Samenvatting
In 2005 is bij X (bv; belanghebbende) een herinvesteringsreserve vrijgevallen van ongeveer € 2,5 miljoen. De adviseur van X verzint een list op die vrijval te neutraliseren. X richt daartoe in december 2006 een dochtervennootschap op die met ingang van haar oprichtingsdatum wordt gevoegd. Deze dochtervennootschap gaat als commanditaire vennoot participeren in een besloten cv. Op 4 december 2006 verkrijgt de cv, vereenvoudigd weergegeven, putopties op de AEX-index voor ruim € 2,5 miljoen. Op dat moment staat de AEX-index op 473 terwijl de putopties uitbetalen indien de index op 15 december 2006 lager staat dan 420. De putopties lopen waardeloos af en de dochtervennootschap maakt dus een verlies van ruim € 2,5 miljoen. Omdat X dit verlies niet daadwerkelijk wil lijden, heeft zij een putoptie verkregen die haar het recht geeft om de aandelen in de dochtervennootschap op 30 januari 2007 voor € 18.000 te verkopen.
De inspecteur heeft het optieverlies niet in aftrek toegelaten. Hof Amsterdam oordeelt dat dit verlies, in de korte periode dat X en dochter een fiscale eenheid vormden, niet als resultaat van de fiscale eenheid in aanmerking kan worden genomen. Reden hiervoor is dat met de rechtshandelingen geen ander belang is gediend dan het creëren van een aftrekpost ten behoeve van een belastingplichtige met een HIR-probleem.
Tegen dit oordeel heeft de X cassatieberoep ingesteld, maar de Hoge Raad verklaart dit ongegrond. De Hoge Raad oordeelt dat het economische belang in de dochter vanaf de oprichting bij I berustte. Daarom kon, gelet op het bepaalde in artikel 15, lid 1, eerste volzin, Wet VpB 1969 geen fiscale eenheid tussen de X en de dochter tot stand komen, aldus de Hoge Raad. Enigszins anders: A-G Wattel die fraus legis concludeerde.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van Holding [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 12 december 2013, nrs. 12/00735 en 12/00736, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank te Haarlem (nrs. AWB 10/3105 en 10/6848) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2006 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting alsmede de ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking als bedoeld in artikel 21, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1 Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft het incidentele beroep beantwoord.
Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 10 september 2014 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2 Uitgangspunten in cassatie
2.1.1. Belanghebbende heeft in 2005 door vrijval van een herinvesteringsreserve een fiscale winst gerealiseerd van € 2.428.130.
2.1.2. Belanghebbende heeft in 2006 besloten tot oprichting van een dochtervennootschap, [BB] B.V. (hierna: [BB]).
Op 28 december 2006 is namens belanghebbende een aanvraag gedaan voor het aangaan van een fiscale eenheid tussen haar en [BB] per 13 december 2006, de oprichtingsdatum van [BB]. Op 18 januari 2007 heeft de inspecteur de beschikking fiscale eenheid afgegeven.
2.1.3. Op 1 december 2006 is [BB] i.o. een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met [H] LLP. Dit samenwerkingsverband handelde onder de naam [G] C.V. (hierna: [G]).
2.1.4. Belanghebbende heeft op 1 december 2006 een “put option agreement” gesloten met [I] Coöperatief U.A. (hierna: [I]) waarmee zij zich tegen de negatieve waardeontwikkelingen van de aandelen [BB] heeft ingedekt. Het ging hierbij om een putoptie om uiterlijk op 30 januari 2007 de aandelen [BB] te mogen verkopen aan [I] voor een prijs van € 18.000, mits [BB] op het moment van optieuitoefening “cash balances of at least € 18.000” had en geen andere schulden had dan schulden aan [I] (hierna: de putoptie). De premie voor deze optie bedroeg € 1.
2.1.5. [BB] i.o. heeft zich jegens [H] LLP verplicht tot het storten van € 6.000.000 op haar kapitaalrekening bij [G]. Omdat zij hiertoe onvoldoende eigen middelen had, heeft zij dit bedrag van [I] geleend (hierna: de lening). [BB] i.o. heeft dit geleende bedrag ontvangen in de vorm van zes “promissory notes” van elk € 1.000.000, tegen een rente van 5,05 percent per jaar. [BB] i.o. heeft deze “promissory notes” aan [G] overgedragen ter storting op haar kapitaalrekening. De te betalen rente werd door [BB] schuldig gebleven. In de “loan agreement” met dagtekening 1 december 2006 is bepaald dat belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk is voor de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, onder de voorwaarden dat op of na 12 januari 2007 (i) belanghebbende nog aandeelhouder is in [BB] en (ii) de in die overeenkomst bedoelde lening ten bedrage van € 5.975.000 op die datum nog niet is terugbetaald.
2.1.6. [G] heeft (buiten de beurs om) drie optieovereenkomsten met de commanditaire vennootschap [K] Trading C.V. (hierna: [K]) gesloten. De beherende en de commanditaire vennoot van [K] waren [K] Investments LLP respectievelijk [K] Investments Limited, beide vennoten gevestigd op de Britse Maagdeneilanden. De bezitter van de aandelen [K] Investments Limited is onbekend. De overeenkomsten zijn gedateerd 4 december 2006, betreffen beleggingen in kortlopende opties met als onderliggende waarde de AEX-index en hebben een looptijd tot en met 15 december 2006. Uitoefening van het optierecht was alleen op de afloopdatum mogelijk. De AEX-index is op 30 november 2006 geëindigd op 473,32. De uitoefenprijs in de optieovereenkomsten was 420 voor de gekochte put- en callopties en 440 voor de verkochte callopties.
2.1.7. Per saldo hebben de hiervoor in 2.1.6 genoemde optieovereenkomsten geresulteerd in een verlies van € 2.588.000 voor [G]. Ter zake van zowel de optietransacties als van de “promissory notes” hebben geen girale geldtransacties plaatsgevonden. De rente op de drie resterende “promissory notes” is verrekend met het resultaat op de optieovereenkomsten, wat leidde tot een resultaat van negatief € 2.577.426 voor [G].
2.1.8. [BB] heeft als commanditair vennoot laatstgenoemd resultaat in haar jaarstukken als verlies (hierna: het verlies) opgenomen. Belanghebbende heeft in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2006 het verlies in mindering gebracht op de winst van de fiscale eenheid.
2.1.9. Belanghebbende heeft op 12 januari 2007 de putoptie op de aandelen [BB] uitgeoefend, waardoor de aandelen [BB] naar [I] zijn overgegaan.
2.2. De Inspecteur heeft bij de vaststelling van de aan belanghebbende voor het jaar 2006 opgelegde aanslag geen rekening gehouden met het verlies. De juistheid van die beslissing is in geschil.
2.3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat, in het licht van de omstandigheden van dit geval, reeds eind 2006 vaststond dat belanghebbende de hiervoor in 2.1.3 vermelde putoptie zou gaan uitoefenen. Dit betekent volgens het Hof dat toen de aanvraag voor het aangaan van de fiscale eenheid werd ingediend, al aannemelijk was dat belanghebbende de putoptie zou gaan uitoefenen en dat daardoor die fiscale eenheid op een onmiddellijk aan de vervreemding van de aandelen [BB] voorafgaand moment zou worden ontbonden.
2.3.2. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat in het licht van de hiervoor in 2.3.1 bedoelde vervreemding van de aandelen in [BB] en het streven om een door [BB] geleden verlies economisch uitsluitend voor rekening van [BB] te laten, er voor belanghebbende, anders dan in het voorkomen van belastingheffing over een herinvesteringsreserve, geen zakelijke reden bestond voor het door haar aanvragen van een fiscale eenheid. Aangezien vaststaat dat belanghebbende, beoordeeld naar het moment waarop zij besloot een fiscale eenheid met [BB] aan te vragen, civielrechtelijk/commercieel uit hoofde van de door [BB] aangegane rechtshandelingen geen verlies kon lijden, kan uitsluitend die aanvraag en de daarop gevolgde totstandkoming van de fiscale eenheid niet tot gevolg hebben dat het door [BB] geleden verlies als een (negatief) voordeel uit de onderneming van belanghebbende moet worden aangemerkt, aldus het Hof.
3 Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen
3.1.1. Middel 1 betoogt op zichzelf terecht dat onjuist is de opvatting dat toepassing van de fiscale eenheid achterwege dient te blijven indien geen zakelijke reden bestaat voor het aanvragen van die fiscale eenheid. Het middel kan evenwel niet tot cassatie leiden wegens hetgeen hierna wordt overwogen.
3.1.2. De uitspraak van het Hof en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat (i) het zo goed als zeker was dat [BB] met de hiervoor in 2.1.6 vermelde optieovereenkomsten een aanzienlijk negatief resultaat zou behalen, (ii) belanghebbende door middel van de voor € 1 verkregen putoptie zich tegen de negatieve waardeontwikkelingen van de aandelen in [BB] heeft ingedekt, (iii) [I] door middel van het verstrekken van de lening de kapitaalstorting door [BB] in [G] en daarmee de financiering van de hiervoor in 2.1.6 vermelde optieovereenkomsten (vrijwel) volledig heeft gefinancierd, (iv) belanghebbende, mede onder de voorwaarde dat zij op of na 12 januari 2007 nog aandeelhouder is in [BB], zich in de “loan agreement” hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor die lening.
3.1.3. Uit het hiervoor in 3.1.2 overwogene volgt dat het economische belang in [BB] vanaf de oprichting bij [I] berustte. Mitsdien kon, gelet op het bepaalde in artikel 15, lid 1, eerste volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen fiscale eenheid tussen belanghebbende en [BB] tot stand komen. Reeds op die grond faalt middel 1.
3.2. Middel 2 kan evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu dat middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4 Het voorwaardelijke incidentele beroep
Aangezien het principale beroep niet tot vernietiging van ’s Hofs uitspraak leidt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld. Gelet op artikel 8:112, lid 2, Awb vervalt het incidentele beroep derhalve.
5 Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
6 Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2015.
