekking hebben op bestanddelen van de winst betekent dat de dividenden materieel bezien onderdeel zijn van het belastbare bedrag; in welk ‘hokje’ van het resultaat zij zijn opgenomen, is irrelevant.

3.34. Het Hof heeft zijn oordeel (r.o. 6.5) dat de aandelen op de record dates in belanghebbendes depot bij [B] geregistreerd waren met name gebaseerd op verklaringen van [B] , hetgeen het Hof zonder schending van enige rechtsregel kon doen. Dat het Hof in het midden laat welke andere gronden nog aan zijn oordeel hebben bijgedragen, doet niet ter zake. Anders dan onderdeel 9 van de repliek incidenteel veronderstelt, gaat de motiveringsplicht van de feitenrechter niet zover dat ook gronden vermeld moeten worden die niet nodig zijn om een feitelijk oordeel te dragen. ’s Hofs feitelijke oordeel in r.o. 6.5 is voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk en daarmee onaantastbaar in cassatie.

4. De Wet

4.1. Art. 15 AWR luidt als volgt:

“De voorlopige aanslagen en de in de belastingwet aangewezen voorheffingen worden verrekend met de aanslag, dan wel - voor zoveel nodig - bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking.”

4.2. Artikel 25 Wet Vpb luidde in 2007 en 2008, voor zover hier van belang, als volgt:

1. “Als voorheffingen worden aangewezen de geheven dividendbelasting, (…), behoudens voorzover deze belastingen zijn geheven naar opbrengsten (…) die geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van het jaar. (…).

2. In afwijking van het eerste lid wordt dividendbelasting niet als voorheffing in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. Niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij aannemelijk is dat:

a. de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht; en

b. deze natuurlijk persoon of rechtspersoon een positie in aandelen, winstbewijzen of geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen, winstbewijzen of geldleningen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen.”

4.3. Art. 1(1) Wet op de dividendbelasting 1965 luidt als volgt:

“Onder de naam 'dividendbelasting' wordt een directe belasting geheven van degenen, die – rechtstreeks of door middel van certificaten - gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen in, (…) in Nederland gevestigde naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, open commanditaire vennootschappen en andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.”

4.4. De art. 117, 118 en 141 van boek 10 van het Burgerlijk wetboek luiden als volgt:

Art. 10:117:

“In deze titel wordt verstaan onder

a. corporatie: een vennootschap, vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, stichting en ieder ander als zelfstandige eenheid of organisatie naar buiten optredend lichaam en samenwerkingsverband (…).”

Art. 10:118:

“Een corporatie die ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel of, bij gebreke daarvan, haar centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting, heeft op het grondgebied van de staat naar welks recht zij is opgericht, wordt beheerst door het recht van die staat.”

Art. 10:141:

“1. Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot giraal overdraagbare effecten wordt beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de rekening waarin de effecten worden geadministreerd, wordt gehouden.

2. Het in het vorige lid bedoelde recht bepaalt in het bijzonder:

a. welke rechten op de effecten kunnen rusten en welke de aard en de inhoud van deze rechten zijn;

b. welke vereisten aan de overdracht of de vestiging van de onder a bedoelde rechten worden gesteld;

c. wie gerechtigd is tot de uitoefening van de in de effecten besloten rechten;

d. op welke wijze de onder a bedoelde rechten zich wijzigen, overgaan en tenietgaan en welke hun onderlinge verhouding is;

e. de executie.”

5. ‘Rechtstreeks gerechtigd tot de opbrengst van aandelen’ (art. 1 Wet Divb)

5.1. De MvA bij de Wet DivB vermeldt over gerechtigdheid tot de opbrengst van aandelen:11

“Artikel 1. (…). (…) verschillende leden hebben gevraagd, of moet worden aangenomen dat een andere mogelijkheid om tot de opbrengst van aandelen enz. gerechtigd te zijn dan rechtstreeks of door middel van certificaten uitgesloten moet worden geacht. De ondergetekenden is geen andere mogelijkheid bekend waarbij nog gezegd kan worden dat de persoon in kwestie gerechtigd is tot de opbrengst van de in het eerste artikel van het ontwerp bedoelde aandelen, winstbewijzen en winstdelende obligaties. De ondergetekenden merken overigens op dat, al ware er een andere mogelijkheid aanwezig om tot de opbrengst van de onderwerpelijke effecten gerechtigd te zijn, er toch wel steeds een natuurlijk persoon of lichaam rechtstreeks of door middel van certificaten gerechtigd zal zijn tot de opbrengst van die effecten. In dit verband zij nog vermeld dat er in geval van depotfractiebewijzen en participatiebewijzen in beleggingsfondsen sprake is van rechtstreeks genieten ((…) Hoge Raad van 5 december 1951, B. 9123).“

5.2. Marres schrijft over de belastingplicht voor de dividendbelasting:12

“Art. 1, lid 1, Div.B. bepaalt ten laste van wie de dividendbelasting wordt geheven. Dat is degene die – rechtstreeks of door middel van certificaten – gerechtigd is tot de opbrengst van aandelen in, winstbewijzen van en deelnemerschapsleningen (dat wil zeggen leningen in de zin van art. 10, lid 1, onderdeel d, Vpb.) aan in Nederland gevestigde vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal. Rechtspersoonlijkheid van de vennootschap waarin de effecten worden gehouden is niet vereist: ook de gerechtigde tot uitdelingen op aandelen13 in een open commanditaire vennootschap of een open fonds voor gemene rekening14 is subjectief belastingplichtig voor de dividendbelasting. Het maakt voor de toepassing van art. 1, lid 1, Div.B. niet uit welke juridische status de opbrengstgerechtigde heeft: alle opbrengstgerechtigden zijn subjectief belastingplichtig. Alleen ter zake van de inhoudingsplicht bestaan vrijstellingen (zie hoofdstuk 5). Waar de opbrengstgerechtigde woont of is gevestigd, doet niet ter zake. De belastingplicht zit vast aan de kwaliteit (opbrengstgerechtigde), niet aan de woon- of vestigingsplaats.

(…).

De tweede vraag is wanneer een natuurlijk persoon of lichaam gerechtigd is tot de opbrengst van de in art. 1, lid 1, Div.B. genoemde aandelen, winstbewijzen en geldleningen. In de wets-geschiedenis is aan de orde gekomen ‘of moet worden aangenomen dat een andere mogelijkheid om tot de opbrengst van aandelen, enz. gerechtigd te zijn dan rechtstreeks of door middel van certificaten uitgesloten moet worden geacht’. De bewindslieden antwoordden dat hen ‘geen andere mogelijkheid bekend [is] waarbij nog gezegd kan worden dat de persoon in kwestie gerechtigd is tot de opbrengst van de in het eerste artikel van het ontwerp bedoelde aandelen, winstbewijzen en winstdelende obligaties’, en merkten overigens op dat ‘al ware er een andere mogelijkheid aanwezig om tot de opbrengst van de onderwerpelijke effecten gerechtigd te zijn, er toch wel steeds een natuurlijk persoon of lichaam rechtstreeks of door middel van certificaten gerechtigd zal zijn tot de opbrengst van die effecten’.15 Men moet dus steeds nagaan wie, zoals de wettekst al eist, ‘rechtstreeks of door middel van certificaten gerechtigd is’. Dat is niet altijd eenduidig, men denke bijvoorbeeld aan gesplitste belangen bij aandelen. Tot de rechtstreeks gerechtigden behoren in ieder geval de vruchtgebruikers (zie § 3.16) en de eigenaren van een dividendbewijs.16 Naar mijn mening behoort daartoe ook de economisch eigenaar van de aandelen. Daarover kan twijfel bestaan, omdat de dividendbelasting een afdrachtsbelasting is en heffing plaatsvindt door de vennootschap (die dus over alle relevante gegevens dient te beschikken), en de economisch eigenaar slechts verbintenisrechtelijk aanspraak heeft op de opbrengst jegens de juridisch eigenaar van de aandelen en niet noodzakelijkerwijze jegens de vennootschap. Gelet op de functie van de dividendbelasting als voorheffing op de inkomsten- en vennootschapsbelasting, die wordt geheven van de economische eigenaar, ben ik van opvatting dat de economische eigenaar opbrengstgerechtigde is voor de dividendbelasting, en (dus) ook de dividendbelasting als voorheffing kan verrekenen.17

5.3. Volgens Asser/Kramer/Verhagen wordt de vraag wie recht heeft op dividend, niet beheerst door het recht van het aandelendepotland, maar door het incorporatierecht:18

“Het op grond van art. 10:141 BW toepasselijke recht beheerst wie gerechtigd is tot de uitoefening van de in de effecten besloten rechten. Het gaat hier in het bijzonder om de rechten die een rekeninghouder heeft jegens de bewaarinstelling bij wie hij de rekening aanhoudt. Hieronder vallen bijvoorbeeld niet aandeelhoudersrechten die rechtstreeks jegens de uitgevende vennootschap kunnen worden uitgeoefend, zoals vergaderrechten, stemrechten en dividendrechten. Aldus ook Rank & Bierman, ‘Gegiraliseerde effecten in het IPR’, MvV 2010/7/8, p. 196. Uiteindelijk is het aan het incorporatierecht van de vennootschap die de aandelen heeft uitgegeven om te bepalen door wie deze rechten kunnen worden uitgeoefend.”

5.4. De genoemde Rank en Bierman schrijven:19

“Art. 16 lid 1 Wcg [Wet conflictenrecht goederenrecht; PJW] geeft de verwijzingsregel ten aanzien van giraal overdraagbare effecten.

‘Het goederenrechtelijke regime met betrekking tot giraal overdraagbare effecten wordt beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de rekening waarin de effecten worden geadministreerd, wordt gehouden.’

(…).

Van belang is dat de verwijzingsregel geen betrekking heeft op de rechten van een belegger jegens de uitgevende instelling of op de rechten van beleggers jegens elkaar. Te denken valt in dit verband aan dividend en couponrechten, het recht om de aandeelhoudersvergadering bij te wonen en het stemrecht. Deze rechten zijn nauw verbonden met de inrichting van de uitgevende instelling en blijven om die reden als vanouds onderworpen aan de lex societatis .”

5.5. Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen (r.o. 6.3.2) dat voor de vraag of de belanghebbende de dividendbelasting kan verrekenen, beslissend of (i) zij ten tijde van de dividenduitkering juridisch eigenaar van de aandelen was en (ii) zij bovendien de uiteindelijke gerechtigde tot het dividend was zoals bedoeld in art. 25(2)(1e volzin) Wet Vpb.

5.6. Ik meen dat die eerste maatstaf niet helemaal de juiste is. Het gaat er om wie gerechtigd is tot de opbrengst (de dividenden), ofwel rechtstreeks, ofwel via certificaten; niet wie aandeelhouder is, al zal de opbrengstgerechtigde vaak de aandeelhouder zijn. De aandeelhouder kan de dividendbewijzen echter vervreemd hebben of vruchtgebruik gevestigd hebben op de aandelen of anderszins de opbrengst aan een ander hebben doen toekomen, in welke gevallen niet de aandeelhouder, maar de eigenaar van de dividendbewijzen respectievelijk de vruchtgebruiker of anderszins opbrengstgerechtigde rechtstreeks gerechtigd is tot de dividenden en daarmee belastingplichtig voor de dividendbelasting en in beginsel verrekeningsgerechtigd als hij voor het dividend onderworpen is aan de eindheffing. Volgens Marres (zie 5.1) geldt meer algemeen dat de economische eigenaar van de aandelen de opbrengstgerechtigde is (en daarmee verrekeningsgerechtigd) en dat als de blote juridische eigenaar iemand anders is, de laatste dus geen opbrengstgerechtigde is, laat staan verrekeningsgerechtigd. Dat strookt met het gegeven dat de economische eigenaar – en niet een kale juridische eigenaar – belast wordt in de eindheffing waarop de dividendbelasting een voorheffing is.

5.7. Gegeven verder dat volgens internationaal privaatrecht (zie 5.4 en 5.5) de vraag wie recht heeft op het dividend niet beheerst wordt door het recht van het land waar de aandelen worden geadministreerd (in casu Frankrijk), maar door het recht van het land van incorporatie van de vennootschap (in casu Nederland), doet de kale-eigendomsvraag in casu weinig ter zake en is Frans recht niet relevant. Frans recht beheerst kennelijk de rechtsverhouding tussen de aandeelhouder/depothouder en de custodian bank /het depot, maar niet de verhouding tussen de vennootschap en de zeggenschap- of winstgerechtigden, dus niet vraag wie gerechtigd is tot de dividenden uitgekeerd door de AEX-vennootschappen.

5.8. Ik meen daarom dat de principale middelen die direct of indirect klagen over ’s Hofs voorbijgaan aan Frans recht, niet ter zake doen en daarom ongegrond zijn. Om dezelfde reden meen ik dat de principale middelen gegrond zijn die stellen dat het Hof teveel betekenis heeft gehecht aan de aanwijsbaarheid van geldige titels van overdracht van de aandelen per transactie, nu niet de juridische eigendom van de aandelen beslissend is, maar de opbrengstgerechtigdheid. Dat leidt echter niet tot cassatie als ’s Hofs oordeel ondanks deze onjuiste rechtskundige maatstaf feitelijk wel impliceert dat niet de belanghebbende (maar [D] ) de opbrengstgerechtigde was en daarvoor voldoende feitelijk grondslag en motivering bevat.

5.9. De te beantwoorden vraag is dus of dat het geval is.

5.10. Overigens kan ook aan die vraag voorbijgegaan worden als de belanghebbende geen ‘uiteindelijk gerechtigde’ was in de zin van art. 25(2) Wet Vpb. Als u met het Hof meent dat de belanghebbende hoe dan ook geen uiteindelijk (opbrengst)gerechtigde was in die zin, kunt u in het midden laten of in ’s Hofs uitspraak voldoende feitelijke steun bestaat voor het oordeel dat de belanghebbende niet opbrengstgerechtigd was in de zin van art. 1 Wet Divb.

5.11. Zoals ook het Hof onder verwijzing naar HR BNB 2019/19020 opmerkt: de bewijslast ligt bij de ene vraag bij de ene partij en bij de andere vraag bij de andere partij: om voor verrekening in aanmerking te komen, moet de belanghebbende aannemelijk maken dat zij opbrengst-gerechtigd was. Wil de fiscus haar (desondanks) de verrekening van dividendbelasting weigeren, dan moet de fiscus aannemelijk maken dat zij niet de uiteindelijk gerechtigde was, hetgeen hij in elk geval kan doen door aannemelijk te maken dat aan de objectieve criteria van art. 25(2) Wet Vpb is voldaan.

6. Uiteindelijk gerechtigde

6.1. Aanvankelijk zou de Invoeringswet Wet Inkomstenbelasting 200121 in art. 1(1) Wet DivB aan de zinsnede «een directe belasting geheven van degenen die» het woord ‘uiteindelijk’ toevoegen in verband met voorgenomen maatregelen tegen dividend stripping in de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. De MvT vermeldde daarover:22

“Met de voorgestelde aanvulling op het eerste lid van artikel 1 wordt beoogd aan de hier beschreven vorm van dividendstripping het hoofd te bieden door een nadere invulling te geven aan het begrip uiteindelijk gerechtigde (beneficial owner) zoals dat in de bronheffingsbepalingen van de belastingverdragen wordt gehanteerd. Daarbij wordt als uitgangspunt een materieel criterium gehanteerd, te weten dat dividendbelasting wordt geheven van degenen die uiteindelijk gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen. Voor de inhouding van de dividendbelasting is dit zonder gevolg: elke uitkering van dividend komt namelijk direct of indirect terecht bij degene die uiteindelijk gerechtigd is tot de opbrengst. Dit betekent dat de vennootschap zich ten behoeve van de inhouding van de dividendbelasting niet behoeft af te vragen in welke hoedanigheid de opbrengstgerechtigde het dividend geniet. Wel is die hoedanigheid van belang op het moment dat de opbrengstgerechtigde aanspraak maakt op vermindering of teruggaaf van dividend-belasting. In dat geval dient te worden beoordeeld of sprake is van een uiteindelijk gerechtigde. Overeenkomstig de voorgestelde regelingen in de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting die leiden tot uitsluiting van verrekening van dividendbelasting in geval van dividendstripping, is in de voorgestelde aanvulling van artikel 1, eerste lid, door middel van een bezitseis invulling gegeven aan het materiële criterium.”

6.2. Bij Nota van wijziging van de Veegwet Wet Inkomstenbelasting 2001 is het woord ‘uiteindelijk’ in art. 1(1) Wet Divb echter weer vervallen omdat de maatregelen tegen dividend stripping werden uitgesteld23 na kennelijk hevig verzet door het bedrijfsleven. De term ‘uiteindelijk gerechtigde’ is uiteindelijk op advies van de Raad van State en van de Commissie Van Rooy24 niet opgenomen in art. 1 Wet Divb, maar - in 2002 - in de bepalingen over vrijstelling, teruggaaf en verrekening van dividendbelasting in de wetten op de dividendbelasting, inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting.25 De MvT bij art. 4(7) Wet DivB vermeldt over deze wijziging in de aanpak van dividend stripping :26

“Bij deze aanpak, die aangrijpt bij de verrekening, de teruggaaf of de vermindering van de ingehouden dividendbelasting, behoeft de vennootschap zich bij de inhouding van dividendbelasting niet te buigen over de vraag of degene die het dividend ontvangt, ook de uiteindelijk gerechtigde is.”

6.3. De MvT bij de Wet van 13 juli 2002 tot wijziging van belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van optierechten aan werknemers27 vermeldt onder meer:28

“Dividendstripping houdt in dat een (buitenlandse) aandeelhouder met behoud van het economische belang bij de aandelen, de dividendbelasting ontgaat door het recht op dividend over te dragen aan een persoon die een gunstiger recht heeft op verrekening, teruggaaf of vermindering van dividendbelasting dan de oorspronkelijke aandeelhouder, of aan een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven, terwijl dit ten aanzien van de oorspronkelijke aandeelhouder niet het geval is. Daarbij kunnen twee hoofdvormen worden onderscheiden. Ten eerste de situaties waarin de buitenlandse partij het dividend doet toekomen aan een binnenlandse partij, we spreken dan van hollandrouting. Ten tweede de zuiver buitenlandse situaties, ook wel aangeduid met treaty shopping, waarin het recht op dividend overgaat op een andere buitenlandse partij die een gunstiger recht heeft op vermindering of teruggaaf dan de oorspronkelijke aandeelhouder.

Dividendstripping onderscheidt zich van normale effectentransacties doordat in de periode waarin afstand wordt gedaan van de aandelen, het belang bij die aandelen blijft rusten bij de oorspronkelijke aandeelhouder. In die periode wordt getracht het koersrisico zoveel mogelijk uit te sluiten. Daartoe wordt veelal gebruik gemaakt van een samenstel van rechtshandelingen met aanwending van verschillende financiële instrumenten. In de praktijk zijn vele vormen van dividendstripping te onderscheiden. Zo kan dividendstripping zich manifesteren bij onder meer «securities lending», «repurchase agreements» ofwel repo's en bij verkoop van aandelen in combinatie met het schrijven van «deep in the money» put opties. Deze laatste vorm deed zich voor bij de procedure die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nr. 35 415 (BNB 2001/196) waarin is geconcludeerd dat de bereidheid van belanghebbende (binnenlands belastingplichtige) om mee te werken aan een constructie die gericht is op verijdeling door derden (buitenlandse partij) van dividendbelasting als eindheffing, geen grond is om aan te nemen dat voor belanghebbende niet het behaalde transactieresultaat maar de verijdeling van dividendbelasting de doorslaggevende beweegreden is geweest.

Om alle bekende vormen van dividendstripping te kunnen aanpakken en tevens tegemoet te komen aan het bezwaar van overkill dat zich richtte tegen de eerder voorgestelde maatregelen, wordt in het onderhavige wetsvoorstel een omschrijving gehanteerd van het resultaat dat met de dividendtransacties wordt bereikt. Tevens wordt de bewijslast gelegd bij de fiscus.

(…).

Wat betreft de werking van de voorgestelde maatregel in internationaal verband zij het volgende opgemerkt. In de belastingverdragen die de uitdrukking «uiteindelijk gerechtigde» hanteren kan de voorgestelde maatregel worden toegepast, omdat de uitdrukking volgens de nationale betekenis daarvan moet worden uitgelegd. In de oudere belastingverdragen komt deze uitdrukking echter niet voor. Ik neem daarbij echter het standpunt in dat – omdat impliciet de notie daarin wel aanwezig is – de aanspraak op toepassing van de desbetreffende verdragsbepalingen tot de uiteindelijk gerechtigde beperkt is.”

6.4. Diezelfde MvT vermeldt:29

“Met betrekking tot de vraag wanneer de ontvanger van het dividend niet de uiteindelijk gerechtigde is, volgen de maatregelen opgenomen in de genoemde heffingswetten [art. 9.2 Wet IB en art. 25 Wet Vpb; PJW] eenzelfde stramien: zij grijpen steeds aan bij situaties waarin de opbrengst die is genoten door de bezitter van het aandeel of dividendbewijs, door middel van een tegenprestatie ten goede komt aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot verrekening, vermindering of teruggaaf van dividendbelasting, of aan een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding van dividendbelasting niet achterwege mag blijven of mag worden verminderd, terwijl dat ten aanzien van de bezitter van het aandeel of het dividendbewijs wel mag. Onder tegenprestatie wordt in dit verband verstaan al hetgeen kan worden aangemerkt als een vergoeding voor het op de aandelen verwachte dividend (dividendvervangende betaling). In geval van een dividendvervangende betaling wordt dus aangenomen dat het dividend niet aan de houder van de dividendbewijzen maar – uiteindelijk – aan een ander ten goede is gekomen.”

6.5. Het advies van de Afdeling wetgevingsadvisering van de Raad van State en het Nader Rapport bij de genoemde Wet van 13 juli 2002 vermelden het volgende:30

(Advies)

“2. De Raad heeft in zijn advies inzake de Invoeringswet Wet Inkomstenbelasting 2001 opgemerkt dat de Hoge Raad in het arrest van 6 april 1994, BNB 1994/217, de term «uiteindelijk gerechtigde» reeds heeft «uitgelegd». De Hoge Raad heeft overwogen, ervan uitgaande dat belanghebbende na de aankoop van de dividendbewijzen vrijelijk over die dividendbewijzen en, na inwisseling, over de ontvangen uitkeringen kon beschikken, en bij het inwisselen niet als zaakwaarnemer of lasthebber optrad, dat onder deze omstandigheden belanghebbende als uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden is aan te merken. Deze uitleg van de term «uiteindelijk gerechtigde» is wezenlijk anders dan de uitleg van de term die in de toelichting op de Invoeringswet Wet Inkomstenbelasting 2001 is opgenomen. De spanning tussen de uitleg van de Hoge Raad van het begrip «uiteindelijk gerechtigde» en het begrip «economisch genieten» is niet weggenomen door de zienswijze die in het nader rapport inzake de Invoeringswet Wet Inkomstenbelasting 2001 hierover is opgenomen. De «tweesporenbenadering» die ten grondslag ligt aan die zienswijze, zou enerzijds de invulling van de vraag of sprake is van het economisch genieten van dividend aan de rechtspraak overlaten, maar regelt anderzijds wetgevend dat in ieder geval voor bepaalde situaties wordt aangenomen dat degene die juridisch eigenaar is op het moment dat het dividend betaalbaar wordt gesteld, niet kan worden aangemerkt als economisch genieter. «Met deze tweeledige benadering is beoogd aan te geven dat naar het oordeel van de wetgever bij de kwalificatie van feiten niet uitsluitend de juridische vormgeving, maar ook steeds meer de economische werkelijkheid een rol speelt». Deze zienswijze gaat voorbij aan het feit dat het «startpunt» van de uitleg van het begrip «uiteindelijk gerechtigde» door de Hoge Raad op een andere plaats is gelegd dan waarvan de toelichting uitgaat.

De Raad blijft van oordeel dat, indien de wetgever de uitleg door de rechter van een bepaalde term wil wijzigen, hij een daartoe strekkende bepaling in de wet zal dienen op te nemen.

De Raad adviseert het begrip «uiteindelijk gerechtigde» uitdrukkelijk in de Wet DB te omschrijven.”

(Nader Rapport)

“2. Aan de aanbeveling van de Raad het begrip «uiteindelijk gerechtigde» uitdrukkelijk in de Wet op de dividendbelasting 1965 te omschrijven heb ik geen gevolg gegeven. Ik deel de mening van de Raad niet dat het noodzakelijk is een positieve definitie van het begrip «uiteindelijk gerechtigde» op te nemen, indien het wenselijk wordt geacht aan de invulling van het begrip «uiteindelijk gerechtigde» een andere invulling te geven dan de Hoge Raad heeft gedaan in het arrest van 6 april 1994, BNB 1994/217. Ook door aan te geven wie in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde wordt aangemerkt, wordt, in zoverre, een wettelijke invulling van het begrip gegeven. Dat deze wettelijke invulling ruimte laat voor een nadere invulling in de jurisprudentie doet hier niet aan af. Zoals ook toegelicht in de nota naar aanleiding van het verslag bij de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 (Kamerstukken II 1999/2000, 26 728, nr. 6, blz. 70) werkt de nationale invulling van een begrip dat in belastingverdragen wordt gehanteerd ook door voor de toepassing van die verdragen, indien dit begrip in de belastingverdragen niet nader is gedefinieerd. Dit biedt dus enerzijds de mogelijkheid het begrip uiteindelijk gerechtigde in het nationale recht nader uit te werken. Anderzijds lijkt het gewenst bij de uitwerking van het begrip enige flexibiliteit te behouden, zodat hier internationaal niet al te zeer mee uit de pas wordt gelopen. De in het wetsvoorstel gekozen benadering combineert deze twee elementen.”

6.6. De Nota naar aanleiding van het Verslag bij de genoemde Wet van 13 juli 2002 vermeldt:31

“De leden van de fracties van de VVD en het CDA vragen wat er gebeurt indien de ontvanger van de dividenden niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden aangemerkt. Kan de daadwerkelijke economische genieter dan alsnog een beroep doen op verrekening of teruggaaf?

Een beroep op teruggaaf of vermindering kan alleen worden gedaan door de ontvanger van het dividend. Dit is immers de persoon van wie de dividendbelasting is ingehouden. De daadwerkelijk economische genieter kan derhalve geen beroep doen op verrekening of teruggaaf.

De leden van de VVD-fractie vragen zich af of de «negatieve formulering» van het begrip uiteindelijk gerechtigde niet tot teveel onzekerheid leidt in internationaal verband.

Ik ben van mening dat dit niet het geval is. De keuze voor een negatieve formulering bewerkstelligt juist dat een zekere mate van flexibiliteit wordt gewaarborgd, zodanig dat we op dit punt internationaal niet uit de pas lopen ten opzichte van landen die een zodanige definitie niet in hun wetgeving hebben opgenomen.”

Deze passage lijkt te zeggen dat de economische eigenaar niet verrekeningsgerechtigd is omdat hij economische eigenaar is. Dat kan niet de bedoeling zijn: met ‘de daadwerkelijk economische genieter’ is hier kennelijk bedoeld de ontwijker van de dividendbelasting: de persoon die het economische belang bij de aandelen, althans bij het dividend blijft houden en die feitelijk dus de opbrengstgerechtigde is, maar die niet of slechts beperkt verrekeningsgerechtigd is. Het is dus niet zo dat die persoon geen beroep op verrekening kan doen, zoals deze passage suggereert; dat kan hij wel degelijk als hij ook zonder tussenschuiving van de dividendwasstraat verrekeningsgerechtigd zou zijn en de wasstraat niet-verrekeningsgerechtigd wordt bevonden.

6.7. Diezelfde Nota naar aanleiding van het verslag gaat op p. 5 verder in op de dividend stripping waartegen de maatregel is gericht, en op de bewijslastverdeling:

“In zijn algemeenheid merk ik hierover het volgende op. Van dividendstripping is sprake indien er een samenstel van rechtshandelingen plaatsvindt, waarbij de opbrengst die is genoten door de bezitter van het aandeel of het dividendbewijs, door middel van een tegenprestatie (bijvoorbeeld een dividendvervangende betaling) feitelijk ten goede komt aan een andere natuurlijk persoon of rechtspersoon, welke zelf in mindere mate is gerechtigd tot verrekening, vermindering of teruggaaf van dividendbelasting. De maatregel beperkt zich bovendien tot situaties waarin de personen die

hun dividendrechten hebben overgedragen, het economische belang bij de aandelen behouden of verkrijgen. Met andere woorden: het samenstel van transacties leidt tot een belastingbesparing, zonder dat dit overigens een wijziging teweegbrengt in de economische positie van de uiteindelijke

gerechtigde. Indien met een samenstel van transacties dit resultaat wordt bereikt, is sprake van dividendstripping. De inspecteur behoeft dan niet ook nog eens aannemelijk te maken dat het oogmerk van dividendstripping aan het samenstel van transacties ten grondslag heeft gelegen. Er is bewust voor gekozen geen omschrijving van het verschijnsel dividendstripping in de wet op te nemen. Welke (samenstellen van) transacties als dividendstripping kunnen worden beschouwd, kan niet uitputtend worden beschreven. De verscheidenheid aan financiële instrumenten is zo groot, dat er altijd nieuwe producten of constructies kunnen worden bedacht. Daarom is er voor gekozen aan te knopen bij de uitkomst van het samenstel van transacties.

Over de vraag in hoeverre de koper zich bewust moet zijn van het feit dat hij aandelen heeft gekocht van een dividendstrippende verkoper merk ik het volgende op. Voor toepassing van de maatregel is bewustheid van de ontvanger van het dividend niet vereist. Indien de ontvanger van het dividend de aandelen of dividendbewijzen verkrijgt in een tijdvak waarin de dividendvaststelling valt en vervolgens weer vervreemdt aan dezelfde partij en bovendien doet zich ten aanzien van die aandelen een samenstel van transacties voor zoals hiervoor omschreven, mag redelijkerwijs

worden verondersteld dat deze persoon zich ervan bewust is dat de volgtijdelijke verwerving en vervreemding van de aandelen daarvan deel uitmaakt. Ik acht het daarom niet nodig een bewustzijnsvereiste in de wet op te nemen. Dit zou de bewijslast voor de inspecteur nog verder

verzwaren, waardoor de maatregel in belangrijke mate aan betekenis zou inboeten. Dat betekent echter niet dat een nietsvermoedende koper op de beurs geconfronteerd kan worden met beperkingen wat betreft verrekening van de dividendbelasting. Ik acht het redelijk in die situatie de maatregel niet toe te passen.”

6.8. De toelichting aan de Eerste Kamer vermeldt:32

“Naar mijn mening verzetten noch de tekst, noch de context, en noch de verplichtingen en de goede trouw jegens verdragspartners zich tegen een doorwerking van de nationale aanscherping van het begrip uiteindelijk gerechtigde naar de verdragen. Over de betekenis van het «beneficial ownership»-vereiste bestaat in de internationale context nog veel onduidelijkheid; het vereiste heeft in de diverse landen veelal ook een verschillende invulling gekregen. In Nederland heeft deze invulling tot op heden plaatsgevonden door middel van jurisprudentie van de Hoge Raad. Met het onderhavige wetsvoorstel wordt het begrip (deels) op een meer economische wijze ingevuld en van een zwaardere wettelijke basis voorzien.

Het voorgaande brengt mee dat niet gesproken kan worden over een wereldwijd aanvaarde norm voor de invulling van het begrip beneficial owner, waar dan door Nederland met deze nieuwe invulling van zou worden afgeweken. Naar mijn oordeel is eerder sprake van een nader gepreciseerde, eveneens internationaal aanvaardbare invulling. Het zal niet zo zijn dat verdragspartners bij het afsluiten van de belastingverdragen met Nederland uitsluitend de door de Hoge Raad te ontwikkelen c.q. ontwikkelde beperkte definitie van het begrip voor ogen zullen hebben gehad.

Bij het voorgaande dient verder te worden bedacht dat het begrip «beneficial owner» juist is ingevoerd om te voorkomen dat door het tussenschakelen van partijen zonder economisch belang, gebruik kan worden gemaakt van de verdragsvoordelen (treaty shopping). Uit het commentaar op het OESO-Modelverdrag volgt naar mijn mening ook niet dat het begrip beneficial owner uitsluitend zou zijn bedoeld om intermediairs, opgevat in beperkte zin als agents of nominees, van de verdragsvoordelen uit te sluiten. Dit blijkt ook uit het al op 27 november 1986 door de OESO aanvaarde rapport «Double Taxation Conventions and the use of conduit companies» ( paragraaf 14, onderdeel b), alsmede uit de concept-teksten die door de OESO openbaar zijn gemaakt voor de «2002 Update to the Model tax Convention». Hierin wordt paragraaf 12 van het commentaar op artikel 10 vervangen door onder meer de navolgende tekst:

“12. The requirement of beneficial ownership was introduced in paragraph 2 of article 10 to clarify the meaning of the words «paid to a resident» as they are used in paragraph 1 of the Article. It makes plain that the State of source is not obliged to give up taxing rights over dividend income merely because that income was immediately received by a resident of a State with which the State of source had concluded a convention. The term “beneficial owner” is not used in a narrow technical sense, rather, it should be understood in its context and in light of the object and purpose of the Convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance.

12.1. Where an item of income is received by a resident of a Contracting State acting in the capacity of agent or nominee it would be inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption merely on account of the status of the immediate recipient of the income as a resident of the other Contracting State. The immediate recipient of the income in this situation qualifies as a resident but no potential double taxation arises as a consequence of that status since the recipient is not treated as the owner of the income for tax purposes in the State of residence. It would be equally inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption where a resident of a Contracting State, otherwise than through an agency or nominee relationship, simply acts as a conduit for another person who in fact receives the benefit of the income concerned. For these reasons, the report from the Committee on Fiscal Affairs entitled «Double taxation Conventions and the Use of Conduit Companies» concludes that a conduit company cannot normally be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner, it has, as a practical matter, very narrow powers which render it, in relation to the income concerned, a mere fiduciary or administrator acting on account of the interested parties.”

Met een zodanige invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde, dat opzetjes gericht worden tegengegaan, wordt door Nederland derhalve juist meer aangesloten bij de ratio van die bepaling. Daarnaast hebben ook al vele andere landen nationale maatregelen tegen dividendstripping genomen. Ik heb niet de indruk dat Nederland met de voorgestelde beperkte en zeer gerichte aanscherping van de wetgeving internationaal uit de pas loopt. Veeleer kan worden gezegd dat een dergelijke aanscherping past binnen de internationale tendens om fiscaal geïndiceerde transacties zonder reële economische substance tegen te gaan. In dit licht kan daarom niet worden gezegd dat Nederland zijn heffingsbevoegdheid eenzijdig zou uitbreiden op een wijze die niet door de verdragssluitende partijen kan zijn bedoeld. Verder kan van een inbreuk op de goede trouw jegens de verdragspartners niet worden gesproken. Ik verwacht daarom ook geen problemen ten principale met onze verdragspartners. Uiteraard zal ik, indien een verdragspartner in een concreet geval niet zou kunnen instemmen met onze benadering, bijvoorbeeld omdat deze tot dubbele belasting leidt, met het desbetreffende land bezien hoe hier een oplossing voor kan worden gevonden. De in het verdrag opgenomen overlegprocedure is hiervoor het geëigende middel. Voor het in een dergelijke situatie volledig opschorten in verdragsverhoudingen van de maatregelen tegen dividendstripping zie ik evenwel geen reden.

(…).

Tenslotte is, zo wil ik de leden van de fractie van de VVD specifiek antwoorden, het in alle gevallen doorwerken van de voorgestelde aanscherping naar de belastingverdragen geen uitgemaakte zaak. Het uiteindelijke oordeel over de betekenis van het «benefical ownership-vereiste in een concreet geval, berust uiteraard bij de rechter.

De leden van de fractie van de VVD menen tevens dat het ook de vraag is wie de uiteindelijk gerechtigde in de toekomst zal zijn. Deze leden vragen of de indruk juist, is dat de wetgever deze vraag slechts in zoverre regelt dat wordt bepaald dat de buitenlandse koper van de dividendbewijzen dit in ieder geval niet is.

In onderhavig wetsvoorstel is er voor gekozen om geen definitie te geven van het begrip «uiteindelijk gerechtigde», maar te volstaan met een omschrijving van een bepaalde situatie waarin de opbrengstgerechtigde in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd. Het gevolg hiervan is dat er zowel nationaal als internationaal een zekere mate van flexibiliteit ten aanzien van het begrip gewaarborgd blijft. Hierdoor bestaat, zoals aangegeven op bladzijde 3 van de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer, de mogelijkheid om internationaal op dit punt in de toekomst niet uit de pas te gaan lopen. De keuze voor het niet definiëren van het begrip «uiteindelijk gerechtigde» zal er waarschijnlijk zowel in binnenlandse als buitenlandse situaties toe leiden, zoals ook in het antwoord op de vorige vraag aangegeven, dat in de toekomst invulling van het begrip in concrete gevallen door de rechter plaatsvindt.

6.9. Marres33 meent dat:

“de kennelijke bedoeling van de wetgever [is] om de betekenis van de uitdrukking ‘uiteindelijke gerechtigde’ zoals die voortvloeit uit de jurisprudentie als uitgangspunt te nemen, en van de daaruit voortvloeiende verzameling ‘uiteindelijk gerechtigden’ af te zonderen de gevallen waarin volgens de wettelijke omschrijving sprake is van dividendstripping.”

6.10. Over de bewijslastverdeling vermeldt de MvT:34

“De bewijslast van de maatregel ligt bij de fiscus. Dat wil zeggen dat de fiscus aannemelijk moet maken dat sprake is van dividendstripping zoals gedefinieerd in de maatregel. Ik ben mij ervan bewust dat het in de praktijk lastig zal kunnen zijn met name vanwege de betrokkenheid van buitenlandse partijen en doordat transacties over de beurs kunnen lopen. Consequentie is dat de maatregel in zijn praktische toepassing slechts gericht zal zijn tegen evidente vormen van dividendstripping.”

Zie over de bewijslastverdeling ook het citaat in 6.7, waaruit blijkt dat de Inspecteur geen belastingverijdelingsmotief aannemelijk hoeft te maken, maar alleen het samenstel van transacties en de dividend strippende uitkomst daarvan; zelfs is niet vereist dat de opbrengstgerechtigde zich ervan bewust dat hij onderdeel uitmaakt van een samenstel van transacties strekkende tot dividend stripping, al acht de regering het kennelijk niet redelijk de maatregel ook in dat geval toe te passen.

6.11. Indien u aan de vraag naar de uiteindelijke gerechtigdheid toekomt – indien u anders dan het Hof meent dat de belanghebbende de opbrengstgerechtigde is – is dus niet vereist dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de belanghebbende dividend stripping- motieven zou hebben gehad; hij hoefde slechts aannemelijk te maken dat de aandelen- en futures transacties waarbij zij betrokken was, voldeden aan de objectieve kenmerken opgenomen in art. 25(2) Wet Vpb.

Rechtspraak en commentaar daarop

6.12. De zaak HR BNB 1994/217 (Market maker )35 betrof een Britse market maker in onder meer aandelen Koninklijke Olie, die na dividenddeclaratie, maar vóór de betaaldatum dividendbewijzen Koninklijke Olie had gekocht voor 80% van de nominale waarde. Zij wenste onder het belastingverdrag met België teruggaaf van 10%-punten van de op de dividenden ingehouden Nederlandse dividendbelasting ad 25%; per saldo zou zij aldus (100 - 25 + 10 =) 85% van het bruto dividend ontvangen: 5 punten winst. U overwoog als volgt:

“3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat, nu belanghebbende een aantal vorderingen uit dividend-uitkeringen die geheel vaststonden en over enkele dagen tot uitkering zouden komen, heeft gekocht, die situatie niet toelaat belanghebbende aan te merken als de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden in de zin van voormelde verdragsbepaling. Het tweede middel, dat zich tegen dit oordeel keert, slaagt.

Belanghebbende is door aankoop eigenaar geworden van de dividendbewijzen. In cassatie kan voorts ervan worden uitgegaan dat belanghebbende na de aankoop vrijelijk over die dividendbewijzen en, na inwisseling, over de ontvangen uitkeringen kon beschikken, en bij het inwisselen van de bewijzen niet als zaakwaarnemer of lasthebber optrad.

Onder deze omstandigheden is belanghebbende aan te merken als de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden. De eis dat belanghebbende, toen zij de dividendbewijzen inwisselde, eigenaar van de onderliggende aandelen zou moeten zijn, wordt in het Verdrag niet gesteld. Voorts is niet van belang dat belanghebbende de dividendbewijzen kocht toen het dividend al gedeclareerd was, daar de vraag wie de uiteindelijk gerechtigde tot het dividend is, niet dient te worden beoordeeld naar het tijdstip waarop het dividend wordt gedeclareerd, doch naar het tijdstip waarop het dividend ter beschikking wordt gesteld.”

Van Brunschot annoteerde in BNB 1994/217:

“1. Wat onder “beneficial owner''/”de uiteindelijk gerechtigde'' moet worden verstaan bij de toepassing van het verdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk en overigens ook van de talrijke andere verdragen die in navolging van het OESO-modelverdrag die terminologie bezigen, is nauwelijks problematisch te noemen. Romyn (M. Romyn, Wie geniet inkomsten voor verdragsdoeleinden? Van Dijckbundel, blz. 319) zegt: ,,Tekst noch commentaar van het OESO-modelverdrag geven naar mijn mening echter ruimte om de onderhavige bepaling toe te passen buiten formele “agency'' en “nominee''- verhoudingen.'' A-G Van Soest komt na een grondige analyse van een respectabel aantal bronnen tot een zelfde conclusie. Het mag geen verwondering wekken dat ook de Hoge Raad in de verdragsdefinitie niets meer wil lezen dan er in staat.

2. Wie na afkoop van rechten op dividenduitkering, op interestbetaling of op royalty's vrijelijk over die rechten en de daaruit voortvloeiende betalingen kan beschikken, is de uiteindelijk gerechtigde tot die betalingen in de zin van het verdrag. De in de beslissing gememoreerde omstandigheid, dat belanghebbende bij het inwisselen van de bewijzen niet als zaakwaarnemer of lasthebber optrad, lijkt niet een aparte voorwaarde te vormen; immers een zodanige functionaris kan per definitie niet vrijelijk beschikken over de bij inwisseling ontvangen gelden.”

6.13. Brandsma36 acht dit arrest nog steeds relevant voor zover de wetgever geen strengere regels heeft gesteld:

“(….) willen wij thans reeds opmerken dat naar onze mening de zojuist behandelde jurisprudentie [het Market maker arrest; PJW] zijn belang heeft behouden voor alle situaties die niet door de nieuwe wettelijke regels worden bestreken. De wetgever heeft namelijk niet de gewezen jurisprudentie opzij gezet, maar een aanscherping van deze jurisprudentie in de wet vastgelegd.

6.14. Brandsma37 schreef in 2002 naar aanleiding van de boven beschreven anti-dividend stripping -maatregelen:

“Op het moment waarop BNB 1994/217c* werd gewezen, kwam de term 'uiteindelijk gerechtigde' niet voor in de Wet DB 1965 (noch in enige andere (belasting)wet), zodat de Hoge Raad een eigen invulling aan de verdragsrechtelijke term moest geven. Daarbij leunde ons hoogste rechtscollege sterk op het officiële commentaar op art. 10 OESO-modelverdrag, waar in punt 12 wordt ingegaan op de vergelijkbare, Engelstalige, term 'beneficial owner'.38 Na invoering van art. 4, derde lid, Wet DB 1965 ontstaat mijns inziens een enigszins genuanceerder beeld, omdat nu wel de mogelijkheid bestaat om terug te vallen op een nationaalrechtelijke definitie.39 Hierbij past wel de kanttekening dat niet duidelijk is in hoeverre daadwerkelijk gesproken kan worden van een definitie, omdat de gekozen formulering een negatieve is.40”

6.15. De conclusie van 26 juni 201941 in de bij aanhangige zaak 19/01293 betoogde onder meer:

“9.12 In het boven (5.11) geciteerde Market maker -arrest HR BNB 1994/217, gewezen vóór de invoering van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ in art. 10 Wet DivB, heeft u als cumulatieve eisen voor uiteindelijk gerechtigdheid in de zin van art. 10 OESO-Modelverdrag gesteld dat (i) de betrokkene eigenaar is van de dividendbewijzen, (ii) vrijelijk over de dividendbewijzen en, na inwisseling, over de dividenduitkering kan beschikken, en (iii) bij het inwisselen van de bewijzen (bij het ontvangen) niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt. U heeft aldus kennelijk aangesloten bij het officiële commentaar bij het OESO-modelbelastingverdrag. Ook het HvJ EU heeft zich in de boven 7.4 geciteerde zaken C-115/16, C-118/16, C-119/16 en C-299/16 [de Deense beneficial owner -zaken; PJW] aangesloten bij het officiële OESO-Commentaar op het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. Dat Hof heeft voor de toepassing van de Interest/royaltyrichtlijn en de Moeder/dochterrichtlijn gewezen naar de entiteit die het economische genot van de interest/het dividend heeft en derhalve vrij kan beslissen over het gebruik ervan.

9.13. Hoewel het HvJ EU de term “uiteindelijke gerechtigde” meer economisch lijkt te benaderen dan u deed in het Market maker -arrest, is in beide benaderingen de vrije beschikkingsmacht over de dividenden een vereiste.”

6.16. Van Hulten en Korving schreven het volgende over mogelijke invloed van die Deense beneficial owner -arresten van het HvJ EU op de uitleg van de nationaalrechtelijke term ‘uiteindelijk gerechtigde’:42

“Verder rijst de vraag of de uitspraak invloed heeft op het begrip “uiteindelijk gerechtigde” zoals dat in de nationale wet is opgenomen.43 De bepalingen waarin dit begrip is opgenomen zijn ingevoerd met het oog op het tegengaan van dividendstripping. Er is in de wettekst geen positieve omschrijving van het begrip uiteindelijke gerechtigde opgenomen, waardoor de uitleg van de Hoge Raad in het Marketmaker-arrest44 van belang blijft voor de invulling van dit begrip. Dit is bewust gedaan, zodat aan het begrip een nadere invulling kan worden gegeven in jurisprudentie. Daarnaast wordt hierdoor bij de uitwerking van het begrip enige flexibiliteit behouden, “zodat hier internationaal niet al te zeer mee uit de pas wordt gelopen”.45 Uit het voorgaande lijkt te kunnen worden geconcludeerd dat de wetgever het nationale begrip uiteindelijk gerechtigde met inachtneming van de recente jurisprudentie beoogt te interpreteren.”

6.17. HR BNB 2001/19646 betrof alweer een market maker , thans aan de Amsterdamse optiebeurs. Zij kocht de dag vóór dividenddeclaratie aandelen à ƒ 166,50 in een beursvennootschap en tegelijk deep in the money putopties voor ƒ 13 per stuk (uitoefenprijs ƒ 175). De volgende dag werd het dividend vastgesteld op ƒ 4,85 en werden de putopties uitgeoefend. De market maker genoot aldus per saldo per aandeel ƒ 175 – ƒ 166,50 – ƒ 13 + ƒ 4,85 = ƒ 0,35. Zij wenste verrekening van de ingehouden 25% dividendbelasting (ƒ 1,21 per aandeel). De Inspecteur weigerde omdat hij meende dat de market maker een instrument was van niet-verrekeningsgerechtigde aandeelhouders die op deze wijze hun dividenden ontdeden van Nederlandse dividendbelasting zonder enig verlies aan belang bij hun aandelen. Die analyse was vermoedelijk juist, maar misbruikelijke bedoelingen van die aandeelhouders konden volgens u niet toegerekend worden aan de market maker , die alleen maar met haar eigen winkeltje bezig was. U overwoog:

“De bereidheid van belanghebbende mee te werken aan een op verijdeling door derden van dividendbelasting als eindheffing gerichte constructie, is geen grond om aan te nemen dat voor de in het kader van die medewerking door belanghebbende verrichte transacties niet het voor zichzelf te behalen transactieresultaat maar die verijdeling van dividendbelasting de doorslaggevende beweegreden is geweest.”

6.18. Met dit arrest werd duidelijk dat maatregelen van de wetgever tegen dividend stripping noodzakelijk waren. Hij trof maatregelen op basis van de aanbevelingen in het kort daarna gepubliceerde rapport van de commissie-Van Rooy,47 hetgeen leidde tot de invoering, in 2002, van onder meer het boven (4.2) geciteerde art. 25(2) Wet Vpb.

7. Beoordeling van de principale middelen

7.1. Zoals boven (onderdeel 5) bleek, acht ik niet relevant en daarom ongegrond de principale middelen die klagen over ’s Hofs voorbijgaan aan Frans recht, dat immers irrelevant is voor de opbrengstgerechtigdheid, maar acht ik het principale beroep gegrond als het inhoudt dat het Hof niet de juiste maatstaf heeft aangelegd (juridisch aandeelhouderschap in plaats van opbrengstgerechtigdheid). De te beantwoorden vraag is dan of ’s Hofs bewijsoordeel ondanks de gebrekkige rechtskundige maatstaf zegt dat de belanghebbende niet de opbrengstgerechtigde was en of zijn uitspraak daarvoor voldoende feitelijk grondslag en motivering bevat.

7.2. Bij die vraag wie opbrengstgerechtigd is, rust de bewijslast op de belanghebbende, die om verrekening verzoekt. (Resterende) onduidelijkheid daarover en bewijsnood komen daarom voor haar rekening. Bij de subsidiare vraag naar de uiteindelijke gerechtigdheid is het andersom, zo bleek uit de boven geciteerde wetsgeschiedenis.

7.3. De Staatssecretaris moet toegegeven worden dat ’s Hofs uitspraak wat vaag is over de vraag of het litigieuze dividend al dan niet als zodanig in belanghebbendes winst is begrepen, maar ik meen dat zijn primaire bewijsoordeel (de belanghebbende was geen eigenaar van de aandelen) dat wel impliceert, met name zijn verwijzing naar belanghebbendes aanduiding van haar ontvangsten in haar commerciële jaarrekeningen en in haar aangiften, nl. niet als ‘dividend’ of ‘opbrengst van aandelen’ of iets van dien aard, maar als resultaat op equity swaps (commercieel) c.q. ‘waardevermeerderingen effecten’ (fiscaal). Ook hier geldt dat onduidelijkheid over wat de belanghebbende nu precies ontvangen heeft (dividend, dividendvervangende betaling, winst op derivatives , dienstverleningsfee of nog iets anders), voor rekening komt van degene op wie de bewijslast rust, i.e. de belanghebbende, die bovendien de administratieplichtige is.

7.4. ’s Hofs bewijsoordeel bestaat uit een primair oordeel over eigendom van aandelen (dat is niet geheel de juiste maatstaf, nu het om de opbrengstgerechtigdheid gaat, maar die zit volgens het Hof kennelijk onverbrekelijk aan juridisch aandeelhouderschap vast; dat lijkt mij onjuist, maar het is dus de vraag of dat ’s Hofs bewijsoordeel ook onjuist maakt; dat is mijns inziens niet het geval) en een subsidiair onderdeel voor het geval de belanghebbende wél de eigenaar van de aandelen/opbrengstgerechtigd zou zijn geweest, nl. over de uiteindelijke gerechtigdheid tot de aandelen.

7.5. Het Hof stelt in r.o. 6.9 en 6.11.3.2 vast dat de belanghebbende eerst stelde dat zij de door haar uitgeleende aandelen telkens terugriep van inlener [D] (‘recall’), maar dat zij op de zitting van 2 juli 2019 stelde dat de plaatsing van de aandelen in haar depot ten tijde van de dividendbetaling berustte op door [D] eenzijdig aflossen van stock loans . In r.o. 6.11.5.3 oordeelt het Hof dat die tegenstrijdige stellingen niet bijdragen aan de aannemelijkheid van belanghebbendes betoog. In de r.o. 6.11.3.1 t/m 6.11.4.2 oordeelt hij na minutieus documentenonderzoek dat de OSLA, de NPA’s en belanghebbendes bestuursbesluiten te vaag, althans te algemeen (‘slechts een kader’) zijn om de conclusie van concrete en specifieke aandelenoverdrachten op te baseren, en dus ook om concrete opbrengst-gerechtigdheid ter zake van bepaalde dividenden op te baseren. In r.o. 6.11.4.2 en 6.11.5.1 constateert het Hof dat de OSLA dividendvervangende betalingen (‘manufactured dividends’) voorop stelt en niet recalls of eenzijdige aflossingen. Het Hof heeft uiteindelijk noch recalls , noch eenzijdig aflossen aannemelijk geacht (r.o. 6.11.5.2 en 6.11.5.3). Evenmin bewezen achtte het Hof de stelling dat (ook) belanghebbendes activiteiten op bestuursniveau geheel waren uitbesteed aan [E] (r.o. 6.11.6 en 6.11.7.1 en 6.11.7.2), gegeven met name het ontbreken van een operating agreement , van borrowing requests en van gedetailleerde primaire vastleggingen van de gestelde stock loans zoals [BB] chats of e-mails.

7.6. In r.o. 6.13.2 komt het Hof tot het eindoordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat de boekingen van aandelen in belanghebbendes effectendepot hebben berust op een geldige titel tussen [D] en de belanghebbende, waardoor “van de op die aandelen uitgekeerde dividenden niet [kan] worden geoordeeld dat deze aan belanghebbende als tot die dividenden gerechtigde zijn toegekomen.” Ondanks de door hem gebruikte maatstaf van juridische eigendom van de aandelen in plaats van opbrengstgerechtigdheid, komt het Hof dus expliciet tot het oordeel dat de belanghebbende niet de opbrengstgerechtigde was, hetgeen de juiste maatstaf is. Daarbij wijst het Hof op hetgeen hij over de boekingen van de dividenden heeft vermeld in r.o. 6.15.8.1 en 6.15.8.2, nl. dat in wezen (alleen) [D] , althans [X] at large uitmaakte hoe en waar de dividenden geboekt werden, dus dat in wezen [D] over de bestemming van de dividenden beschikte. Dat zegt het Hof met zoveel woorden in r.o. 6.15.10:

“(…) een situatie als in casu, welke – kort gezegd – erop neerkomt dat een buitenlandse concernvennootschap bepaalt aan wie, telkens op de tijdstippen waarop dividend beschikbaar wordt gesteld, de juridische eigendom van de aandelen wordt toegerekend.”

7.7. Ook al is onnodig veel van ’s Hofs minutieuze onderzoek van feiten en documenten gericht geweest op de mijns inziens niet beslissende titelkwestie en gaan zijn overwegingen en oordelen vooral daarover, zijn vaststellingen en oordelen impliceren dat ook op basis van de juiste maatstaf (opbrengstgerechtigdheid/grondslagincludering) de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij zelf de rechtstreeks dividendgerechtigde was en dat (dus) de dividenden (en niet iets vervangends of anders) in haar winst waren begrepen.

7.8. De belanghebbende bestrijdt niet dat aflossing vlak voor dividendbetaling in plaats van niet-aflossen commercieel nadelig was voor haar (aldus onder meer ’s Hofs r.o. 6.15.5.1, 6.15.5.2 en 6.15.11), maar betoogt in cassatie slechts dat [D] voldoende gemandateerd was om, ook als dat nadelig voor de belanghebbende zou zijn, op elk door [D] gewenst moment af te lossen (en kennelijk ook weer in te lenen). Dat betoog is niet ter zake, nu ’s Hofs oordeel immers inhoudt dat die oncommerciële toestand om een aannemelijke commerciële verklaring door de belanghebbende roept en dat die ontbreekt.

7.9. Het gegeven dat kortstondig aandeelhouderschap rond de ex-datum voor de belanghebbende commercieel nadelig was, kon het Hof mijns inziens doen bijdragen aan zijn bewijsoordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt de opbrengstgerechtigde te zijn.

7.10. Ik meen dat ’s Hofs bewijsoordeel dat de belanghebbende niet de opbrengstgerechtigde was uiteindelijk – weliswaar via de niet-beslissende maatstaf van juridische eigendom van de aandelen - wel op het juiste criterium is gebaseerd, gegeven dat het Hof met zoveel woorden heeft geoordeeld dat de belanghebbende niet de opbrengstgerechtigde was. Voor het overige acht ik dat oordeel begrijpelijk, niet inconsistent en (ruim) voldoende gemotiveerd, zodat op dit terrein van feitenonderzoek, feitenwaardering en interpretatie van velerlei documenten als de OSLA, de NPAs en bestuursbesluiten geen taak voor de cassatierechter resteert, terwijl Frans recht niet relevant is.

7.11. Hierop stuiten mijns inziens de middelen (i) t/m (iii) af.

Subsidiair: uiteindelijke gerechtigde (middel (iv))

7.12. Aan middel (iv) hoeft u dan niet toe te komen, nu dat het subsidiaire oordeel van het Hof bestrijdt dat de belanghebbende niet de uiteindelijke opbrengstgerechtigde is. Ik ga er volledigheidshalve op in.

7.13. Ook als wél bewezen geacht wordt dat handelingen van niet bij de belanghebbende in dienst zijnde [X] -medewerkers binnen een mandaat van de belanghebbende zodanig opereerden dat de aandelen in belanghebbendes eigendom overgingen, en dat die medewerkers namens de belanghebbende de NPAs uitvoerden, dan nog acht het Hof de belanghebbende niet verrekeningsgerechtigd omdat dan de vraag rijst of de belanghebbende ook uiteindelijk gerechtigd is in de zin van art. 25(2) Wet Vpb, en “een ontkennend antwoord op deze vraag (…) naar het oordeel van het Hof besloten [ligt] in hetgeen de Inspecteur heeft gesteld (in het bijzonder 5.2.8.2 en 5.2.12)”, aldus het Hof in r.o. 6.15.1. In de genoemde r.o. 5.2.8.2 en 5.2.12 heeft de Inspecteur gesteld dat de belanghebbende geen dividenden in haar aangifte heeft verantwoord, maar alleen een resultaat op equity swaps , en dat “de met elkaar samenhangende circulaire transacties bewerkstelligen dat AEX-aandelen afkomstig uit beperkt verrekeningsgerechtigde jurisdicties door middel van - afgezien van het fiscale voordeel - betekenisloze transacties werden toebedeeld aan belanghebbende als een in beginsel onbeperkt verrekeningsgerechtigd lichaam.”

7.14. Het Hof acht deze stellingen aannemelijk gemaakt omdat de belanghebbende in vergaande mate de vrije hand heeft gegeven aan [E] en niet aannemelijk is dat zij ‘in materiële zin betrokken is geweest’ bij het door haar gestelde ‘telkens aflossen’ van de aandelenuitlening, gegeven het ruime kader dat de NPA’s, de Customer agreement en de OSLA boden en het ontbreken van aanwijzingen van betrokkenheid van belanghebbendes bestuur bij de invulling van dat ruime kader. Het Hof contrasteert belanghebbendes (niet-)betrokkenheid bij dat ‘telkens aflossen’ met haar betrokkenheid bij het doorrollen van de futures , waarvoor belanghebbendes bestuur steeds ‘approval’ moest geven. Het Hof acht kennelijk voldoende aannemelijk gemaakt dat de twee ‘petten’ van [D] (aan beide kanten van de gestelde transacties met de belanghebbende) niet uit elkaar te houden waren en dat in wezen alleen [D] uitmaakte waar de dividenden vielen. U zie r.o. 6.15.5.2, 6.15.6, 6.15.7.1, en met name de eerder door het Hof genoemde 6.15.8.1 en 6.15.8.2, die specifiek over het boeken van de dividenden gaat, alsmede r.o. 6.15.9, overwegende “(…) dat het niet goed mogelijk is om vast te stellen welk onderdeel van [X] een specifieke rechtshandeling heeft verricht. Bij de controle van de jaarrekening van belanghebbende is immers vastgesteld dat de administratie van [X] is georganiseerd op basis van de operationele processen rondom financiële producten en niet per juridische tot de [X] -groep behorende entiteit.”

7.15. ’s Hofs oordeel over de uiteindelijke gerechtigdheid en met name zijn bewijslastverdeling (die op dit punt op de Inspecteur rust, anders dan bij de primaire vraag of de belanghebbende opbrengstgerechtigde was), blinkt niet uit in overzichtelijkheid en zijn maatstaf voor uiteindelijke gerechtigdheid is niet erg duidelijk. Art. 25(2) Wet Vpb stelt drie objectieve criteria: heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat (i) de belanghebbende in samenhang met het door haar ontvangen dividend een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties, waarbij (ii) dat dividend feitelijk ten goede is gekomen aan een in mindere mate verrekeningsgerechtigde, (iii) wiens belang niet wezenlijk is gewijzigd door dat samenstel van transacties? Het Hof gaat aan deze criteria voorbij, kennelijk omdat hij in de wetgeschiedenis leest dat de wettelijke negatieve omschrijving van de uiteindelijk gerechtigde niet bedoeld is om uit te sluiten dat in andere gevallen uiteindelijke gerechtigdheid wordt geacht te ontbreken. Dat laatste lijkt mij op zichzelf juist, maar dan zal de maatstaf voor die andere dan de wettelijke gevallen geëxpliciteerd moeten worden (waaraan de wetgever zich dus, zoals uit de boven geciteerde wetsgeschiedenis blijkt, niet wilde wagen).

7.16. De belanghebbende heeft daarom mijns inziens gelijk als haar betoog inhoudt dat als het Hof buiten de negatieve criteria van art. 25(2) Wet Vpb gaat, hij duidelijk moet maken welke maatstaf hij dan wel voor het ontbreken van uiteindelijke gerechtigdheid hanteert. De belanghebbende stelt dat daarbuiten alleen de criteria van het boven (6.12) geciteerde Market maker -arrest gelden en dat het Hof niet heeft vastgesteld dat de belanghebbende niet vrijelijk over de dividenden kon beschikken maar als lasthebber handelde. Met de belanghebbende meen ik dat het Hof niet zichtbaar een concretere maatstaf hanteert dan alleen de term ‘uiteindelijk gerechtigde’ zelf en zich niet zichtbaar baseert op de criteria van het Market maker arrest, van het OESO-Model-commentaar of op andere criteria tot invulling van uiteindelijke gerechtigdheid.

7.17. Het Hof baseert zijn subsidiaire oordeel bovendien grotendeels op dezelfde feitelijke oordelen en overwegingen als zijn primaire oordeel, maar aangezien de bewijslasten bij beide oordelen tegengesteld lagen, ligt het niet voor de hand dat de uitkomst dezelfde is, gegeven de volgens ’s Hofs primaire oordeel zeer talrijke feitelijke onduidelijkheden over de gang van zaken bij de aankoop van en de gerechtigdheid tot de aandelen, de stock lending, de al dan niet plaatsgevonden hebbende lossing dan wel recall, de beprijzing van de futures en de vraag of de belanghebbende zichzelf wel bestuurde of slechts een dividend-rangeerplaats was. Onduidelijkheid over de feitelijke gang van zaken komt bij de beoordeling van de opbrengstgerechtigdheid voor rekening van de belanghebbende, maar bij de beoordeling van de uiteindelijke gerechtigdheid voor rekening van de Inspecteur, aldus expliciet de wetsgeschiedenis en trouwens ook het Hof (zie r.o. 6.3.5). Dat is alleen anders als de bewijslast is omgekeerd en verzwaard, maar dat is niet het geval voor de litigieuze jaren 2007 en 2008: uit r.o. 3.3 blijkt dat het geschil over de informatiebeschikking alleen de over 2009/2010, 2011/2012 en 2012/2013 op te leggen (navorderings)aanslagen betreft.

7.18. Ik meen daarom dat de door het Hof geconstateerde feitelijke onduidelijkheden die hij bij de primaire vraag terecht voor rekening van de belanghebbende heeft gelaten, bij de subsidiaire vraag voor rekening van de Inspecteur komen en dat zonder meer motivering dan gegeven niet begrijpelijk is dat dat in uitkomst geen verschil maakt, gegeven de door het Hof in zijn primaire oordeel uiteengezette feitelijke onzekerheden en onduidelijkheiden. Ik lees in ’s Hofs uitspraak niet dat en hoe de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat [D] een in mindere mate verrekeningsgerechtigde was dan de belanghebbende, maar alleen dat de Inspecteur dat gesteld heeft: r.o. 6.15.1 bevat slechts een verwijzing naar een stelling van de Inspecteur weergegeven in r.o. 5.2.12. Ook volgt mijns inziens uit de door het Hof geconstateerde vergaande invloed van [D] op de gang van zaken met betrekking tot de registratie van de aandelen en de boekingen van de dividenden bij de belanghebbende niet dat de dividenden feitelijk ten goede kwamen aan [D] of dat de belanghebbende niet vrijelijk kon beschikken over de – zoals hier verondersteld wordt: wél - door haar ontvangen dividenden, noch dat zij in samenhang met het door haar ontvangen dividend een tegenprestatie heeft verricht (welke tegenprestatie? Jegens wie?) als onderdeel van een samenstel van transacties. Het Hof lijkt veeleer ook bij zijn subsidiaire oordeel (tegen)bewijs van de belanghebbende te verlangen. Dat kán correct zijn, als hij op basis van door de Inspecteur aannemelijk gemaakte feiten en omstandigheden bewijsvermoedens is gaan koesteren die om ontzenuwing door de belanghebbende vroegen die de belanghebbende niet heeft geleverd. Maar dergelijke bewijsvermoedens die om ontzenuwing vragen, lees ik evenmin in zijn subsidiaire oordeel, dat integendeel erg lijkt op zijn primaire oordeel.

7.19. Ik meen daarom dat als u aan middel (iv) toekomt, het gegrond is voor zover het klaagt over een verkeerde bewijslastverdeling en wellicht ook voor zover het klaagt over een verkeerde maatstaf, nu ’s Hofs maatstaf voor uiteindelijke gerechtigdheid onduidelijk is. Die maatstaf kunt u alsdan zelf formuleren alvorens te verwijzen voor onderzoek of de Inspecteur aannemelijk maakt dat aan die maatstaf is voldaan.

De informatiebeschikking (middelen (v) t/m (vii)

7.20. Anders dan de belanghebbende stelt, heeft het Hof niet geoordeeld dat uit haar administratie zou moeten blijken dat zij geen verplichting had om ontvangen dividenden door te betalen aan een ander. Het Hof heeft ook geenszins geoordeeld dat zij een verplichting had om dividenden door te betalen, maar integendeel juist dat zij nauwelijks invloed uitoefende op de boekingen van de dividenden.

7.21. Het Hof achtte het niet mogelijk om vast te stellen welk onderdeel van [X] een specifieke rechtshandeling verrichtte omdat de administratie is georganiseerd op basis van operationele processen rondom financiële producten en niet per juridische entiteit. Hij heeft verder geoordeeld dat essentiële primaire vastleggingen van individuele transacties ontbraken en dat mede daardoor het voor fiscale doeleinden, met name voor de bepaling van de opbrengstgerechtigdheid en van de grondslagincludering vereiste audit trail ontbreekt. Ondanks zijn uitvoerige en gedetailleerde studie van de door de belanghebbende overgelegde documenten kon het Hof geen wijs worden uit de vraag wie nu precies wat waar boekt op basis van welke bevoegdheid in welke overeenkomst/mandaat/besluit.

7.22. Gegeven (i) de eisen die aan de administratie van een wereldwijd bankenconcern gesteld mogen worden, (ii) het zeer grote fisale belang, (iii) ’s Hofs bevindingen na zeer uitvoerig en gedetailleerd onderzoek van de door de partijen overgelegde talrijke documenten, en (iv) het zeer feitelijke karakter van de beoordeling van de fiscaalrechtelijke adequatie een boekhouding, acht ik ‘s Hofs oordeel dat in belanghebbendes administratie gegevens ontbreken die fiscaalrechtelijk niet mogen ontbreken, noch onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.

7.23. Gegeven nogmaals de eisen die aan de administratie van een wereldwijd bankenconcern gesteld mogen worden, het belang van correcte belastingheffing ter zake van een aandelenpositie die opliep van ruim € 1 miljard naar € 7 miljard, en het feitelijke karakter van een evenredigheidsoordeel, meen ik dat het Hof zonder schending van het recht of van zijn motiveringsplicht kon oordelen dat omkering en verzwaring van de bewijslast niet onevenredig is aan de geconstateerde feilen. Ik merk op dat de belanghebbende overigens weinig of geen belang heeft bij dit middel, nu zij zowel de terechtheid van de oplegging van de informatiebeschikking als de evenredigheid van een daaraan te koppelen omkering van de bewijslast opnieuw aan de orde kan stellen in de procedures over de aanslagen over de desbetreffende boekjaren, gegeven dat met name de proportionaliteit pas echt beoordeeld kan worden in het licht van de feiten het desbetreffende jaar, aldus met name HR BNB 2017/92.48

7.24. Daarop stuiten mijns inziens de middelen (v) en (vi) af.

7.25. Middel (vii) betreft de mogelijkheid van herstel van de geconstateerde gebreken. Het Hof heeft inderdaad geen gelegenheid tot herstel geboden, zulks in strijd met art. 27e(2) AWR. Dat wordt wellicht verklaard door zijn – alsdan stilzwijgende – oordeel dat herstel niet mogelijk is, maar dat oordeel had hij dan moeten motiveren. Hoewel u zelf alsnog een termijn zou kunnen geven (zie HR BNB 2015/8149 en HR BNB 2020/9550), lijkt mij dat dat in casu niet mogelijk is zonder feitelijk onderzoek, nl. naar de vraag of bewijsrechtelijk zinvol herstel nog mogelijk is. Het lijkt mij wel wenselijk dat u explicieteert dat deze arresten over de mogelijkheid van herstel, die over de informatieverstrekkingsplicht gingen, ook gelden als het om de administratieplicht gaat. Uit de zaak HR BNB 2016/251 blijkt weliswaar dat ook voor omkering van de bewijslast wegens administratiegebreken een informatiebeschikking vereist is, maar niet dat administratiegebreken hersteld kunnen worden en dat (dus) een hersteltermijn moet worden gegeven. Mijn ambtgenoot IJzerman concludeerde in die zaak dat niet is uitgesloten dat bepaalde gebreken in de administratie nog hersteld kunnen worden (onderdeel 5.12 van de conclusie).

7.26. Ik meen daarom dat middel (vii) doel treft en dat op het punt van mogelijk herstel van de administratieve gebreken de zaak terug moet naar de feitenrechter.

Vaste inrichting in het VK? (middelen (ix) en (x)

7.27. In de zaak HR BNB 2013/16652 overwoog u als volgt:

“3.1.2. Het Hof heeft geoordeeld dat bij een afweging van het belang van belanghebbende bij behandeling van zijn stellingen tegenover het belang van een doelmatige en doelgerichte voortgang van de procedure, behandeling van die stellingen niet in overeenstemming is met een goede procesorde en dat deze stellingen daarom als tardief moeten worden beschouwd. Het Hof heeft hiervoor in aanmerking genomen dat sprake is van nieuwe geschilpunten die uitbreiding geven aan de rechtsstrijd zoals deze zich heeft ontwikkeld tot aan het moment waarop die stellingen werden opgeworpen, het geen stellingen betreffen die het Hof ambtshalve zou hebben kunnen opwerpen, deze stellingen tot een nader onderzoek van feitelijke aard dwingen, dat – zoals ook de Inspecteur in reactie op deze stellingen had aangevoerd – van de Inspecteur redelijkerwijs niet kon worden verwacht dat hij zonder nadere voorbereiding op die stellingen moet kunnen reageren, en ten slotte dat niet valt in te zien waarom gemachtigde de stellingen niet in een eerder stadium van de procedure dan op de zitting naar voren heeft kunnen brengen.

Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Ze zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Aan die oordelen doet niet af de omstandigheid dat het Hof de hiervoor vermelde zitting heeft geschorst om belanghebbende in de gelegenheid te stellen op een onderdeel van het geschil nader bewijs te leveren en de Inspecteur de gelegenheid te geven te reageren op voorafgaand aan de zitting door belanghebbende overgelegde stukken, waarna het onderzoek ter zitting is voortgezet op 28 september 2011 en op 7 december 2011.”

7.28. Ik meen dat middel (x) strandt omdat ’s Hofs oordeel dat belanghebbendes Britse-v.i.-stelling ontijdig is ingenomen blijkens bovenstaand citaat rechtskundig geen onjuiste maatstaf vertoont en voor het overige feitelijk en geenszins onbegrijpelijk is.

7.29. Middel (ix) strandt mijns inziens omdat het gericht is tegen een oordeel ten overvloede. Zou dat anders zijn, dan lijkt mij rechtskundig niet onjuist en voldoende gemotiveerd ’s Hofs bewijsoordeel dat op basis van de gedingstukken niet aannemelijk is geworden dat de personen die in het VK werkzaamheden voor de belanghebbende verrichtten niet binnen de normale uitoefening van hun bedrijf handelden. Ik merk op dat wie stelt, bewijst, zodat de bewijslast van het bestaan van een Britse v.i. van de belanghebbende op haar rustte, evenals de last te bewijzen dat de door haar niet in het VK, maar in Nederland aangegeven ‘resultaten op equity swaps’ c.q. ‘waardevermeerdering aandelen’ zouden hebben moeten worden toegerekend aan die v.i.

Overige middelen ((xi) en (xii))

7.30. Middel (xi) betoogt dat als het Hof meent dat belanghebbendes winstboekingen ‘resultaat uit equity swaps (commercieel) c.q. ‘waardevermeerderingen effecten’ (fiscaal) iets anders aanduiden dan het dividend en zij dus niet het dividend heeft ontvangen, zij dan ook slechts voor de netto door haar ontvangen bedragen in de heffing had moeten worden betrokken en niet voor de bruto bedragen, zoals het Hof heeft beslist.

7.31. Ik meen dat dit middel een niet-bestaand oordeel bestrijdt. Het Hof heeft niet beslist dat iets netto of bruto moet worden belast, maar heeft slechts belanghebbendes opgave van ontvangen bedragen gevolgd, die zij in haar jaarrekening resp. haar aangifte aanduidde als resultaat uit ‘equity swaps’ en als ‘waardevermeerderingen effecten’, wat een saldo was van ‘equity swaps trading’ (€ 20.197.000) en ‘equity swaps dividend’ (€ 405.073.000); die laatste bedragen zijn beide aangeduid als ‘net gains on financial instruments held for trading’. Het Hof ziet geen reden om van belanghebbendes opgave af te wijken, onder meer omdat hij het

“6.18.2 (…) goed mogelijk [acht] dat in het resultaat van belanghebbende als dividendvervangende betalingen aan te merken bedragen zijn begrepen. Dit laatste vindt steun in de OSLA, omdat daarin - zoals het Hof deze overeenkomst leest - een compensatie voor de uitlener in de vorm van dividendvervangende betalingen (‘manufactered dividend’) is vooropgesteld en een telkens aflossen volgens deze overeenkomst afhankelijk is van de toepassing van meer specifieke bepalingen, waarvan - zoals hiervoor is geoordeeld - niet aannemelijk is geworden dat deze zijn geëffectueerd. Gronden die het Hof zouden nopen af te wijken van de door belanghebbende in haar aangifte verantwoorde belastbare winst zijn verder niet aangevoerd en acht het Hof ook overigens niet aanwezig.”

7.32. Ik zie hierin geen onjuist rechtsoordeel, noch onvoldoende motivering. Zou de belanghebbende met ‘netto’ bedoelen na aftrek van dividendbelasting, dan zou zij indirect toch die belasting verrekenen, hoewel zij niet verrekeningsgerechtigd is. Bedoelde zij een ander ‘netto bedrag’, dan lag het op haar weg om aannemelijk te maken dat en waarom haar aangifte hoe anders had moeten luiden dan zij luidde.

7.33. Ik meen dat middel (xi) strandt.

7.34. Middel (xii) gaat uit van juridische eigendom van de aandelen als beslissende maatstaf, maar zoals boven bleek, meen ik dat de enige relevante maatstaf is opbrengstgerechtigdheid en meen ik dat het Hof kon oordelen dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt de opbrengstgerechtigde te zijn geweest. Middel (xii) heeft dan mijns inziens geen belang.

8. Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

8.1. Nu mijns inziens de voorwaarde waaronder de twee incidentele cassatiemiddelen worden voorgesteld niet is vervuld, komt het incidentele beroep van de Staatssecretaris mijns inziens niet aan snee.

9. Conclusie

Ik geef u in overweging principaal middel (vii) gegrond te verklaren, alle overige principale middelen ongegrond te verklaren, het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep buiten behandeling te laten, en de zaak te verwijzen voor onderzoek van de vraag of herstel van de administratieve gebreken bewijsrechtelijk nog zinvol mogelijk is voor de belastingjaren 2009/2010, 2011/2012 en 2012/2013 en zo ja, om daartoe dan een redelijke termijn te stellen waarbinnen omkering en verzwaring van de bewijslast nog kan worden afgewend voor die jaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal