Correctie-S&O-verklaringen en RDA-beschikkingen; boete van € 0 is geen boete

Bij besluit van 22 november 2016 (het primaire besluit 1, zaaknummer 17/1157) heeft verweerder de aan appellante afgegeven S&O-verklaringen voor de periode februari tot en met juni en juli tot en met december 2015 op grond van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (Wva), ook wel WBSO-regeling genoemd, volledig gecorrigeerd en een boete van € 0,- opgelegd.

Bij besluit van 21 december 2016 (het primaire besluit 2, zaaknummer 17/921) heeft verweerder de aan appellante toegekende RDA-beschikkingen voor de periode februari tot en met juni en juli tot en met december 2015 op grond van artikel 11, tweede en derde lid van het Besluit, houdende regels voor de aanvullende aftrek voor speur- en ontwikkelingswerk (Besluit RDA) volledig gecorrigeerd.

Bij besluiten van 26 april 2017 (de bestreden besluiten,1 en 2) heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen de bestreden besluiten afzonderlijk beroep ingesteld.

De zaken zijn gevoegd behandeld ter zitting van 29 mei 2018. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Tevens waren aanwezig namens verweerder [naam 3] en [naam 4] .

1.1. Bij besluiten van 8 mei 2015 en 16 juni 2015 heeft verweerder aan appellante voor het project “Visprovet” (het project) op grond van de Wva voor de periode februari tot en met juni en juli tot en met december 2015 S&O-verklaringen afgegeven. Bij besluiten van 29 mei 2015 en 22 juni 2015 heeft verweerder voor hetzelfde project en dezelfde periode RDA-beschikkingen afgegeven.

1.2. Voor het jaar 2015 heeft appellante 135 S&O-uren geregistreerd. In mei en juni 2016 heeft verweerder een (desk)controle gedaan naar het project. Op 22 september 2016 heeft verweerder bij appellante een controlebezoek afgelegd voor het jaar 2015.

1.3. Bij het primaire besluit 1 heeft verweerder de afgegeven S&O-verklaring volledig gecorrigeerd omdat in strijd met artikel 24, eerste lid, Wva voor het project niet op eenvoudige en duidelijke wijze de aard, de inhoud en voortgang van de goedgekeurde S&O-werkzaamheden kunnen worden vastgesteld. In de documenten die appellante heeft verstrekt worden activiteiten vermeld die betrekking hebben op de bouw van een prototype/productiemiddel met commerciële/productieve betekenis. Deze activiteiten worden op grond van artikel 1, onderdeel n, van de Afbakeningsregeling speur- en ontwikkelingswerk 1997 niet tot speur- en ontwikkelingswerk gerekend. Verweerder heeft appellante in verband met deze correctie een boete als bedoeld in artikel 26, eerste lid, van de Wva opgelegd. Gelet op de omstandigheden en omdat verweerder appellante niet eerder een bestuurlijke boete heeft opgelegd, heeft verweerder het bedrag van de boete vastgesteld op € 0,-.

1.4. Bij het primaire besluit 2 heeft verweerder op grond van artikel 11, tweede en derde lid, van het Besluit RDA en met verwijzing naar het primaire besluit 1 de RDA-beschikkingen volledig gecorrigeerd.

2. Bij de bestreden besluiten benadrukt verweerder dat uit de S&O-administratie van appellante afgeleid kan worden dat veel is gebouwd en gesleuteld aan de productie-installatie en dat daarover overleg is gevoerd met producenten en machinebouwers. Eventuele werkzaamheden in de geregistreerde S&O-uren inzake de ontwikkeling van receptuur en procédé met betrekking tot de verwerking van niet-pelagische vissen en de ontwikkeling van technieken voor drogen en olie-extractie heeft verweerder niet uit de administratie kunnen afleiden. Verweerder beschouwt de installatie van appellante als een installatie op productieschaal die verder productieve of commerciële betekenis heeft omdat producten voor een substantiële prijs worden afgezet. Bij controle is verweerder duidelijk geworden dat er geen separate proefapparatuur wordt gebruikt. Op grond van artikel 1, onderdeel n, van de Afbakeningsregeling speur-en ontwikkelingswerk 1997 worden deze activiteiten niet beschouwd als S&O. Verweerder heeft werkzaamheden die onder die bepaling uitgesloten zijn ook niet als S&O goedgekeurd. Aangezien verweerder de correctie van de S&O-verklaring heeft gehandhaafd, heeft hij ook de correctie van de RDA-beschikkingen gehandhaafd. Het is vast beleid van verweerder om een boete op te leggen als uit de S&O-administratie niet of onvoldoende de aard, inhoud en voortgang van de S&O-werkzaamheden kan worden afgeleid. Tevens is het vast beleid wanneer dit voor de eerste keer voorvalt, de boete te matigen tot € 0,-. Verweerder ziet geen aanleiding de opgelegde boete te herzien.

3. In beroep voert appellante aan dat verweerder van de door haar geregistreerde 135 uur ten onrechte 125,75 uur heeft afwezen als S&O-uren. Van 9,25 uren erkent appellante dat dit bij nader inzien geen S&O-uren zijn. Volgens appellante heeft zij in het project veel meer uren geïnvesteerd dan de uren die zij als S&O-uren heeft geregistreerd. Het werken aan de proefopstelling valt niet onder de in artikel 1 van de Afbakeningsregeling speur- en ontwikkelingswerk 1997 genoemde uitzonderingen. De geregistreerde S&O-uren zijn wel degelijk besteed aan werkzaamheden waarvoor de S&O-verklaringen zijn verleend. Zij hebben betrekking op investeringen om technische knelpunten separaat op te lossen of investeringen in proefapparatuur om nieuwe technieken op termijn aan de lijn toe te voegen. Het gaat niet om het voorbereiden van productie, maar om het perfectioneren van het product, dat bovendien nog niet kostendekkend is. Appellante verwijst in dit verband naar haar brief aan verweerder van 27 mei 2015 waarin zij heeft vermeld dat de productielijn op dat moment 30 ton product per week draaide. Bij de beslissing voor de periode juli 2015 tot en met december 2015 zijn door verweerder 500 S&O-uren toegekend. Daarbij heeft verweerder aangegeven dat hij bij de beslissing om de S&O-verklaring af te geven alle door appellante verschafte informatie, dus ook de brief van 27 mei 2015, heeft meegewogen. Appellante heeft verder aangevoerd dat zij degenen die namens verweerder haar S&O-administratie hebben onderzocht niet deskundig acht, hetgeen van invloed is op de uitkomst van hun onderzoek. Ook vindt appellante steun voor haar standpunt in het besluit van de Belastingdienst om de Innovatiebox niet volledig toe te passen omdat het project niet winstgevend werd geacht. Wat betreft de opgelegde boete, meent appellante dat de registratie daarvan dient te vervallen.

4.1. Het College overweegt dat appellante in haar aanvraag de kosten van de uitgaven voor het project heeft omschreven als “Apparatuur proefproductie. Het betreft een complete lijn met pompen, buffervaten en hamermolen. Indien de proeven niet succesvol zijn, wordt de apparatuur op het project afgeschreven. Indien overgegaan wordt tot commerciële productie kan mogelijk een deel hiervoor ingezet worden”. Naar aanleiding van aanvullende vragen van verweerder heeft appellante in een brief van 27 mei 2015 het volgende toegelicht: “Aan deze lijn worden geen investeringen gedaan die gemeld worden voor WSBO. Het betreft investeringen om technische knelpunten separaat op te lossen of investeringen in proefapparatuur om nieuwe technieken op termijn aan de lijn toe te voegen. Het betreft hier dus geen voorbereiden van productie.” Naar het oordeel van het College heeft verweerder uit deze toelichtingen van appellante, met name gelet op het woord "separaat" kunnen begrijpen dat sprake zou zijn van een separate proefopstelling en voor de werkzaamheden in verband daarmee de S&O-verklaringen afgegeven.

4.2. Ter zitting heeft appellante desgevraagd te kennen gegeven dat geen sprake is van een separate proefopstelling. De werkzaamheden waarvoor zij S&O-uren heeft geadministreerd hebben plaatsgevonden aan een bestaande productielijn. Het College ziet in hetgeen appellante heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat verweerder ten onrechte heeft overwogen dat uit de S&O-administratie van appellante afgeleid kan worden dat veel is gebouwd en gesleuteld aan de bestaande productie-installatie en dat hij daarvoor voor geen S&O-verklaring heeft afgegeven. Eventuele werkzaamheden in de geregistreerde S&O-uren inzake de ontwikkeling van receptuur en procedé met betrekking tot de verwerking van niet-pelagische vissen en de ontwikkeling van technieken voor drogen en olie-extractie heeft verweerder niet uit de administratie kunnen afleiden. Zoals verweerder terecht heeft overwogen is omdat veel wordt overlegd met derden te meer van belang dat uit de administratie blijkt welke problemen door appellante eventueel zelf worden opgelost. In hetgeen appellante heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat het onderzoek naar de S&O-administratie ondeskundig is uitgevoerd. Aan het standpunt van de Belastingdienst is verweerder niet gebonden. Verweerder heeft aldus terecht geoordeeld dat appellante in strijd heeft gehandeld met artikel 24, eerste lid, Wva omdat uit de door appellante overgelegde stukken niet op eenvoudige en duidelijke wijze de aard, de inhoud en voortgang van de goedgekeurde S&O-werkzaamheden is vast te stellen. Verweerder is daarmee bevoegd om op grond van artikel 25, derde lid, Wva een correctie S&O-verklaring af te geven. Het College is van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten de S&O-verklaring van appellante volledig te corrigeren.

4.3. Uit het vorenstaande volgt dat het College ook van oordeel is dat verweerder in redelijkheid is overgegaan tot volledige correctie van de RDA-beschikkingen.

5.1. Ten aanzien van het gebruik van de in artikel 26, eerste lid, Wva opgenomen bevoegdheid om bij overtreding van artikel 24, eerste lid, Wva tot boeteoplegging over te gaan, overweegt het College als volgt. In lijn met zijn uitspraak van 26 juni 2017, ECLI:NL:CBB:2017:215, is het College oordeel dat een boete van € 0,- geen bestuurlijke boete is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en dat een opgelegde boete van € 0,- niet leidt tot een onvoorwaardelijke verplichting in de zin van artikel 5:40, eerste lid, van de Awb. Hieruit volgt dat verweerder niet op grond van een hem daartoe door de wetgever verleende bevoegdheid, bevoegd is om aan appellante een boete van € 0,- op te leggen.

5.2. Hieruit vloeit voort dat het bestreden besluit 1, nu hierin een boete van € 0,- is gehandhaafd, dient te worden vernietigd en het primaire besluit 1, voor zover daarbij een boete van € 0,- is opgelegd, moet worden herroepen. Het beroep slaagt in zoverre.

5.3. De conclusie is dat de beroepen gegrond zijn voor zover het de boete van € 0,- betreft. Het College zal op basis van hetgeen overwogen onder 4 en 5 de beroepen voor het overige ongegrond verklaren.

6. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.

Het College:

• verklaart het beroep tegen het bestreden besluit 1 gegrond en vernietigt het bestreden besluit 1, voor zover daarbij een boete van € 0,- is gehandhaafd;

• herroept het primaire besluit 1, voor zover daarbij een boete van € 0,- is opgelegd:

• verklaart het beroep tegen bestreden besluit 1 voor het overige ongegrond;

• verklaart het beroep tegen bestreden besluit 2 ongegrond;

• draagt verweerder op het in beroep bij de het College betaalde griffierecht van € 333,- aan appellante te vergoeden;

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. B. Bastein en mr. B.J. van de Griend, in aanwezigheid van mr. M.P.A. DeKoninck, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2018.