Weigering teruggaafverzoeken DB door Schotse icbe; onbegrijpelijk Hof-oordeel

1.2. De zaken zijn tegelijk en op dezelfde zitting van het Hof behandeld. De belang-hebbenden kennen elkaars zaken en procedures en hun cassatieberoepen zijn nagenoeg identiek. De voornaamste verschillen liggen in de bedragen en de belastingjaren. Ik heb daarom één zaak uitgezocht als moederconclusie, die met nr. 18/01052 van [X1] , omdat die de meeste belastingjaren omvat. Indien relevant, geef ik eventuele bijzonderheden in de andere zes zaken aan in een voetnoot.

1.3. Het partijdebat en – wellicht daardoor – de uitspraken van de feitenrechters munten niet uit in overzichtelijkheid. Duidelijk is dat een entiteit opbrengstgerechtigd en daarmee belastingplichtig kan zijn voor de dividendbelasting zonder belastingplichtig te zijn voor de vennootschapsbelasting, want juist voor die gevallen is de teruggaafregeling van art. 10 Wet DB bedoeld: voor gevallen waarin de voorheffing misplaatst is omdat de opbrengstgerechtigde niet is onderworpen aan enige eindheffing. Is de opbrengstgerechtigde wél eindheffings-plichtig, dan is er in beginsel geen reden voor teruggaaf, want dan is de dividendbelasting ofwel verrekenbaar met die eindheffing, ofwel zij is geen voorheffing, maar eindheffing ten laste van niet-ingezetenen in plaats van de gewone Nederlandse eindheffing.

1.4. De belangrijkste vraag in geschil is de boven genoemde vraag (i): zijn de belanghebbenden (of alleen hun unit houders) de opbrengstgerechtigden voor de dividendbelasting? Daartoe moet op basis van hun Schotsrechtelijke kenmerken beoordeeld worden met welke Nederlandse rechtsfiguur zij het meest vergelijkbaar zijn en welke fiscaalrechtelijke kwalificatie (opbrengstgerechtigd of transparant voor de dividendbelasting) dat oplevert. De belanghebbenden stellen dat zij vergelijkbaar zijn met een fonds voor gemene rekening dan wel met een doelvermogen.

1.5. Anders dan de belanghebbenden stellen, verplicht het EU-recht Nederland niet om hun Britse fiscale kwalificatie tot zelfstandig belastingsubject over te nemen (HvJ EU Aberdeen Property ; HR BNB 2014/20). Het verplicht Nederland slechts om hun procesbevoegdheid te erkennen (HvJ EU Überseering ), hetgeen Nederland heeft gedaan, zo blijkt uit het feit dat deze procedure wordt gevoerd, en om hen qua teruggaaf niet te discrimineren ten opzichte van vergelijkbare ingezeten rechtsfiguren (HvJ EU Denkavit , Amurta ). Wel brengt het EU-recht mee, evenals (thans) lid 2 van art. 10 Wet DB, dat hen niet tegengeworpen kan worden dat zij naar Schots recht geen rechtspersoon zijn. Evenmin kan hen tegengeworpen worden dat zij in Schotland onderworpen zijn aan de lokale vennootschapsbelasting (HR BNB 2014/20).

1.6. De partijdiscussie over de vergelijkbaarheid met een fonds voor gemene rekening ex art. 2(2) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) ontgaat mij enigszins, want:

• als de belanghebbenden daarmee vergelijkbaar zijn, zoals zij stellen, dan zouden zij bij binnenlandse vestiging belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting (art. 2(1) Wet Vpb), hetgeen hen juist zou uitsluiten van beroep op art. 10 Wet DB; en
• als zij daarmee niet vergelijkbaar zijn, zoals de Inspecteur en het Hof menen, dan zegt dat nog niets over de vraag of zij opbrengstgerechtigd zijn voor de dividendbelasting, nu de kring van opbrengstgerechtigden ruimer is dan de kring van entiteiten die onder art. 2 Wet Vpb vallen. Art. 10 Wet Vpb is immers juist bedoeld voor opbrengstgerechtigden die niet onder art. 2 Wet Vpb vallen. Wellicht is deze discussie een overblijfsel van de eerdere fbi-discussie. Ik meen overigens dat ’s Hofs oordeel dat de units in de belanghebbenden niet vrij overdraagbaar zijn, feitelijk en niet onbegrijpelijk.

1.7. De belanghebbenden stellen ook vergelijkbaar te zijn met een doelvermogen, dat blijkens (thans) art. 3(1)(c) Wet Vpb en HR BNB 1999/35 naar Nederlandse fiscale maatstaven niet transparant is (dus opbrengstgerechtigd voor de Wet DB), en blijkens art. 2 Wet Vpb niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting, zodat aan de voorwaarden voor teruggaaf ex art. 10 Wet DB is voldaan. Zonder te onderzoeken of de belanghebbenden bij binnenlandse vestiging als doelvermogen zouden moeten worden aangemerkt, heeft het Hof verondersteld dat zij daarmee vergelijkbaar zijn, maar hen desondanks transparant geacht omdat zij geen Nederlands inkomen genieten, zoals (thans) art. 3(1)(c) Wet Vpb stipuleert. Ik begrijp dat oordeel niet. In de eerste plaats is de veronderstelling waarvan het Hof uitgaat (de belanghebbende is een doelvermogen in de zin van art. 3 Wet Vpb) onverenigbaar met zowel de wet als zijn eerdere oordeel dat de belanghebbenden fiscaal transparant (dus fiscaal nonexistent) zijn. Uit art. 3 Wet Vpb en uit het Trustarrest HR BNB 1999/35 volgt onmiskenbaar dat een doelvermogen fiscaal niet transparant is. In de tweede plaats is duidelijk dat als de belanghebbenden doelvermogens zijn en zij in Nederland gevestigd zouden zijn, zij wel degelijk Nederlands inkomen zouden hebben, nl. de litigieuze dividenden. In de derde plaats volgt uit het niet onder art. 3 Wet Vpb vallen niet dat de belanghebbenden geen opbrengstgerechtigden zijn in de dividendbelasting. In de vierde plaats is de omstandigheid waarop het Hof baseert dat geen teruggaafrecht zou bestaan (nl. dat de belanghebbenden noch binnenlands, noch buitenlands belastingplichtig zijn of zouden zijn voor de vennootschapsbelasting) juist een omstandigheid die hun standpunt steunt . Art. 10(1) Wet DB is immers juist geschreven voor niet -belastingplichtige (en vrijgestelde) lichamen.

1.8. Als de belanghebbenden doelvermogens zijn, zoals het Hof veronderstelt, zijn zij dus niet-transparant en wél opbrengstgerechtigd. Vallen zij bovendien bij binnenlandse vestiging niet onder art. 2 en 3 Wet Vpb, dan zijn zij dus niet vennootschapsbelastingplichtig en is dus voldaan aan de voorwaarden voor teruggaaf.

1.9. Middel (ii) aldus lezende dat het Hof had moeten onderzoeken of de belanghebbenden een doelvermogen is en dat het Hof voor de opbrengstgerechtigdheid van doelvermogens in de dividendbelasting ten onrechte van belang heeft geacht of de belanghebbenden (binnenlands of buitenlands) belastingplichtig (zouden) zijn voor de vennootschapsbelasting, acht ik het gegrond. Ik meen daarom dat de zaken moeten worden verwezen voor feitelijk onderzoek. Zou daar uit komen dat de belanghebbenden inderdaad als opbrengstgerechtigden in de dividendbelasting moeten worden aangemerkt en – waren zij binnenslands gevestigd – niet vennootschapsbelastingplichtig zouden zijn omdat zij niet onder art. 2 Wet Vpb zouden vallen, dan rijst de vraag of en in hoeverre het daarmee geconstateerde discriminatoire karakter van teruggaafweigering geneutraliseerd is doordat de Nederlandse dividendbelasting in het VK is verrekend. Voor zover de Nederlandse dividendbelasting is verdwenen in de Britse eindheffing, hoeft Nederland geen teruggaaf te verlenen.

1.10. Ik geef u in overweging middel (ii) gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitenonderzoek.

2.1. De belanghebbende is een in Schotland gevestigde open-end authorised unit trust (AUT) naar Schots recht. Zijn ondernemingsactiviteiten bestaan uit het beleggen van vermogen ingelegd door participanten. Op grond van de Europese Richtlijn 85/611/EEG2 en de Britse Financial Services Act 1986 en Financial Services and Markets Act 2000 is hij een instelling voor collectieve belegging in effecten (UCITS/icbe). Belanghebbende wordt beheerd door een Manager : [A] Ltd.3 Hij belegt onder meer in Nederlandse aandelen.

2.2. Participanten kunnen in de belanghebbende deelnemen door accumulation units te kopen, waarvan de prijs wordt verhoogd met gerealiseerde winst. Voor uitdeling beschikbare winst wordt halfjaarlijks, op 31 mei en 30 november, geherinvesteerd.4

2.3. De belanghebbende is geen rechtspersoon,5 maar uit het dossier maak ik op dat hij (wel) is onderworpen aan de Britse vennootschapsbelasting. In een brief van 12 maart 2013 aan de Belastingdienst schrijft de belanghebbende immers:

“[ [X1] ] is subject to corporation tax in the UK. The submitted corporation tax returns are enclosed. Note that there are no separate assessments from the UK tax authorities as it is a self-assessment regime.”

Ook volgens het verweerschrift bij de Rechtbank (blz. 12) is de belanghebbende onderworpen aan de Britse belastingheffing (ik laat voetnoten weg):

“Belanghebbende is in het Verenigd Koninkrijk onderworpen aan corporation tax tegen een tarief van 20%. Dividenden ontvangen op aandelen in Engelse vennootschappen zijn vrijgesteld. Volgens het prospectus van 2013 zijn ‘overseas dividends ’ eveneens vrijgesteld . Het is mijn begrip dat in eerdere jaren deze dividenden niet waren vrijgesteld, maar dat voorkoming van dubbele belastingheffing werd verleend in de vorm van verrekening van dividendbelasting.”

Ook belanghebbendes derde cassatiemiddel bevestigt dat hij zelfstandig belastingplichtig is in het Verenigd Koninkrijk.

2.4. De belanghebbende heeft de Inspecteur verzocht om teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting over de boekjaren 2003/2004 - 2007/2008 en de kalenderjaren 2010 t/m 2013. De Inspecteur heeft teruggaaf geweigerd en daarin volhard bij uitspraken op belanghebbendes bezwaren daartegen.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant 6

2.5. Op belanghebbendes beroep daartegen heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant bij uitspraken van 26 april 2016 de beroepen ongegrond verklaard. Voor wat betreft de boekjaren 2003/2004 t/m 2007/2008 heeft de Rechtbank op belanghebbendes stelling dat hij vergelijk-baar is met een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling ex art. 28 Wet Vpb als volgt over-wogen (de Rechtbank gaat er vanuit dat onder fbi’s ook vallen fondsen voor gemene rekening):

“4.3.1. Belanghebbende heeft in beroep aangevoerd dat hij vergelijkbaar is met een Nederlands beleggingsfonds met de status van een fiscale beleggingsinstelling. Tussen partijen is niet in geschil dat een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling recht zou hebben op de onderhavige verzochte teruggaven.

4.3.2. Als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 [Wet Vpb] kunnen - indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan - worden aangemerkt naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening (dan wel naar bepaald buitenlands recht opgerichte of aangegane lichamen die naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met deze lichamen).

4.3.3.

Belanghebbende – op wie de stelplicht en bewijslast rust – heeft in het beroepschrift niet aangevoerd met welke van de hiervoor genoemde lichamen hij zich vergelijkbaar acht. Uit de gedingstukken valt op te maken dat hij zich, vóór de beroepsfase op het standpunt heeft gesteld dat hij vergelijkbaar is met een fonds voor gemene rekening. De rechtbank gaat – in navolging van de inspecteur – ervan uit dat hij zich ook in beroep op dat standpunt stelt.”

2.6. De belanghebbende is volgens de Rechtbank niet vergelijkbaar met een in Nederland gevestigd fonds voor gemene rekening (art. 2 Wet Vpb), nu niet aannemelijk is dat zijn units verhandelbaar zijn zoals bedoeld in art. 2(2) Wet Vpb, gegeven dat (i) hij uitsluitend certificaten op naam heeft uitgegeven, (ii) uit het prospectus en de trustakte niet blijkt dat de units vrij verhandelbaar zijn, (iii) het prospectus vermeldt dat een unithouder zijn units moet aanbieden aan belanghebbendes manager [A] Ltd die onderdeel is van de belanghebbende en dat de manager aankoop kan weigeren als hij daartoe noodzaak ziet, en (iv) overgang bij vererving niet kan worden aangemerkt als verhandelen, ook niet als daarvoor niet de toestemming van alle overige participanten nodig is. Volgens de Rechtbank heeft de belanghebbende evenmin aannemelijk gemaakt dat hij vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd belastingsubject dat naar intern recht aanspraak zou hebben op teruggaaf van dividendbelasting.

2.7. Voor de boekjaren 2010 t/m 2013 heeft de Rechtbank de belanghebbende vergeleken met een fonds voor gemene rekening:

“4.2.3. Belanghebbende – op wie de stelplicht en bewijslast rust – heeft in het beroepschrift niet aangevoerd met welke van de hiervoor genoemde lichamen hij zich vergelijkbaar acht. Tussen partijen is niet in geschil, en de rechtbank acht dit juist, dat belanghebbende geen rechtspersoonlijkheid heeft volgens Schots recht. De rechtbank gaat er daarom veronderstellenderwijs van uit dat belanghebbende zich vergelijkbaar acht met een fonds voor gemene rekening.”

2.8. Ook over de boekjaren 2010 t/m 2013 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de belanghebbende geen recht op teruggaaf heeft. De Rechtbank achtte hem niet vergelijkbaar met een in Nederland gevestigd fonds voor gemene rekening, noch met een ander in Nederland gevestigd belastingsubject dat naar intern recht aanspraak op teruggaaf zou hebben, omdat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn units vrij verhandelbaar zijn:

“4.5.3. Belanghebbende heeft zowel in de fase van de behandeling van het verzoek als in de bezwaarfase desgevraagd geen inlichtingen verstrekt over onder meer – kort gezegd – de vraag of hij (non-)transparant is. Ook in het beroepschrift heeft belanghebbende geen stellingen betrokken wat betreft de (vrije) verhandelbaarheid van de units. Wel heeft belanghebbende –zonder toelichting - de (…) vermelde trustakte bij zijn beroepschrift gevoegd. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld daarmee te stellen dat uit die trustakte blijkt dat de units (vrij) verhandelbaar zijn, volgt de rechtbank belanghebbende daarin niet. Dat staat niet in de trustakte.”

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7

2.9. In hoger beroep voor het Hof Den Bosch stelde de belanghebbende primair dat hij een niet-transparant doelvermogen is zoals bedoeld in (thans) art. 3(1)(c) Wet Vpb (buitenlandse belastingplicht). Een dergelijk doelvermogen wordt in art. 2 Wet Vpb niet als binnenlands belastingplichtig aangemerkt, waaruit volgt dat de belanghebbende niet belastingplichtig zou zijn als hij in Nederland zou zijn gevestigd. De belanghebbende acht weigering van teruggaaf daarom in strijd met de verkeersvrijheden van het VwEU8, met name de vrijheid van kapitaalverkeer. Het Hof heeft overwogen dat voor de beoordeling daarvan:

“(…) van belang [is] of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd lichaam dat onder het bereik van artikel 10, lid 1, van de Wet DB valt (vgl. HR 15 november 2013, nr. 12/01866, ECLI:NL:HR:2013:1128, BNB 2014/20). Er moet daarom beoordeeld worden of belanghebbende, in het geval zij in Nederland zou zijn gevestigd, recht zou hebben op teruggaaf van dividendbelasting.”

2.10. Het Hof gaat ervan uit dat beroep op art. 10(1) Wet DB alleen gedaan kan worden door ‘een zelfstandig subject voor Nederlandse fiscale doeleinden’, dus een naar Nederlandse maatstaven fiscaalrechtelijk niet-transparant lichaam. De Inspecteur heeft voor het Hof gesteld dat de belanghebbende naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant is en dat hij daarom ook als hij in Nederland zou zijn gevestigd niet in aanmerking zou kunnen komen voor teruggaaf van dividendbelasting ex art. 10 Wet DB. Nu de belanghebbende geen rechtspersoonlijkheid heeft, heeft het Hof beslissend geacht of zijn participatiebewijzen vrij overdraagbaar zijn. Het Hof heeft die vrije verhandelbaarheid niet aannemelijk geacht, zodat de belanghebbende volgens het Hof naar Nederlandse maatstaven fiscaal niet-transparant is en daarmee geen ‘zelfstandig subject voor Nederlandse fiscale doeleinden’ dat toegang heeft tot art. 10 Wet DB. Gelet daarop faalt zijn beroep op art. 10(1) Wet DB volgens het Hof.

2.11. Op belanghebbendes standpunt dat hij aangemerkt moet worden als doelvermogen heeft het Hof als volgt overwogen:

“4.8.1. Aan dat betoog ligt de opvatting ten grondslag dat de kring van rechtssubjecten die als buitenlands belastingplichtigen aan de heffing van vennootschapsbelasting kunnen worden onderworpen, wegens het begrip “doelvermogen”, ruimer is dan de kring van binnenlands belastingplichtige rechtssubjecten. Het Hof overweegt dienaangaande dat met de term “doelvermogen” is beoogd om “(...) een sluitpost aan te brengen om gevallen waarin een door buitenlands recht beheerst, afzonderlijk vermogen optreedt dat naar Nederlandse rechtsbegrippen niet kan worden opgevat als vormende, onderscheidenlijk toebehorende aan, een rechtspersoon dan wel een commanditaire vennootschap op aandelen of een vereniging zonder rechtspersoonlijkheid, fiscaal op dezelfde wijze te kunnen behandelen als ten aanzien van de evengenoemde lichamen geschiedt” (Kamerstukken II, vergaderjaar 1959-1960, 6000, nr. 3, blz. 17, rk). Redenerend vanuit deze toelichting, kan niet worden uitgesloten dat een afzonderlijk vermogen weliswaar als doelvermogen in de in die toelichting bedoelde zin wordt aangemerkt, hoewel datzelfde vermogen, als zodanig, niet onder de kring van binnenlands belastingplichtige subjecten kan worden geschaard. Het Hof zal veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat belanghebbende als doelvermogen in de onderhavige zin moet worden gekwalificeerd.

4.8.2. Het Hof stelt voorop dat belanghebbende geen Nederlands inkomen geniet zoals bedoeld in artikel 3, lid 1, in verbinding met hoofdstuk III, van de Wet Vpb. Aangezien het genieten van Nederlands inkomen een conditio sine qua non is voor de buitenlandse belastingplicht van (onder andere) doelvermogens (zie artikel 3, lid 1, van de Wet Vpb), is belanghebbende, bij gebreke van dat inkomen, niet buitenlands belastingplichtig. Zoals uit het hiervóór onder 4.7 overwogene volgt [PJW: dat de belanghebbende geen ‘zelfstandig subject voor Nederlandse fiscale doeleinden’ is], zou belanghebbende, indien zij in Nederland zou zijn gevestigd, evenmin als zodanig aan de heffing van vennootschapsbelasting worden onderworpen. Van enig verschil in behandeling in de context van de heffing van vennootschapsbelasting is derhalve geen sprake. Net zo min als dat belanghebbende als buiten Nederland gevestigd subject aanspraak kan maken op teruggaaf van dividendbelasting, zou belanghebbende bij vestiging in Nederland daarop aanspraak kunnen maken.

4.8.3. Ten overvloede overweegt het Hof dat men zich op unierechtelijke gronden kan afvragen of het begrip “doelvermogen” wel aldus kan worden uitgelegd dat een afzonderlijk vermogen, dat niet aan een lichaam in de zojuist bedoelde zin kan worden toegerekend, dat in binnenlandse verhoudingen niet als zelfstandig lichaam aan de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen, wél aan die heffing zou zijn onderworpen indien het zou gaan om een buiten Nederland gesitueerd vermogen. Een dergelijke wetsuitleg zou immers op gespannen voet staan met de fundamentele vrijheden uit het VWEU. Zij zou namelijk ertoe kunnen leiden dat Nederlands inkomen in de heffing van vennootschapsbelasting van het doelvermogen wordt betrokken dat in binnenlandse verhoudingen niet aan die heffing zou worden onderworpen, althans niet op het niveau van het desbetreffende vermogen. Gelet daarop kan men zich afvragen of de in 4.8.1 bedoelde sluitpostfunctie niet aldus moet worden opgevat dat met de term “doelvermogen” (slechts) rechtssubjecten onder de reikwijdte van de buitenlandse belastingplicht voor de vennootschapsbelasting worden gebracht die vergelijkbaar zijn met in Nederland gevestigde, binnenlands belastingplichtige, lichamen, zoals in het bijzonder de open fondsen voor gemene rekening. Deze vraag behoeft in het onderhavige geding echter geen beantwoording, aangezien de ene noch de andere interpretatie tot het door belanghebbende gewenste resultaat (een teruggaaf van dividendbelasting) kan leiden.”

2.12. Over belanghebbendes subsidiaire standpunt dat hij als open fonds voor gemene rekening moeten worden aangemerkt en dat hij vergelijkbaar is met, althans gelijk moet worden behandeld als een fiscale beleggingsinstelling ex art. 28 Wet Vpb, overwoog het Hof:

“4.11. Onder verwijzing naar het (…) overwogene over de verhandelbaarheid van de participatiebewijzen en de fiscale kwalificatie van belanghebbende naar Nederlandse maatstaven, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat zij vergelijkbaar is met een fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2 van de Wet Vpb. Reeds vanwege de omstandigheid dat belanghebbende voor fiscale doeleinden moet worden gekwalificeerd als een transparante entiteit, is belanghebbende niet vergelijkbaar met een fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet Vpb. De stellingen van belanghebbende inhoudende dat de eisen die ingevolge artikel 28 van de Wet Vpb aan een fiscale beleggingsinstelling worden gesteld in strijd zijn met het Unierecht behoeven daarom geen behandeling meer.

4.12. Voor het geval het Hof van oordeel is dat belanghebbende voor fiscale doeleinden als een transparante entiteit moet worden aangemerkt, heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat het beginsel van effectieve rechtsbescherming met zich brengt dat de verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting aangemerkt dienen te worden als verzoeken gedaan door de achterliggende participanten in belanghebbende. De besluiten van de Inspecteur jegens belanghebbende dienen dan te worden aangemerkt als besluiten jegens de participanten.

4.13. Ook in het geval het Hof er veronderstellenderwijs van uitgaat dat de verzoeken om teruggaaf (mede) namens de achterliggende participanten zijn gedaan, dienen deze verzoeken te worden afgewezen. Gelet op de onduidelijkheid over de identiteit van de achterliggende participanten kan niet worden vastgesteld of de participanten objectief vergelijkbaar zijn met in Nederland woonachtige personen of in Nederland gevestigde entiteiten die recht hebben op teruggaaf van dividendbelasting. Belanghebbende heeft het Hof in zijn stuk van 18 augustus 2017 verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld om de belemmering van het vrije kapitaalverkeer op het niveau van de achterliggende participanten aannemelijk te maken.”

Volgens het Hof verzette de goede procesorde zich ertegen dat de belanghebbende alsnog in de gelegenheid zou worden gesteld om deze zeer late stelling te onderbouwen.

2.13. Het Hof heeft het hogere beroep ongegrond verklaard.

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

3.2. De belanghebbende stelt drie middelen van cassatie voor, die ik als volgt samenvat:

1. Schending van met name art. (thans) 2(3) Wet Vpb en art. 8:77 Algemene wet bestuursrecht (Awb) doordat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd belanghebbendes participatiebewijzen als niet vrij verhandelbaar heeft aangemerkt (waardoor hij niet vergelijkbaar is met een open fonds voor gemene rekening);
2. Schending van het recht en art. 8:77 Awb in het bijzonder doordat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd uitsluitend de overdraagbaarheid van belanghebbendes participatiebewijzen beslissend heeft geacht voor de vraag of hij naar Nederlandse fiscale maatstaven fiscaal transparant is;
3. Schending van met name art. 56 EG9 en/of art. 63 VwEU en/of art. 8:77 Awb doordat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd heeft overwogen dat de EU-verkeersvrijheden niet tot teruggaaf van dividendbelasting kunnen leiden.

3.3. Ad (i) stelt de belanghebbende dat het Hof art. 2(3) Wet Vpb verkeerd heeft uitgelegd door feitelijk vast te stellen dat de verhandelbaarheid van zijn units niet volledig vrij is en dat hij om die reden fiscaal transparant is. Gelet op het criterium in art. 2(3) Wet Vpb had het Hof volgens de belanghebbende moeten onderzoeken of uit de overlegde stukken blijkt dat alle participanten toestemming moe(s)ten geven voor de vervreemding van de units . Dat heeft het Hof ten onrechte nagelaten. Uit het feit dat de door het Hof aangehaalde stukken niets zeggen over verhandelbaarheid heeft het Hof ten onrechte de conclusie getrokken dat de units niet vrij verhandelbaar zouden zijn. Het Hof heeft ten onrechte de mogelijkheid tot inkoop door de belanghebbende uitgelegd als beperking van overdraagbaarheid tot uitsluitend overdraagbaar-heid aan het fonds. De inkoopmogelijkheid achten de belanghebbende alleen relevant als voor unit overdracht wél de toestemming van alle participanten vereist zou zijn, hetgeen het Hof niet heeft onderzocht. Uit het feit dat voor overdracht aan een derde de medewerking van de fondsbeheerder is vereist, kan volgens de belanghebbende niet het gevolg worden getrokken dat de unit houders hun units alleen aan de belanghebbende zelf kunnen vervreemden.

3.4. Ad (ii) stelt de belanghebbende dat voor fiscale (niet-)transparantie van een doelvermogen niet alleen de verhandelbaarheid van zijn units relevant is, maar ook andere omstandigheden, zoals wie civielrechtelijk eigenaar is van zijn vermogensbestanddelen, of de aansprakelijkheid van zijn participanten al dan niet beperkt is en of zijn participanten al dan niet pas na voorafgaand uitdelingsbesluit tot zijn inkomsten zijn gerechtigd. De belanghebbende baseert dit standpunt op jurisprudentie10 en literatuur.11 Hij merkt op dat het Hof zelf heeft vastgesteld (r.o. 4.4) dat voor fiscale (niet-)transparantie ‘onder meer’ van belang is of de units vrij overdraagbaar zijn, aldus zelf erkennende dat vrije overdraagbaarheid slechts één van de criteria is voor de beoordeling van fiscale (non)transparantie. Het Hof heeft verzuimd de andere relevante criteria te benoemen en daaraan te toetsen.

3.5. Ad (iii) stelt de belanghebbende primair dat het Hof er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat hij naar Brits recht een fiscaal zelfstandige entiteit is. Het vrije kapitaalverkeer ex art. 56 EG en art. 63 VwEU en de HvJ-arresten Centros 12 en Inspire Art 13 brengen volgens hem mee dat die Britse fiscale kwalificatie ook voor Nederlandse fiscale doeleinden moet worden gevolgd en dat hij dus als fiscaal zelfstandige entiteit moet worden aangemerkt, anders zou het recht op vrij verkeer zijn nuttig effect worden ontnomen. Kwalificatieconflicten zoals het litigieuze komen immers veelvuldig voor en de werking van de vrij-verkeerbepalingen zou ervan afhankelijk worden of de betrokken lidstaten toevallig al dan niet tot eenzelfde fiscale kwalificatie komen. Subsidiair stelt de belanghebbende dat uit de vrij-verkeerbepalingen volgt dat een trust in het EU-recht als zelfstandig subject geldt en dat deze EU-rechtelijke zelfstandigheidserkenning de Nederlandse niet-erkenning opzij zet. Hij leidt dit af uit het HvJ-arrest in de zaak Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements (Panayi )14. Uit dit arrest volgt volgens hem dat een trust die naar nationaal recht rechten en plichten heeft die hem in staat stellen als zodanig aan het rechtsverkeer deel te nemen en die daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent, voor de toepassing van de vrijheid van vestiging als zelfstandig subject geldt. De belanghebbende ziet geen aanleiding om daar voor de toepassing van het in casu toepasselijke vrije kapitaalverkeer anders over te denken.

3.6. Ik begrijp de cassatiemiddelen aldus dat de belanghebbende in de kern stelt dat hij ex art. 10 Wet DB recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting omdat hij, ware hij binnenslands gevestigd, niet belastingplichtig zou zijn voor de vennootschapsbelasting, hoewel hij wel dividendbelastingplichtig (opbrengstgerechtigd) is voor de Nederlandse dividendbelasting omdat hij naar Nederlandse maatstaven fiscaal niet transparant is wegens zijn vergelijkbaarheid met een (open) fonds voor gemene rekening of een doelvermogen, of omdat het Unierecht eist dat zijn bestaan als fiscaal zelfstandig rechtssubject naar Brits recht ook wordt erkend door de andere EU-lidstaten.

3.7. Bij verweer acht de Staatssecretaris, gezien de tekst van art. 2(2) (thans 2(3)) Wet Vpb onjuist belanghebbendes standpunt dat als voor de vervreemding van zijn units niet de toestemming van alle unit houders is vereist, hij reeds daardoor fiscaal zelfstandig zou zijn. Volgens de Staatssecretaris ligt in ‘s Hofs feitelijke oordeel dat de units niet vrij verhandelbaar zijn besloten dat ze uitsluitend aan het fonds kunnen worden vervreemd. Daarvoor is weliswaar niet de toestemming van alle participanten vereist, maar ook vervreemdbaarheid alleen aan het fonds zelf staat in de weg aan erkenning van fiscale zelfstandigheid. Mochten de units volgens u wel vrij verhandelbaar zijn, dan laat dit volgens de Staatssecretaris onverlet dat voor kwalificatie als niet-transparant fonds voor gemene rekening ook vereist is dat voor gemene rekening, dus collectief wordt belegd, hetgeen volgens de Staatssecretaris niet het geval is in de jaren van geschil indien en voor zover belanghebbende toen maar één deelgerechtigde had.

3.8. Middel (ii) berust volgens de Staatssecretaris op onjuiste lezing van ‘s Hofs uitspraak. Het Hof heeft slechts verondersteld dat de belanghebbende een doelvermogen is, maar dat neemt niet weg de juistheid van ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende, ware hij in Nederland gevestigd, niet aan de heffing van vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen.

3.9. Ad middel (iii) merkt de Staatssecretaris op dat uit het arrest van uw strafkamer van 8 juli 199815 al volgt dat de vraag of de belanghebbende al dan niet fiscaal transparant is, beoordeeld wordt naar in het Nederlandse belastingrecht ontwikkelde maatstaven en niet naar Britse maatstaven. De vraag is slechts of de belanghebbende, uitgaande van haar Britse civielrechtelijke kenmerken, bij vestiging in Nederland een fiscaal zelfstandig subject zou zijn. Dat is volgens de Staatssecretaris niet het geval omdat de belanghebbende op basis van zijn Britse kenmerken niet aangemerkt kan worden als fonds voor gemene rekening ex art. 2(2) Wet Vpb. Belanghebbendes standpunt dat hij in Nederland als fiscaal zelfstandig subject moet worden aangemerkt hoewel een vergelijkbare binnenlandse entiteit niet zelfstandig aan belasting is onderworpen (maar alleen de participanten in die entiteit), zou volgens de Staatssecretaris tot EU-rechtelijk verboden discriminatie leiden. Hij acht de HvJ-arresten Centros en Inspire Art niet relevant omdat het in die zaken, anders dan in belanghebbendes geval, ging om de vrijheid van vestiging en de toelaatbaarheid van oprichting van een filiaal door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming. Uit de zaak Columbus Container Services 16 leidt de Staatssecretaris af dat het EU-recht een lidstaat niet bindt aan de fiscale behandeling van een lichaam in een andere lidstaat, naar wiens recht dat lichaam is opgericht.

3.10. Bij repliek handhaaft de belanghebbende zijn stellingen dat (i) zijn units vrij verhandelbaar zijn en dat zijn vermogen voor gemene rekening wordt belegd, ook in jaren waarin mogelijk tijdelijk sprake was van slechts één participant, nu hij in alle jaren erkend was als icbe en (dus) in alle jaren diende voor collectieve belegging, (ii) hij als fiscaal niet-transparante entiteit moet worden aangemerkt en het Hof op dit punt een verkeerde maatstaf heeft aangelegd, en (iii) het EU-recht hem als zelfstandig rechtssubject aanmerkt. Ad (ii) stelt hij als buitenlands niet-transparant doelvermogen subjectief (buitenlands) belastingplichtig te zijn voor de vennootschapsbelasting, maar bij gebrek aan Nederlands inkomen niet objectief belastingplichtig. Dat geen objectieve belastingplicht bestaat, laat zijn subjectieve belastingplicht volgens hem onverlet en dus ook zijn classificatie als non-transparante entiteit. Ad (iii) stelt de belanghebbende dat Columbus Container Services gaat over een outbound situatie en over een kwalificatieconflict (over het belastingobject ) terwijl belanghebbendes zaak gaat over een inbound geval en over een classificatieconflict over het belastingsubject . Volgens de belanghebbende moet Nederland na de inwerkingtreding17 van het 2008-belasting-verdrag met het VK, met name art. 22(3) van dat verdrag de Britse fiscale classificatie van de belanghebbende als niet-transparant volgen. Ook uit de lopende staatssteunzaak McDonald’s 18 en uit de zaak Van der Weegen 19 volgt volgens de belanghebbende dat Nederland de (fiscale) kwalificatie van de oorsprongstaat moet volgen.

3.11. Bij dupliek meent de Staatssecretaris dat een staatssteunonderzoek naar rulings geen licht werpt op belanghebbendes vrij-verkeerberoep en dat de Commissie haar onderzoek in de staatssteunzaak McDonald’s heeft gestaakt en geen bewijs voor verboden staatssteun heeft aangetroffen. Belanghebbendes zaak is volgens de Staatssecretaris (ook) niet vergelijkbaar met de zaak Van der Weegen omdat geen sprak is van nationaalrechtelijke voorwaarden voor teruggave waaraan een niet-ingezeten opbrengstgerechtigde nauwelijks of niet kan voldoen.

3.12. Hoewel de belanghebbende bij de Rechtbank en (subsidiair) bij het Hof heeft gesteld dat hij (ook) vergelijkbaar is met een fiscale beleggingsinstelling ex art. 28 Wet Vpb (zie r.o. 4.9 Hof en r.o. 4.2.1/4.3.1 Rechtbank), neemt hij die stelling in cassatie niet meer in, wellicht in verband met de prejudiciële vragen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant in twee zaken die bij u bekend zijn onder de rolnummers 16/03954 (Köln-Aktienfonds Deka ) en 16/03955 (X Fund ). Ik heb in die zaken op 9 november 2016 geconcludeerd20 dat, kort gezegd, een niet-ingezeten fonds niet vergelijkbaar is met een fbi omdat hij niet inhoudings- en afdrachtplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting. U heeft op 3 maart 2017 in beide zaken prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld.21 Dat Hof heeft u bij brief van 22 juni 2018 gevraagd of u uw vragen handhaaft na ‘s Hofs arrest in de Deense zaak Fidelity Funds ,22 dat inhoudt dat niet-ingezeten beleggingsfondsen aanspraak hebben op dezelfde restitutie als ingezeten fondsen mits zij net als die ingezeten fondsen – maar dan vrijwillig – bij dooruitdeling dividendbelasting inhouden en afdragen aan de bronstaat van het dividend. Ik heb naar aanleiding daarvan op 27 september 2018 aanvullend geconcludeerd23 dat uw vragen aan het HvJ EU kunnen worden ingetrokken omdat duidelijk is dat voorwaarde voor teruggaaf of verrekening van Nederlandse dividendbelasting ten gunste van niet-ingezeten niet-inhoudingsplichtige fondsen is dat zij (vrijwillig) voldoen aan dezelfde eisen als Nederlandse fbi’s, met name aan de dooruitdelingseis en de inhoudings- en afdrachtplicht jegens de Nederlandse fiscus. De belanghebbende voldoet denkelijk niet aan die vereisten. De zaken zijn thans bij u in studie.

4.1. Art. 1(1) Wet DB omschreef in de geschiljaren de subjectieve belastingplicht voor de dividendbelasting als volgt:

“Onder de naam ‘dividendbelasting’ wordt een directe belasting geheven van degenen, die — rechtstreeks of door middel van certificaten — gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen in, en winstbewijzen van en geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan in Nederland gevestigde naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, open commanditaire vennoot-schappen en andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.”

De term ‘opbrengstgerechtigde’ is niet gedefinieerd. De wetgever heeft dat denkelijk onnodig geacht omdat de dividendbelasting een inhoudingsbelasting aan de bron is. Aanknoping voor die bronheffing is uitkering van winst(achtige verschijnselen) door een in Nederland gevestigde vennootschap, die de dividendbelasting moet inhouden op die uitkering. Wie gerechtigd is tot die uitkering zien we later wel en is niet van belang voor de inhoudingsplicht van de vennootschap, behalve voor zover een inhoudingsvrijstelling van toepassing zou zijn.

4.2 Art. 10 Wet DB luidde van 2003 tot en met 2008 als volgt (de wijzigingen per 1 januari 2006, 1 januari 2007, 1 augustus 2007 en 1 januari 2008 heb ik opgenomen tussen vierkante haken):

“1. Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon24 die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze meer bedraagt dan € 23.

[toegevoegd per 1 januari 2008 : In afwijking van de eerste volzin wordt de teruggaaf van dividendbelasting die is ingehouden door een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 berekend volgens de formule:

T = Di – ((Di : Dt) x Bbr),

waarin

T voorstelt: de teruggaaf van dividendbelasting;

Di voorstelt: de ten laste van de rechtspersoon door de beleggingsinstelling ingehouden dividendbelasting;

Dt voorstelt: de dividendbelasting die door de beleggingsinstelling vóór toepassing van de vermindering in totaal is af te dragen ten tijde van de toepassing van de vermindering, bedoeld in artikel 11a, eerste lid;

Bbr voorstelt: de door de beleggingsinstelling op de in totaal af te dragen dividendbelasting op de voet van artikel 11a, eerste lid, in mindering gebrachte buitenlandse bronheffing.

Ingeval de in de tweede volzin bedoelde beleggingsinstelling een belang houdt in een andere beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt de in die volzin berekende teruggaaf van dividendbelasting nog verminderd met eenzelfde bedrag als waarmee de teruggaaf zou worden verminderd als de in de eerste volzin bedoelde rechtspersoon rechtstreeks zou hebben deelgenomen in de laatstbedoelde beleggingsinstelling.]

De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is.

[toegevoegd per 1 augustus 2007 : De eerste volzin is ook niet van toepassing met betrekking tot een vrijgestelde beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.]

Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.

[2.]25 [toegevoegd per 1 januari 2006 :] Aan een in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dat is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, en aan een niet in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van de in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze belasting is ingehouden op opbrengsten van aandelen, winstbewijzen of geldleningen, die voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van de opbrengstgerechtigde en die aandelen, winstbewijzen of geldleningen wel deel uitmaken van het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming, indien deze belasting meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe het lichaam niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.]26

[3.]27 [toegevoegd per 1 januari 2007 : Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigde rechtspersoon [lichamen; zie 4.3] die aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en die, ware hij in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen.] [toegevoegd per 1 augustus 2007 : De eerste volzin is niet van toepassing met betrekking tot rechtspersonen [lichamen; zie 4.3] die een vergelijkbare functie vervullen als beleggingsinstellingen, bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.]”

4.3. Met terugwerkende kracht naar 1 januari 2007, is per 11 juli 2008 het derde lid als volgt komen te luiden (wijzigingen gecursiveerd):

“Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigd lichaam dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat , ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. De eerste volzin is niet van toepassing met betrekking tot lichamen die een vergelijkbare functie vervullen als beleggingsinstellingen, bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.”

De wetgever wilde met de term ‘lichamen’ in het (thans) tweede lid (zie 4.2) ook teruggaaf mogelijk maken aan elders in de EU gevestigde entiteiten die geen rechtspersoonlijkheid hebben en niet-belastingplichtig zijn voor een winstbelasting.28 De term ‘een lichaam’ is daarom ruimer dan de term ‘een rechtspersoon’ in het eerste lid voor binnenlandse gevallen. De wetgever achtte het in binnenlandse gevallen kennelijk alleen bij rechtspersonen mogelijk om opbrengstgerechtigd te zijn voor de dividendbelasting zonder belastingplichtig te zijn voor de vennootschapsbelasting, zoals bij niet-nijvere verenigingen en stichtingen. In buitenland-gevallen zouden ook niet-rechtspersonen in die positie kunnen komen te verkeren.

4.4. Na wijzigingen per 1 januari 2010, 1 januari 2012 en 1 januari 2013, waaronder het vervallen van het tweede lid en vernummering van het derde lid, luidde art. 10 Wet DB tot 1 januari 2016 als volgt:

“1. Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividend-belasting, indien deze meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividend-belasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. De eerste volzin is ook niet van toepassing met betrekking tot een vrijgestelde beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een lichaam dat is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een bij ministeriële regeling aangewezen staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen.

3. Ten aanzien van een lichaam dat is gevestigd in een bij ministeriële regeling aangewezen staat, niet zijnde een staat als bedoeld in het tweede lid, waarmee Nederland een regeling is overeengekomen die voorziet in de uitwisseling van inlichtingen, dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen, is het eerste lid van overeenkomstige toepassing voor zover de te zijnen laste ingehouden dividendbelasting betrekking heeft op de opbrengst uit portfolio investeringen. Onder portfolio investeringen worden verstaan de investeringen die vallen onder de vrijheid van kapitaalverkeer, bedoeld in artikel 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en die geen directe investering vormen in de zin van artikel 64 van dat verdrag.

4. Het tweede en derde lid zijn niet van toepassing met betrekking tot lichamen die een vergelijkbare functie vervullen als beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.”

4.5. Art. 10(1) Wet DB is dus in de jaren 2003-2016 vaak gewijzigd, maar deze wijzigingen lijken niet (meer) relevant voor onze zaak omdat zij vooral zien op de posities van vrijgestelde beleggingsinstellingen ex art. 6a Wet Vpb en fiscale beleggingsinstellingen ex art. 28 Wet Vpb.

De Wet op de vennootschapsbelasting 1969

4.6. Art. 2 Wet Vpb bepaalt de binnenlandse belastingplicht voor de vennootschapsbelasting, voor zover hier relevant, als volgt:

“1. Als binnenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de in Nederland gevestigde:

(…).

f.29 fondsen voor gemene rekening;”

Doelvermogens worden niet genoemd als binnenlands belastingplichtig. Lid 2 omschreef in de litigieuze jaren een fonds voor gemene rekening als volgt:

“Onder een fonds voor gemene rekening wordt verstaan een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, mits van de deelgerechtigdheid in het fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. Een fonds voor gemene rekening wordt als onderneming aangemerkt. De bewijzen van deelgerechtigdheid worden als verhandelbaar aangemerkt indien voor vervreemding niet de toestemming van alle deelgerechtigden is vereist, met dien verstande dat ingeval vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds voor gemene rekening of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie de bewijzen niet als verhandelbaar worden aangemerkt.”

4.7. Art. 3 (vanaf 1 januari 2012, art. 3(1)) Wet Vpb bepaalt de buitenlandse belastingplicht voor de vennootschapsbelasting, voor zover hier van belang, als volgt:

“Als buitenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de niet in Nederland gevestigde:

(…);

c. doelvermogens;

die Nederlands inkomen genieten.”

Het (ingetrokken) wetsvoorstel Invoering titel 7.13 (Vennootschap) Burgerlijk Wetboek

4.8. Het ingetrokken30 wetsvoorstel Invoering titel 7.13 Burgerlijk Wetboek strekte ertoe de vennootschap onder firma, de openbare maatschap en de stille maatschap te vervangen door een openbare vennootschap mét rechtspersoonlijkheid. De toelichting vermeldde:31

“Om de fiscale transparantie voor de Wet op de dividendbelasting 1965 te regelen, wordt in het zesde lid (nieuw) van artikel 1 van die wet aangegeven dat niet de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid of een daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtsvorm als gerechtigde wordt aangemerkt, maar de vennoten.

Het besluit van 18 december 2004, nr. CPP 2004/2730M32, bevat criteria voor het antwoord op de vraag hoe een buitenlands samenwerkingsverband fiscaal dient te worden gekwalificeerd. Kwalificeert een buitenlands samenwerkingsverband volgens de criteria van dit besluit als fiscaal transparant lichaam, dan betekent dit dat de achterliggende participanten van dat samenwerkingsverband als gerechtigden worden aangemerkt voor de dividendbelasting. Is sprake van een niet-transparant lichaam, dan wordt het lichaam als gerechtigde aangemerkt voor de dividendbelasting.

Het zevende lid (nieuw) regelt onder andere dat de fiscale transparantie van het zesde lid (nieuw) ook geldt voor de CVR [Commanditaire Vennootschap met rechtspersoonlijkheid; PJW]. De CVR kan voldoen aan de kwalificatie van open commanditaire vennootschap, als bedoeld in artikel 2, derde lid, onderdeel c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Voor de open CV geldt thans geen fiscale transparantie voor zover het betreft de commanditaire vennoten. In het zevende lid (nieuw) wordt deze beperkte fiscale transparantie geregeld.”

Dit suggereert dat de medewetgever ervan uitging dat de kwalificatie van een juridisch verschijnsel als fiscaal transparant of niet-transparant gelijkelijk de vennootschapsbelasting, de inkomstenbelasting en de dividendbelasting zou betreffen.

5.1. Volgens de belanghebbende moet Nederland op grond van art. 22(3) van het belastingverdrag met het VK de Britse fiscale classificatie van de belanghebbende als niet-transparant volgen. Art. 22(3)-(4) van het belastingverdrag NL-VK bepalen:

“3. In het geval van een inkomensbestanddeel, voordeel of vermogenswinst verkregen door tussenkomst van een persoon die fiscaal transparant is krachtens de wetgeving van een van beide Staten, wordt dat bestanddeel geacht te zijn verworven door een inwoner van een Staat voor zover dat bestanddeel voor de toepassing van de belastingwetgeving van die Staat wordt behandeld als het inkomen, voordeel of de vermogenswinst van een inwoner.

4. Indien krachtens het derde lid van dit artikel, een inkomensbestanddeel, voordeel of vermogenswinst door een Staat geacht wordt te zijn verkregen door een persoon die inwoner is van die Staat en hetzelfde bestanddeel door de andere Staat geacht wordt te zijn verkregen door een persoon die inwoner is van die andere Staat, belet dat lid geen van beide Staten dat bestanddeel te belasten als het inkomen, voordeel of de vermogenswinst van de persoon die door die Staat geacht wordt het bestanddeel te hebben verkregen.”

5.2. De memorie van toelichting bij de goedkeuringswet vermeldt over deze bepaling:33

“Het bepaalde in lid 3 tot en met 5 van artikel 22 komt overeen met hetgeen in het belastingverdrag met de Verenigde Staten is bepaald ten aanzien van hybride entiteiten (artikel 24, vierde lid, juncto artikel XIV van het Memorandum van overeenstemming 2004) (Trb. 1993, 77 en Trb. 2004, 166). Zoals ook is toegelicht in de Memorie van Toelichting bij het Nederlands-Amerikaanse belastingverdrag (Kamerstukken II 2003/04, 29 632, nr. 3, blz. 29–32), zien de bepalingen uitsluitend op de verdragstoepassing van een inkomensbestanddeel dat van het ene land naar het andere land vloeit via een entiteit die door de twee betrokken landen anders wordt gekwalificeerd. De bepalingen zien niet op een verschil in kwalificatie van het inkomensbestanddeel.

De in artikel 22, derde lid, opgenomen bepaling komt inhoudelijk overeen met de uitgangspunten die in het genoemde OESO-rapport zijn opgenomen. Kern van dit lid is dat bij hybride entiteiten de verdragsvoordelen worden toegekend aan de entiteit of aan de achterliggende deelnemers van de entiteit die in het andere land wonen of zijn gevestigd, indien in dat andere land hetzij de entiteit voor het desbetreffende inkomensbestanddeel volledig in de belastingheffing wordt betrokken hetzij de deelnemers in die entiteit. Het bronland volgt in beginsel dus de kwalificatie van het woonland. De nationale heffingsrechten van beide landen worden door de regeling echter niet aangetast. Het derde lid bepaalt concreet dat indien een bestanddeel van het inkomen, de winst of een voordeel wordt verkregen via een entiteit die fiscaal transparant is krachtens het recht van een van beide Staten, dit bestanddeel wordt aangemerkt als verkregen door een inwoner van een Staat voorzover dat bestanddeel voor de toepassing van het belastingrecht van die Staat wordt behandeld als het inkomen, de winst of het voordeel van een inwoner.”

5.3. De werking van deze bepalingen wordt in de MVT geïllustreerd met zes voorbeelden. Twee voorbeelden betreffen art. 22(3) van het belastingverdrag:34

“Eerste situatie: Er is sprake van een inkomensbestanddeel dat afkomstig is uit een van de landen en toevloeit aan een entiteit die in het andere land is gevestigd. Volgens de nationale wetgeving van het andere land wordt de entiteit als fiscaal transparant aangemerkt (d.w.z de entiteit wordt zelf niet in de belastingheffing betrokken). Het inkomensbestanddeel wordt gezien als inkomen van de participanten van de entiteit. Indien de deelnemers in de entiteit inwoner zijn van het andere land en voor dat inkomen in dat land in de belastingheffing worden betrokken, dient het bronland het verdrag toe te passen als ware het bestanddeel rechtstreeks aan de deelnemer in de entiteit uitgekeerd. Daarbij is niet van belang hoe het bronland de entiteit kwalificeert. Ook al zou de entiteit volgens de nationale wetgeving van het bronland als niet-fiscaal transparant worden aangemerkt, dan dient het bronland uit te gaan van de verdragsgerechtigdheid van de deelnemers.

Voorbeeld: Natuurlijk persoon Z woont in het VK. Z is participant in entiteit Y welke is opgericht en gevestigd in het VK. Via de entiteit verkrijgt Z dividenden uit Nederland van BV X. Volgens de fiscale wetgeving van het VK is Y fiscaal transparant, maar volgens de fiscale wetgeving van Nederland is Y niet fiscaal transparant. Z wordt in het VK voor zijn wereld inkomen in de belastingheffing betrokken. Voor verdragsdoeleinden is Z inwoner van het VK. Y is immers niet «aan belasting onderworpen» in de zin van artikel 4 van het verdrag. Zonder het derde lid, zou echter verschil van mening kunnen bestaan of Z wel genieter is van de inkomsten. Het derde lid leidt ertoe dat de natuurlijke persoon Z als de ontvanger van de dividenden wordt aangemerkt. Nederland mag over de dividenduitkering door BV X een bronheffing inhouden van 10 percent. Het VK mag als woonland van Z de dividenden eveneens in de belastingheffing betrekken maar moet verrekening geven voor de in Nederland betaalde belasting. In dit voorbeeld volgt dus Nederland als bronland de kwalificatie van de entiteit door het VK bij het vaststellen van de verdragsgerechtigdheid.

Tweede situatie: Er is sprake van een inkomensbestanddeel dat afkomstig is uit een van de landen en toevloeit aan een entiteit die in het andere land is gevestigd. Volgens de nationale wetgeving van het andere land wordt de entiteit als niet fiscaal transparant aangemerkt (de entiteit wordt zelf in de belastingheffing betrokken). Volgens de nationale wetgeving van het bronland is de entiteit fiscaal transparant. In dit geval kan door de entiteit zelf een beroep worden gedaan op verdragstoepassing omdat de entiteit in het andere land op de normale wijze in de belastingheffing wordt betrokken en er dus sprake is van een inwoner als bedoeld in artikel 4. Ook hier is de kwalificatie van de entiteit door het bronland niet van belang, behalve dan dat voor het bronland niet de entiteit maar de participanten belastingplichtig zijn voor de eigen heffingsrechten.

Voorbeeld: Als voorbeeld 1 maar in dit geval is entiteit Y volgens de nationale wetgeving van het VK niet fiscaal transparant en is Y volgens de nationale wetgeving van Nederland wel fiscaal transparant. De entiteit Y wordt voor het wereldinkomen in de Britse winstbelasting betrokken. Y wordt aangemerkt als inwoner van het VK en Y is de uiteindelijke gerechtigde van het dividend, zodat Nederland het verdragsartikel voor dividenden moet toepassen. Het VK zal voor de (eventuele) Nederlandse dividendbelasting verrekening kunnen geven. Ook in dit voorbeeld volgt dus Nederland als bronland de kwalificatie van de entiteit door het VK bij het vaststellen van de verdragsgerechtigdheid.”

5.4. Artikel 22 van het belastingverdrag NL-VK is dus bedoeld om de verdragsgerechtigd-heid van de inkomensgenieter bij hybride entiteiten veilig te stellen. In belanghebbendes geval gaat het echter niet om zijn (unit houders’) toegang tot (art. 10 van) het belastingverdrag met het VK (niemand ontzegt de belanghebbende een beroep op dat Verdrag), maar om de toepassing van (EU-conform geïnterpreteerd) intern recht: teruggaaf van dividendbelasting ex art. 10 Wet DB, dus niet ex het Verdrag. Dat deze bepaling niet verder gaat dan het overnemen van de kwalificatie transparant/niet-transparant voor de toepassing van het Verdrag volgt ook uit een ander voorbeeld in de MvT (curs . PJW):35

“Vijfde situatie: Er is sprake van een inkomensbestanddeel dat afkomstig is uit een van de landen en toevloeit aan een entiteit die in dat land is gevestigd. Volgens de nationale wetgeving van dit land wordt de entiteit als niet fiscaal transparant aangemerkt. Volgens de wetgeving van het andere land (waarin de participanten in de entiteit woonachtig of gevestigd zijn) is de entiteit fiscaal transparant. Onverkorte toepassing van de voorgestelde bepaling zou betekenen dat het bronland de kwalificatie moet overnemen van het land waarin de participanten woonachtig zijn of zijn gevestigd. De entiteit zou dus fiscaal als transparant moeten worden aangemerkt. Het is echter niet de bedoeling van het derde lid om alle heffingsrechten aan het bronland te ontzeggen. Daarom is in het vierde lid aangegeven dat het bepaalde in het derde lid onverlet laat de belastingheffing in beide landen ter zake van dat inkomensbestanddeel bij de persoon die geacht wordt dit inkomen te hebben ontvangen.

Voorbeeld: Natuurlijk persoon Z is inwoner van het VK. Z is enig aandeelhouder van X, een in Nederland gevestigde BV. BV X bezit alle aandelen van de in Nederland gevestigde entiteit Y. Voor de Nederlandse wetgeving zijn BV X en entiteit Y fiscaal niet transparant. Stel dat voor de Britse wetgeving X wel fiscaal transparant is. Op 1 mei keert Y dividend uit aan X. Op 1 oktober wordt dit dividend door X dooruitgedeeld aan Z. Voor de Britse wetgeving wordt de dividenduitdeling van Y aan X geacht te zijn genoten door natuurlijk persoon Z. De voorgestelde bepalingen leiden er niet toe dat Nederland zijn nationale wetgeving niet meer mag toepassen. In het onderhavige geval is op de dividenduitkering van Y aan X op 1 mei de Nederlandse nationale wetgeving van toepassing. Bij de uitkering van X aan Z past Nederland op dat moment (1 oktober) het verdragstarief van 10 percent toe voor de heffing van dividendbelasting.”

6.1. De Staatssecretaris wijst bij verweer op een arrest van uw Strafkamer van 8 juli 1998. In die zaak was in geschil of een Liechtensteinse Anstalt fiscaal transparant is en of dat beoordeeld moet worden naar Nederlands Liechtensteins recht. Uw Strafkamer oordeelde:36

“Hieruit volgt dat bij het doen van aangifte voor de Inkomstenbelasting/Premies Volksverzekeringen naar in het Nederlands belastingrecht ontwikkelde maatstaven bepaald moet worden of, en zo ja tot welke bedragen, de binnenlandse belastingplichtige inkomsten uit vermogen heeft genoten. Zulks geldt ook voorzover de belastingplichtige over het in een stichting aanwezige vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen, zodat overeenkomstig HR 30 oktober 1985, BNB 1986, 16, het in die stichting aanwezige vermogen voor de heffing van de inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen moet worden behandeld als ware het vermogen van die belastingplichtige zelf.

Het oordeel van het Hof dat voor de toepassing van de rechtsregel die is neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 1985, C Anstalt op één lijn moet worden gesteld met een stichting, berust op een uitleg van diens statuten, in samenhang met het recht van Liechtenstein. Deze uitleg, die enerzijds van feitelijke aard is en anderzijds het recht van een vreemde staat betreft, is niet onbegrijpelijk en kan - mede gelet op art. 99, eerste lid onder 2°, RO - in cassatie niet verder worden getoetst.”

Voor Nederlandse fiscale doeleinden moet transparantie dus worden beoordeeld op basis van Nederlands recht. Dit neemt niet weg dat de civielrechtelijke kenmerken van een vreemdrechtelijke entiteit moeten worden beoordeeld naar het oorsprongsrecht van die entiteit.

6.2. In de zaak HR BNB 1999/35,37 betreffende de heffing van schenkingsrecht, overwoog u dat Angelsaksische trusts , als zij rechtsgeldig zijn opgericht en een afgezonderd vermogen inhouden, fiscaal zelfstandige entiteiten, nl. doelvermogens zijn en daarom door hun instelling zelf kunnen worden bevoordeeld als verkrijger van het onder trustverband gebrachte vermogen:

“- 3.3. De (…) rechtsfiguur van de trust, waarvan in de landen met een Angelsaksisch rechtsstelsel veelvuldig gebruik wordt gemaakt, is in het algemeen in de landen met een continentaal-Europees rechtsstelsel, en ook in Nederland, niet bekend. Voor de daaraan voor het Nederlandse recht toe te kennen rechtsgevolgen moet in de eerste plaats te rade worden gegaan bij het op 1 juli 1985 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts, Trb. 1985, 141, goedgekeurd bij Wet van 4 oktober 1995, Stb. 507, (hierna: het Verdrag) en bij de Wet van 4 oktober 1995, Stb. 508, (Wet conflictenrecht trusts). Ingevolge dit verdrag en deze wet wordt, globaal gezegd, in het algemeen een volgens het buitenlandse recht rechtsgeldig tot stand gekomen trust hier te lande als zodanig erkend, met als rechtsgevolg onder meer dat de trustee als zodanig in rechte kan optreden en dat het trustvermogen, hoewel toebehorend aan en bestuurd door de trustee, afgescheiden blijft van diens overige vermogen.

(…).

- 3.5. (….). Het is, (…), het meest in overeenstemming met de strekking van het Verdrag en (…) met de vóór de inwerkingtreding van het Verdrag in de fiscale rechtspraktijk heersende opvattingen, voor de beantwoording van de vraag op welke wijze fiscaal rekening moet worden gehouden met het bestaan van een volgens het buitenlandse recht rechtsgeldig tot stand gekomen trust, eerst na te gaan welke rechtsgevolgen naar het op de trust toepasselijke recht aan de trust zijn verbonden, en daarna hoe het Nederlandse belastingrecht op die rechtsgevolgen moet worden toegepast. In 's Hofs oordeel en de standpunten van partijen in cassatie ligt besloten dat de onderhavige trusts rechtsgeldig tot stand zijn gekomen.

(…).

- 3.9. In het Nederlandse fiscale recht is bekend het begrip doelvermogen, een tot een bepaald doel afgezonderd vermogen, dat niet kan worden opgevat als vormende, onderscheidenlijk toebehorende aan, een (rechts)persoon en wordt behandeld als een zelfstandige fiscale entiteit. Op onderscheiden plaatsen in de fiscale wetgeving is rekening gehouden met de omstandigheid dat in feite in het economische verkeer dergelijke doelvermogens optreden. De onderhavige trusts zijn, gelet op hetgeen onder 3.6 en 3.7 is overwogen, aan te merken als zodanige doelvermogens.”

Ook hieruit volgt dat doelvermogens naar Nederlandse fiscale maatstaven fiscaal niet transparant zijn.

6.3. HR BNB 2012/1238 betrof de kwalificatie van een Amerikaanse LLC als fiscaal transparant of niet-transparant. U overwoog in het algemeen ‘voor de toepassing van het Nederlandse belastingrecht’, dus kennelijk voor alle belastingen tegelijk:

“3.4.Voor de beantwoording van de vraag of een buitenlandse samenwerkingsvorm voor de toepassing van het Nederlandse belastingrecht als transparant moet worden aangemerkt, is onder meer van belang het antwoord op de vraag of ingevolge het recht dat die rechtsvorm beheerst de vennoten respectievelijk de leden van die samenwerkingsvorm beperkt aansprakelijk zijn tot het bedrag van hun inleg. Het Hof heeft bij de beoordeling van laatstbedoelde vraag terecht als uitgangspunt gehanteerd dat beslissend is in hoeverre de leden volgens het van toepassing zijnde vennootschapsrecht aansprakelijk zijn voor de schulden van de LLC. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat volgens het op de LLC toepasselijke vennootschapsrecht de leden slechts aansprakelijk zijn tot het bedrag van hun inleg en dat hetgeen blijkens artikel 5 OA is overeengekomen, aan de vennootschapsrechtelijke beperkte aansprakelijkheid van de leden niet afdoet. Voor zover de klachten zich tegen dit oordeel over buitenlands recht richten, stuiten zij af op het bepaalde in artikel 79, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de rechterlijke organisatie. ’s Hofs oordeel is evenmin onbegrijpelijk. De klachten falen derhalve in zoverre.”

6.4. De toepassing van art. 10(1) Wet DB was ook in geschil in HR BNB 2014/20,39betreffende een in Finland gevestigd open end beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid dat in Finland was vrijgesteld van winstbelasting en dat met beroep op het EU-vrije-kapitaalverkeer de te zijnen laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting terugvroeg op basis van art. 10 Wet DB. Niet in geschil was dat het Finse fonds, ware het in Nederland gevestigd, aan vennootschapsbelastingheffing zou zijn onderworpen. Evenmin was in geschil dat de vrijstelling in Finland niet afhing van dooruitdeling van de beleggingswinsten aan de aandeelhouders. Het geschil betrof de vraag of het Finse fonds desondanks voor de toepassing van art. 10(1) Wet DB voldoende vergelijkbaar was met een in Nederland gevestigd niet-onderworpen lichaam of fbi, gegeven dat hij in zijn vestigingsstaat niet was onderworpen aan winstbelasting. U meende van niet:

“3.3. Voor de beantwoording van de vraag of ((…) artikel 63 VWEU) ertoe noopt belanghebbende teruggaaf van dividendbelasting te verlenen, moet eerst worden beoordeeld of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde vennootschap die onder het bereik van artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965 valt. Uit de in onderdeel 6.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat voor de vaststelling of een lidstaat bij de wetgeving betreffende inhouding van belasting over bepaalde baten vennootschappen uit een andere lidstaat discrimineert, in het algemeen niet van belang is hoe die baten door die andere lidstaat fiscaal worden behandeld. Een lidstaat behoeft bij de belastingheffing niet (automatisch) een door een andere lidstaat aan een in die andere lidstaat gevestigde vennootschap verleende fiscale faciliteit over te nemen (vgl. HvJ EU 14 september 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer, C‑386/04, V-N 2006/47.11, punt 39, en HvJ EU 27 januari 2009, Persche, C‑318/07, V-N 2009/8.13, punt 48). Uit dit een en ander volgt dat niet reeds de omstandigheid dat belanghebbende in Finland is vrijgesteld van winstbelasting maakt dat hij vergelijkbaar is met een Nederlandse rechtspersoon die niet onderworpen is aan vennootschaps-belasting. Die vergelijkbaarheid volgt ook niet uit de doelstelling van artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965. De desbetreffende regeling is bedoeld om de subjectieve niet-onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting uit te breiden naar de voorheffing die de dividendbelasting is voor de (Nederlandse) vennootschapsbelasting. In cassatie staat vast dat belanghebbende, als hij in Nederland gevestigd zou zijn, wel onderworpen zou zijn aan de heffing van vennootschaps-belasting. Daardoor behoort hij niet tot de groep waarvoor de tegemoetkoming van artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965 bedoeld is. Hierin ligt geen discriminatie besloten. De bedoeling van die bepaling om behalve geen vennootschapsbelasting ook geen dividendbelasting te doen drukken op dividenden, is beperkt tot bepaalde rechtspersonen, die door de aard van hun activiteiten of de bestemming van de daarmee behaalde winst zijn uitgezonderd van onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting. Tot andere rechtspersonen strekt die bedoeling zich niet uit. Belanghebbende dient, nu hij niet de kenmerken heeft die hem tot eerstbedoelde groep zouden doen behoren, te worden vergeleken met zulke andere rechtspersonen. Aangezien laatstbedoelde groep geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting, kan belanghebbende dat recht evenmin claimen. Het middel wordt in zoverre terecht voorgesteld.

3.4. Op grond van het hiervoor overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. Gelet op het hierna volgende kan de Hoge Raad de zaak afdoen. Belanghebbende heeft voor het Hof erkend dat hij weliswaar de winst over 2008 niet binnen acht maanden aan zijn aandeelhouders heeft uitgekeerd, maar gesteld dat hij niettemin kan worden vergeleken met een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die de ten laste van hem ingehouden dividendbelasting in mindering kan brengen op de door hem af te dragen dividendbelasting. Deze vergelijking gaat niet op reeds omdat het doorstoten van de winst wezenlijk is voor de grondslag van de onderhavige faciliteit. De stelling van belanghebbende wordt daarom verworpen.”

Belanghebbendes zaak verschilt op drie punten van die van het Finse fonds:

1. het Finse fonds was thuis niet onderworpen aan winstbelastingheffing; de belanghebbende is dat wél;
2. vaststond dat het Finse fonds, ware het in Nederland gevestigd, aan vennootschaps-belastingheffing zou zijn onderworpen. In belanghebbendes geval is dat in geschil omdat:
3. in geschil is of hij fiscaal transparant is (dus of hij opbrengstgerechtigd is in de zin van art. 1(1) Wet DB); in de zaak van het Finse fonds stond vast dat dat fonds opbrengstgerechtigd was omdat vast stond dat het vennootschapsbelastingplichtig (dus niet transparant) zou zijn.

6.5. De rechtbank Zeeland-West-Brabant moest in 2015 oordelen over een teruggaafverzoek ex art. 10 Wet DB van een naar Spaans recht opgericht, aldaar gevestigd en aldaar vrijgesteld pensioenfonds zonder rechtspersoonlijkheid. Zij oordeelde dat het fonds geen recht had op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting omdat het niet vergelijkbaar was met een Nederlandse rechtspersoon:40

“4.2. De rechtbank stelt voorop dat vaststaat dat belanghebbende volgens het toepasselijke Spaanse recht geen rechtspersoon is en dat het Nederlandse recht geen pensioenfonds kent dat geen rechtspersoon is. Dat hoeft op zichzelf niet te leiden tot het oordeel dat belanghebbende geen beroep zou kunnen doen op de bepaling van artikel 10 van de Wet DB. Beoordeeld moet dan worden of belanghebbende voldoende vergelijkbaar is met een Nederlandse rechtspersoon dan wel een beleggingsinstelling om naar de Nederlandse fiscale regels te kunnen worden aangemerkt als een niet transparant lichaam. Deze beoordeling dient te geschieden met inachtneming van het toepasselijke Spaanse civiele recht (vergelijk o.a. Hoge Raad 23 september 2011, nr. 10/03724; ECLI:NL:HR:2011:BT2292, r.o. 3.4).

4.3. Voor de beoordeling of belanghebbende naar Nederlands recht kan worden aangemerkt als een niet transparant lichaam moet in de eerste plaats worden beoordeeld of belanghebbende voldoende vergelijkbaar is met een Nederlandse rechtspersoon. Kenmerkend voor Nederlandse rechtspersonen is ingevolge artikel 2:5 van het Burgerlijk Wetboek dat zij voor het vermogensrecht gelijk staan met een natuurlijk persoon. Zij kunnen eigenaar zijn van zaken, schuldenaar zijn en aan haar kunnen vermogensbestanddelen toebehoren. Uit het advies van [advocatenkantoor] blijkt dat belanghebbende naar Spaans recht geen juridisch eigenaar wordt van de in haar naam belegde vermogensbestanddelen zoals aandelen. De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat belanghebbende niet de privaatrechtelijke kenmerken heeft van een Nederlandse rechtspersoon, zodat zij naar Nederlands fiscaal recht niet kwalificeert als een rechtspersoon.”

6.6. De Redactie van V-N vroeg zich af of het door de Rechtbank genoemde arrest HR BNB 2012/1241 wel toepasbaar was, nu dat ging over de kwalificatie van een deelneming als fiscaal transparant. Zij merkte verder op:

“De rechtbank oordeelt dat belanghebbende naar Spaans recht geen juridisch eigenaar wordt van de in haar naam belegde vermogensbestanddelen zoals aandelen. De rechtbank verbindt daaraan het oordeel dat belanghebbende naar Nederlands fiscaal recht niet kwalificeert als een rechtspersoon. Dat lijkt ons juist. Wij merken daarbij op dat de rechtbank zich ook uitgebreid heeft laten voorlichten over het Spaanse recht, hetgeen te prijzen valt. (…).

Bij ons komt (…) nog de vraag op of de rechtbank niet expliciet en misschien zelfs vóór alles had moeten ingaan op de vraag of belanghebbende wel op eigen naam in rechte kan optreden, of anders gezegd, wel als belanghebbende kan worden aangemerkt. Zo niet, dan komt de vraag op of het beroep wel ontvankelijk is. Overigens had ook de inspecteur zich die vraag kunnen stellen, maar hij heeft kennelijk geen aanleiding gezien het verzoek niet ontvankelijk te verklaren.”

6.7. Dezelfde rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft in 2016 bij tussenuitspraak de ontvankelijkheid beoordeeld van een verzoek42 tot teruggaaf van dividendbelasting ingehouden op dividenden uitgekeerd aan een Oostenrijks Spezial Sondervermögen . Naar Oostenrijks recht was het Sondervermögen fiscaal transparant. Om teruggaaf werd dan ook verzocht door een GmbH die voor 99% in het Sondervermögen was gerechtigd. Volgens de rechtbank moest het Sondervermögen echter naar Nederlandse maatstaven als een fiscaal zelfstandig subject aangemerkt worden zodat hij zelf en niet de GmbH om teruggaaf van dividendbelasting had moeten verzoeken,43 onder meer omdat het Sondervermögen ondanks ontbreken van rechtspersoonlijkheid en zelfstandige Oostenrijkse belastingplicht een afgescheiden vermogen vormde met een zekere zelfstandigheid, schuldeisers van participanten zich konden verhalen op de participaties maar niet op het Sondervermögen , de participanten beperkt aansprakelijk waren, de resultaten van het Sondervermögen niet rechtstreeks werden toegerekend aan de participanten en de participaties zonder toestemming konden worden overgedragen.

6.8. Dezelfde rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelde in 201844 dat – omgekeerd – een in Oostenrijk gevestigde Privatstiftung die teruggaaf van dividendbelasting ex art. 10 Wet DB wenste, naar Nederlandse maatstaven geen zelfstandig rechtssubject was dat om teruggaaf van dividendbelasting kon verzoeken omdat de oprichter over de vermogensbestanddelen van de Privatstiftung kon beschikken als ware het zijn eigen vermogen. De rechtbank overwoog onder meer:

“4.10.(…). Belanghebbende heeft aangevoerd dat de leer van de fiscale transparantie alleen voor de inkomsten- en vermogensbelasting geldt. Voor een dergelijke beperking ontbreekt een juridische grondslag. Een stichting die als ‘transparant’ in de hiervoor bedoelde zin wordt behandeld, is niet belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting en kan evenmin aanspraak maken op teruggaaf van voorheffingen op de vennootschapsbelasting.”

7.1. Zoals boven (4.1) opgemerkt, wordt de term ‘opbrengstgerechtigde’ in art. 1(1) Wet DB niet gedefinieerd.45 Brandsma merkt op dat ‘opbrengstgerechtigde’ een ruimer begrip is dan ‘uiteindelijk gerechtigde’:46

“In het kader van de maatregelen die zijn getroffen om de zogeheten dividendstrippings-mogelijkheden te beperken, dient de opbrengstgerechtigde tevens als de uiteindelijk gerechtigde (in de zin van art. 4 lid 7) te worden aangemerkt om in aanmerking te komen voor bepaalde faciliteiten; zie Div.bel.2.2.0 hierna. Is dat niet het geval, dan wordt degene aan wie het dividend is betaald wel als opbrengstgerechtigde en daarmee als subjectief belastingplichtige voor de toepassing van de Div.bel. beschouwd, maar komt hij niet in aanmerking voor een beperking dan wel vrijstelling van de te heffen Div.bel. Alsdan kan bijvoorbeeld de inhouding van Div.bel. op grond van art. 4 lid 1 Wet DB 1965 niet achterwege blijven. Evenmin kan ex art. 10 lid 1 of 2 Wet DB 1965 de teruggaaf van Div.bel. achterwege worden gelaten, noch kan een vermindering of teruggave van Div.bel. op grond van een belastingverdrag of de BRK worden verkregen (uit hoofde van art. 9.2 lid 2 Wet IB 2001 of art. 25 lid 2 Wet VPB 1969 kan de ingehouden Div.bel. evenmin worden verrekend met de aanslag IB of Vpb.).”

Volgens hem is de eigenaar van het aandeel de opbrengstgerechtigde.47

7.2. Volgens Marres48 maakt het weliswaar voor de toepassing van art. 1(1) Wet DB niet uit wie of wat opbrengstgerechtigd is omdat elke opbrengstgerechtigde subjectief belastingplichtig is voor de dividendbelasting, maar is bepaling van de opbrengstgerechtigde wel van belang voor onder meer teruggaaf van dividendbelasting omdat volgens art. 10(1) Wet DB alleen gerestitueerd wordt aan degene te wiens laste de dividendbelasting is geheven, i.e. de opbrengstgerechtigde. Hij noemt expliciet het doelvermogen als niet-transparant en dus opbrengstgerechtigd voor de dividendbelasting (ik laat voetnoten weg; curs . van mij):

“Het maakt voor de toepassing van art. 1, lid 1, Div.B. niet uit welke juridische status de opbrengstgerechtigde heeft: alle opbrengstgerechtigden zijn subjectief belastingplichtig. Alleen ter zake van de inhoudingsplicht bestaan vrijstellingen (…). Waar de opbrengstgerechtigde woont of is gevestigd, doet niet ter zake. De belastingplicht zit vast aan de kwaliteit (opbrengstgerechtigde), niet aan de woon- of vestigingsplaats.

Men zou kunnen menen dat het niet relevant is wie nu precies de opbrengstgerechtigde is: zoals opgemerkt zijn alle opbrengstgerechtigden subjectief belastingplichtig, en de belasting wordt geheven door inhouding op de opbrengst. Het lijkt dus niet nodig om de opbrengstgerechtigde te identificeren. In veel gevallen is dat echter wel degelijk nodig, bijvoorbeeld om vast te stellen of er voldaan wordt aan de voorwaarden voor toepassing van een inhoudingsvrijstelling of teruggaaf, bij naheffing of bij de verrekening van dividendbelasting als voorheffing. Gelet op het karakter van dividendbelasting als voorheffing van IB en Vpb. ligt het in de rede om aan te sluiten bij dezelfde subjectbepaling. Dat betekent: natuurlijke personen en lichamen. Tot de categorie lichamen zouden dan moeten worden gerekend de lichamen die belastingplichtig zijn of zouden kunnen zijn voor de vennootschapsbelasting, dus niet-transparante entiteiten (wel bijvoorbeeld de open CV en het doelvermogen maar niet de besloten CV en de EESV). Ook in de wetsgeschiedenis wordt gesproken over ‘een natuurlijk persoon of lichaam’ in de context van de vraag wie opbrengstgerechtigde is.”

7.3. De wetsgeschiedenis waarnaar Marres verwijst, luidt:49

“Artikel 1 . (…). (…) verschillende leden hebben gevraagd, of moet worden aangenomen dat een andere mogelijkheid om tot de opbrengst van aandelen enz. gerechtigd te zijn dan rechtstreeks of door middel van certificaten uitgesloten moet worden geacht. De ondergetekenden is geen andere mogelijkheid bekend waarbij nog gezegd kan worden dat de persoon in kwestie gerechtigd is tot de opbrengst van de in het eerste artikel van het ontwerp bedoelde aandelen, winstbewijzen en winstdelende obligaties. De ondergetekenden merken overigens op dat, al ware er een andere mogelijkheid aanwezig om tot de opbrengst van de onderwerpelijke effecten gerechtigd te zijn, er toch wel steeds een natuurlijk persoon of lichaam rechtstreeks of door middel van certificaten gerechtigd zal zijn tot de opbrengst van die effecten. In dit verband zij nog vermeld dat er in geval van depotfractiebewijzen en participatiebewijzen in beleggingsfondsen sprake is van rechtstreeks genieten (verwezen zij naar het arrest van de Hoge Raad van 5 december 1951, B. 9123).“

7.4. Subjectief belastingplichtig voor de dividendbelasting zijn dus kennelijk ‘natuurlijke personen en lichamen’. Het maakt daarbij blijkbaar niet uit of die ‘lichamen’ al dan niet rechtspersoonlijkheid bezitten, noch of zij zijn onderworpen aan de Nederlandse vennootschapsbelasting of een andere winstbelasting. Ook een niet-rechtspersoon en ook een niet-Vpb-onderworpen rechtspersoon zijn subjectief belastingplichtig als zij opbrengstgerechtigd zijn als bedoeld in art. 1(1) Wet Vpb.50

7.5. Marres51 schrijft over “in Nederland gevestigde rechtspersonen” in art. 10(1) Wet DB:

“Het gaat om de rechtspersonen die op grond van art. 2 Vpb. niet of slechts beperkt subjectief belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting (bijvoorbeeld stichtingen en verenigingen die geen onderneming drijven of die naast hun ondernemingsvermogen niet-ondernemingsvermogen houden waartoe de aandelen behoren), dan wel op grond van art. 5 en 6 Vpb. subjectief zijn vrijgesteld van de vennootschapsbelasting (bijvoorbeeld natuurschoonlichamen en pensioenlichamen). Ten aanzien van de beperkt belastingplichtigen moet wel worden opgemerkt dat zij volgens de letterlijke tekst van de bepaling niet voor een teruggaaf in aanmerking komen. Art. 10, lid 1, Div.B. spreekt immers van niet-onderworpen rechtspersonen. Men denke aan ‘nijvere’ stichtingen en verenigingen die slechts belastingplichtig zijn voor zover zij een onderneming drijven (art. 2, lid 1, onderdeel d, Vpb.). Behoren de aandelen tot hun ondernemingsvermogen, dan kunnen zij de ingehouden dividendbelasting verrekenen op grond van de art. 25 Vpb. jo. art. 15 AWR.

Behoren de aandelen niet tot hun ondernemingsvermogen, dan is bij strikt grammaticale interpretatie van art. 10, lid 1, Div.B. teruggaaf van de dividendbelasting niet mogelijk (zij zijn immers wel, al is het beperkt, onderworpen aan vennootschapsbelasting). Een redelijke en teleologische uitleg van art. 10, lid 1, Div.B. brengt echter mee dat ook in dat geval teruggaaf verleend behoord te worden. Aan de ratio van de bepaling is immers met vlag en wimpel voldaan.”

7.6. Nobel52 schreef al in 1991 over ‘witte plekken op de fiscale landkaart’ in verband met trusts (ik laat voetnoten weg):

“Zeer interessante fiscale vraagstukken, waarop tot nu toe het antwoord in de jurisprudentie ontbreekt, doen zich voor bij een trust die in Nederland gevestigd is. Daarvan is sprake indien het feitelijke bestuur over de trust binnen Nederland wordt uitgeoefend, hetgeen met name het geval is indien de trustee in Nederland woont/gevestigd is, en het trustvermogen in Nederland wordt beheerd. Aan dit fenomeen is tot nu toe weinig aandacht besteed en men krijgt de indruk dat de fiscale taxplanners deze constructie nog niet serieus in studie hebben genomen, laat staan in de praktijk hebben gebracht. Voor het in de praktijk brengen van deze constructie is zonder twijfel moed nodig. Immers, men waagt zich in het hol van de leeuw, zijnde het territoir van de Nederlandse fiscus. Toch zou een dergelijke moed mijns inziens beloond kunnen worden.

In de eerste plaats is namelijk de trust mijns inziens niet aan vennootschapsbelasting onderworpen. Een trust is geen rechtspersoon en valt (dus) onder geen van de categorieën binnenlands belastingplichtigen die zijn omschreven in art. 2 Wet Vpb. Een trust die zijn feitelijke zetel in Nederland heeft, is ook geen buitenlands belastingplichtige in de zin van art. 3 Wet Vpb. Daarvoor is namelijk nodig dat de trust niet binnen het Rijk gevestigd is. Wanneer de feitelijke leiding in Nederland geschiedt, is de trust in Nederland gevestigd uit hoofde van art. 4, lid 1, AWR. Dit houdt dus in dat een dergelijke trust noch binnenlands, noch buitenlands belastingplichtig is, en dus niet subjectief belastingplichtig is. De in Nederland gevestigde trust is aldus niet onderworpen aan vennootschapsbelasting, ook al drijft hij in Nederland een bloeiende onderneming of ook al heeft hij in Nederland een groot vermogen belegd in onroerend goed. (…). Er is hier mijns inziens dan ook sprake van een lacune in de Nederlandse belastingwetgeving.

Mijn algehele conclusie ten aanzien van de problematiek van de inkomsten-, vermogens- en vennootschapsbelasting bij Anglo-Amerikaanse trusts is, dat hier sprake is van een gebied dat nog slechts voor een klein gedeelte ontdekt is. Het is nog een van de weinige witte plekken op de fiscale landkaart.”

7.7. Boer en De Vries schrijven in WFR 2005/94953 dat indien de criteria van de wetgever ten aanzien van het onderscheid tussen transparante en non-transparante entiteiten worden toegepast op de Anglo-Amerikaans trust, zulks voor verschillende trustvarianten verschillende resultaten oplevert. Over de subjectieve belastingplicht van een niet-transparante trust merken ze op (ik laat voetnoten weg):

“Teneinde de eventuele subjectieve belastingplicht van een non-transparante trust vast te stellen, dient in de tweede plaats te worden nagegaan of de specifieke trustvorm valt onder één van de limitatief aangeduide lichamen ex art. 2 en 3 Wet VPB 1969. De fiscaal transparant te achten trustverhoudingen kunnen uit de aard der zaak niet als subjectief belastingplichtige lichamen worden aangemerkt. Zoveel kan - zij het met enige voorzichtigheid - ook worden gedestilleerd uit een oude (…) uitspraak van de Raad van Beroep. (…).

(…).

Bij een globale beschouwing van art. 2 en 3 Wet VPB 1969 kan een aantal prealabele opmerkingen worden gemaakt. In de eerste plaats valt op dat de Anglo-Amerikaanse trust in geen van beide artikelen als zodanig wordt genoemd. Voor de rubricering van een trust als subjectief belastingplichtige dient dan ook op één van de andere categorieën te worden teruggevallen. Het is bij de zoektocht naar deze meer algemeen omschreven categorieën dat het tweede opvallende punt zich openbaart. De bepaling met betrekking tot de buitenlandse belastingplicht omvat, anders dan haar equivalent voor de binnenlandse belastingplicht, het begrip "doelvermogens". Dit verschil, dat overigens zonder meer in strijd moet worden geacht met het Europese recht, is voor trusts van bijzonder belang. Hoewel dit in de parlementaire geschiedenis niet met zoveel woorden is opgemerkt, zijn zowel in de literatuur als in de jurisprudentie aanwijzingen te vinden voor de gedachte dat onder het begrip "doelvermogen" in de Wet VPB 1969 mede de Anglo-Amerikaanse trust kan worden verstaan. Vooral de ruime formulering van de Hoge Raad in de voor de Successiewet 1956 gewezen trustarresten geeft voeding aan die gedachte. (…).

(…).

Naar onze mening kan hieruit worden afgeleid dat ten aanzien van fiscaal non-transparante trustvormen die niet in Nederland gevestigd zijn, art. 3, onderdeel c, Wet VPB 1969 een basis voor belastingheffing biedt.

Aangezien het doelvermogen niet is genoemd als binnenlands belastingplichtig lichaam, is niet uit te sluiten dat een in Nederland gevestigde trustvorm geen belastingsubject vormt. Deze conclusie luidt slechts anders indien een trust onder een bepaalde categorie van art. 2 Wet VPB 1969 kan worden geschaard. Hiertoe lijken zich in eerste instantie slechts "de andere vennootschappen met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal" en "het fonds voor gemene rekening" aan te dienen. Het feit dat de wetgever bij het opnemen van de categorie "aandelenvennootschappen" in de Wet VPB 1969 mede het oog heeft gehad op buitenlandse rechtsfiguren, pleit voor een niet al te civielrechtelijke interpretatie van het begrip "vennootschap". Anderzijds dwingt de in de parlementaire geschiedenis genoemde vergelijkbaarheid van deze entiteiten met ondernemingen die door rechtspersonen en open commanditaire vennootschappen worden gedreven, wellicht tot een meer restrictieve interpretatie van dit begrip. Voor het "fonds voor gemene rekening" gelden in wezen dezelfde opmerkingen, getuige het feit dat deze categorie wel als lex specialis van art. 2, eerste lid, onderdeel a, Wet VPB 1969 wordt gezien. Wellicht zal het fonds voor gemene rekening - omdat deze categorie immers speciaal geënt is op het in de heffing betrekken van beleggingsfondsen - eerder als basis kunnen dienen voor de zelfstandige belastingplicht van bijvoorbeeld Unit Investment Trusts. Hier geldt ook minder sterk dan bij aandelenvennootschappen de vergelijking die moet worden gemaakt met de ondernemingen die door rechtspersonen en open commanditaire vennootschappen worden gedreven, aangezien het fonds voor gemene rekening uit de aard der zaak vrijwel nooit een onderneming drijft. Ten slotte kan in dit verband, afhankelijk van de mate waarin een extensieve interpretatie wordt voorgestaan, misschien tevens de categorie "andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen" worden genoemd. Aangezien de trust echter geen rechtspersoonlijkheid bezit en doorgaans evenmin een onderneming drijft, achten wij het onwaarschijnlijk dat de rechter in deze categorie een basis voor subjectieve belastingplicht van trusts zal vinden.

Mocht uit het Anglo-Amerikaanse trustrecht voortvloeien dat een in Nederland gevestigde specifieke trustvorm weliswaar aan de criteria voor non-transparantie voldoet, maar niet onder één van de lichamen kan worden gebracht, dan is belastingheffing ten aanzien van het trustvermogen en de daaruit voortvloeiende inkomsten, zoals reeds opgemerkt, in beginsel niet mogelijk. Dit geldt zowel ten aanzien van de trust zelf als voor alle bij de trust betrokken personen. De trust vormt immers, ondanks dat deze niet als subject van belastingheffing is aangewezen, een fiscaal non-transparante entiteit. Hierdoor is het niet mogelijk het trustvermogen en -inkomen rechtstreeks aan een andere persoon toe te rekenen.”

7.8. In zijn proefschrift over de trust in het Nederlandse belastingrecht schrijft Boer over deze omissie (ik laat voetnoten weg):54

“Ingeval de feitelijke leiding van een Anglo-Amerikaanse trust in Nederland is gelegen, omdat deze berust bij een in Nederland woonachtige (rechts)persoon, doet zich het knelpunt voor dat rubricering onder één van de in art. 2 Wet Vpb 1969, genoemde lichamen op het eerste gezicht niet mogelijk lijkt. In ieder geval kan worden geconstateerd dat de categorie ‘doelvermogens’ als sluitpost niet voorkomt op de lijst van binnenlandse belastingplichtigen in art. 2 Wet Vpb 1969. Het is aannemelijk om te veronderstellen dat hier sprake is van een omissie van de wetgever.

In dit kader dient de vraag te worden gesteld welk gevolg het ontbreken van de categorie doelvermogens heeft in art. 2 Wet Vpb 1969. In beginsel kan worden geconcludeerd dat als gevolg van deze omissie geen binnenlandse belastingplicht mogelijk is voor AngloAmerikaanse trusts. De feitelijk vanuit Nederland geleide trust bevindt zich dan ook in een heffingsvacuüm. Het wekt dan ook geen verbazing dat de fiscus – zo kan uit de rechtspraak worden afgeleid – zich in een procedure niet op het standpunt stelt dat de litigieuze trust in Nederland is gevestigd. Zelfs in die gevallen waarin aan een in Nederland woonachtige settlor, protector of beneficiary een vergaande beschikkingsmacht werd toegedicht, is daaraan door de fiscus in procedures niet de gevolgtrekking verbonden dat de plaats van feitelijke leiding in Nederland zou zijn gelegen. Daarentegen kan evenmin uit de rechtspraak worden herleid dat belastingplichtigen deze fiscale oase hebben opgezocht. Alhoewel deze situatie belastingplichtigen mogelijk aantrekkelijk voorkomt, vereist het wel enige moed; men waagt zich immers – om met Nobel te spreken – ‘in het hol van de leeuw’.

Voorts is het de vraag of zich een andere categorie belastingplichtigen aandient, waar de Anglo-Amerikaanse trust onder kan worden geschaard.”

Algemeen

8.1. Het partijdebat en – wellicht daardoor – de uitspraken van de feitenrechters munten niet uit in overzichtelijkheid. Duidelijk is dat een entiteit opbrengstgerechtigd en daarmee belastingplichtig kan zijn voor de dividendbelasting zonder belastingplichtig te zijn voor de vennootschapsbelasting, want juist voor die gevallen is de teruggaafregeling van art. 10 Wet DB bedoeld: voor de gevallen waarin de voorheffing misplaatst is omdat de opbrengstgerechtigde niet onderworpen is aan enige eindheffing waarop die voorheffing een voorheffing is, i.e. voor gevallen waarin dividendbelasting is ingehouden ten laste van een opbrengstgerechtigde die niet in een Nederlandse of EU/EER eindheffing valt of zou vallen. Is de opbrengstgerechtigde wél eindheffingsplichtig, dan is er in beginsel geen reden voor teruggaaf, want dan is de dividendbelasting ofwel verrekenbaar met die eindheffing (hetzij op grond van unilateraal recht, hetzij op grond van een verdrag tot voorkoming van internationale dubbele belasting), ofwel zij is geen voorheffing, maar eindheffing ten laste van niet-ingezetenen, in plaats van de Nederlandse eindheffing.

8.2. Ik ga ervan uit dat belanghebbendes pijn erin zit dat, hoewel hij belastingplichtig is voor de Britse vennootschapsbelasting, hij (of zijn participanten) de Nederlandse dividendbelasting niet kan verrekenen met een Britse eindheffing. Kan dat wél, dan is teruggaaf in beginsel misplaatst, want die zou er dan alleen maar toe leiden dat het VK de verrekening terugneemt: wordt de Nederlandse dividendbelasting gerestitueerd, dan bestaat er in het VK immers hoe dan ook geen recht op verrekening van die niet-betaalde belasting. De feitenrechters hebben omtrent (on)verrekenbaarheid in het VK niets vastgesteld. Wel bevat het dossier een brief van 12 maart 2013 van de belanghebbende aan de Belastingdienst, die onder meer vermeldt:

“Dutch withholding tax has not been credited against [X1] ’s [de belanghebbende; PJW] UK corporation tax liability as no such corporation tax liability arose. Note however that the tax returns for the years ended 30 September 2004 and 30 September 2005 were originally submitted to the UK tax authorities on the basis that the Dutch dividends were taxable and credit relief was taken for the Dutch withholding tax. However, these returns were subsequently amended to exempt the Dutch dividends from UK corporation tax and therefore no credit relief was taken for the Dutch withholding tax. The enclosed signed tax returns for these years were not changed (this is not required under UK legislation), but the enclosed computations for these years were amended and submitted to the UK tax authorities. No credit relief for Dutch withholding tax was therefore taken in any of the years. It is not possible for [X1] ’s unitholders to take credit for any withholding taxes suffered by [X1] .”

8.3. Ik meen (zie 3.6) dat de uitkomst van het geschil bepaald wordt door de antwoorden op de vragen of de belanghebbende (i) opbrengstgerechtigde is in de zin van de Wet DB (en daarmee in beginsel toegang heeft tot art. 10 Wet DB), en tegelijk (ii) niet belastingplichtig zou zijn voor de vennootschapsbelasting als hij in Nederland was gevestigd (zou hij dat wel zijn, dan voldoet hij niet aan de voorwaarden voor teruggaaf). Voor het eerste is een zelfstandig fiscaalrechtelijk bestaan vereist, maar voor het tweede ware dat juist liever te vermijden, hetgeen het moeilijk volgbare verloop van het partijdebat wellicht kan verklaren. De stelling van de fiscus dat de belanghebbende naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant is, impliceert het standpunt dat de belanghebbende niet opbrengstgerechtigd is in de zin van art. 1 Wet DB, waardoor hij geen toegang heeft tot art. 10 Wet DB.

8.4 ’s Hofs uitspraak komt erop neer dat de belanghebbende fiscaal transparant is omdat hij niet vergelijkbaar is met een binnenlands belastingplichtig open fonds voor gemene rekening in de zin van (thans) art. 2(3) Wet Vpb omdat zijn participaties niet vrij verhandelbaar zijn en hij evenmin vergelijkbaar is met een buitenlands belastingplichtig doelvermogen in de zin van (thans) art. 3(1)(c) Wet Vpb omdat hij geen Nederlands inkomen geniet zoals bedoeld in art. 3(1) Wet Vpb. Ik merk op dat die laatste conclusie mij niet juist lijkt: daargelaten dat als de belanghebbende in Nederland zou zijn gevestigd, hij wel degelijk Nederlands inkomen had genoten (nl. de litigieuze dividenden), doet voor de relevante transparantievraag niet ter zake of al dan niet (binnenlands of buitenlands) inkomen wordt genoten. Relevant is slechts of een doelvermogen transparant is. Het enkele bestaan van art. 3(1) Wet Vpb impliceert dat een doelvermogen naar Nederlandse fiscale maatstaven niet transparant is.

8.5. Het Hof verwart naar mijn indruk bovendien belastingplicht voor de vennootschaps-belasting en non-transparantie. Dat een entiteit niet belastingplichtig is voor de vennootschaps-belasting, impliceert niet dat die entiteit evenmin opbrengstgerechtigd is in de zin van art. 1(1) Wet DB. Het bestaan van art. 10 Wet DB bewijst het tegendeel. Uit die bepaling volgt juist dat voor teruggaaf vereist is dat de opbrengstgerechtigde die in de voorheffing is terechtgekomen niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. Als de belanghebbende een ‘doelvermogen’ is, voldoet hij aan beide voorwaarden, want doelvermogens worden in art. 2 Wet Vpb niet aangewezen als binnenlands belastingplichtig, maar zijn wel opbrengstgerechtigd en daarmee belastingplichtig voor de dividendbelasting. De belanghebbende is weliswaar geen ‘rechtspersoon’, zoals art. 10(1) Wet DB eist, maar uit lid 2 volgt dat dat ook niet hoeft: voor niet-ingezeten entiteiten zoals de belanghebbende is in verband met het EU-vrij-verkeer immers voldoende dat zij ‘lichaam’ zijn, hetgeen mijns inziens slechts betekent dat zij (naar Nederlandse maatstaven) fiscaal niet-transparant moeten zijn.

8.6. Als de belanghebbende een doelvermogen is (het Hof heeft dat echter niet onderzocht), resteert voor hem het probleem dat hij in het VK (wel) onderworpen is aan belastingheffing. Art. 10(2) Wet DB stelt aan niet-ingezeten lichamen voor teruggaaf immers de eis dat zij niet alleen niet onderworpen zouden zijn als zij in Nederland waren gevestigd, maar ook dat zij in hun thuisland niet onderworpen zijn. Ik meen echter (zie onderdeel 6.9 van de conclusie voor HR BNB 2014/2055) dat die laatste eis onverenigbaar is met het EU-recht, nu het er EU-rechtelijk slechts om gaat of de betrokken niet-ingezetene door Nederland ongunstiger behandeld wordt dan vergelijkbare ingezetenen. De vraag of die entiteit thuis onderworpen is, doet daarvoor niet ter zake. Die vraag is alleen van belang in verband met mogelijke verrekenbaarheid van de Nederlandse dividendbelasting. Zoals boven (8.2) opgemerkt, bestaat ondanks teruggaaf aan vergelijkbare ingezeten entiteiten geen aanleiding voor teruggaaf van de (daardoor op zichzelf discriminerende) voorheffing aan niet-ingezetenen als die discriminatie ‘geneutraliseerd’ wordt doordat de discriminerende bronheffing verrekend wordt met en dus verdwijnt in de eindheffing waaraan de niet-ingezetene thuis is onderworpen.56 Alleen voor zover de bronlandse discriminatie niet wordt geneutraliseerd in het thuisland, dus alleen voor zover de niet-ingezetene met een excess foreign tax credit komt te zitten ter zake van het dividend, is Nederland zelf gehouden de discriminatie ongedaan te maken door middel van restitutie.

8.7. Dit is echter alleen relevant als de belanghebbende de belastingplichtige was voor de dividendbelasting (als hij de opbrengstgerechtigde was). Was hij dat niet, dan waren zijn participanten de opbrengstgerechtigden en is de dividendbelasting te hunnen laste ingehouden, waardoor de vraag naar restitueerbaarheid c.q. verrekenbaarheid bij hen komt te liggen en belanghebbendes verzoek moet worden afgewezen. De cruciale vraag is dus of de belanghebbende opbrengstgerechtigd is ex art. 1 Wet DB. De feitenrechters hebben die vraag vertaald als: is de belanghebbende naar Nederlandse maatstaven al dan niet transparant?

8.8. Vaststaat dat de belanghebbende in Schotland onderworpen is aan de lokale winstbelasting, zodat hij naar Brits recht kennelijk fiscaal niet-transparant is en recht zou kunnen hebben op verrekening van de Nederlandse dividendbelasting.

Het EU-recht (middel (iii))

8.9. Eén van belanghebbendes stellingen is dat het EU-recht Nederland verplicht om zijn niet-transparante fiscale status naar Brits recht te erkennen. Hij betoogt in middel (iii) primair dat op basis van analoge toepassing van de HvJ-arresten Centros en Inspire Art Nederland de Britse fiscale kwalificatie van de belanghebbende (fiscaal zelfstandige entiteit naar Schots recht) moet volgen. Dat betoog lijkt mij onjuist. Volgens onder meer HvJ EU Aberdeen Property 57 zijn de lidstaten bij afwezigheid van EU-harmonisatie niet gehouden fiscale kwalificaties van andere lidstaten over te nemen, als zij maar niet discrimineren. In de boven (6.4) geciteerde zaak van het Finse fonds stelde de belanghebbende dat Nederland diens niet-onderworpen status volgens Fins belastingrecht moest erkennen. U achtte die stelling onjuist. Bij ontbreken van harmonisatie op dat vlak heeft Nederland de bevoegdheid (en de verplichting) om het Nederlands belastingrecht op niet-ingezeten fondsen toe te passen op basis van de kenmerken van die fondsen zoals Nederland zijn belastingrecht ook zou toepassen op ingezeten fondsen met die kenmerken. In HR BNB 2014/20 oordeelde u dan ook dat de Finse fiscale kwalificatie niet hoefde te worden overgenomen door bronland Nederland.

8.10. Uit HvJ-arresten zoals Überseering 58 en Cartesio 59 volgt wel dat Nederland rechtspersoonlijkheid zou moeten erkennen als de belanghebbende volgens Schots recht met behoud van rechtspersoonlijkheid naar Nederland zou willen emigreren, maar de belanghebbende heeft geen rechtspersoonlijkheid, zodat er op dat punt niets te erkennen valt, en hij is evenmin geëmigreerd. Uit Überseering volgt ook dat Nederland de belanghebbende als fiscaal procesbevoegdheid moet erkennen, maar gegeven dat wij ons allen over belanghebbendes zaak buigen, heeft Nederland dat ook gedaan.

8.11. De belanghebbende stelt subsidiair dat het vrije verkeer in de EU meebrengt dat een trust naar EU-rechtelijke maatstaven als zelfstandig subject c.q. als non-transparante entiteit moet worden aangemerkt en dat die EU-rechtelijke maatstaven een eventuele Nederlandse kwalificatie als niet-transparant opzij zetten. Hij verwijst daartoe op het HvJ-arrest in de zaak Panayi .60 In de kern is deze stelling dezelfde als de primaire stelling van middel (iii), nl. dat de rest van de EU de Britse fiscale (niet-)transparantieregels voor Schotse trusts zou moeten overnemen. Dat hoeft echter niet, zolang de rest van de EU die trusts maar niet discrimineert ten opzichte van vergelijkbare binnenlandse rechtsvormen. De zaak Panayi ging dan ook over een ander probleem, nl. de vraag of de desbetreffende trust überhaupt toegang had tot de EU-vestigingsvrijheid waarop hij zich wilde beroepen om bij verplaatsing van de fiscale woonplaats van de trustees naar een andere lidstaat een exitheffing te voorkomen over de meerwaarden in het trustvermogen. Voor de toegang tot de vestigingsvrijheid voor rechtspersonen (art. 54 VwEU) waren twee vragen beslissend: (i) neemt de Panayi trust volgens zijn recht van oprichting zodanig zelfstandig deel aan het nationale rechtsverkeer dat hij kan gelden als een van de rechtsvormen opgesomd in art. 54 VwEU en (ii) streeft hij naar winst, zoals art. 54 VwEU eist? Het HvJ beantwoordde beide vragen bevestigend, waardoor de Panayi trust toegang had tot art. 54 VwEU. Die zaak is dus van geen belang voor belanghebbendes geval, nu niemand hem de toegang tot art. 54 VwEU probeert te ontzeggen.

8.12. Ik meen daarom dat middel (iii) faalt.

Opbrengstgerechtigdheid, vennootschapsbelastingplicht en transparantie (middelen (i) en (ii))

8.13. Ik begrijp belanghebbendes middelen (i) en (ii) en het partijdebat dat ten grondslag ligt aan de rechtsoverwegingen waartegen deze twee middelen zich richten aldus dat hij in wezen stelt dat, ware hij in Nederland gevestigd (zou hij in Nederland bestuurd worden), hij een doelvermogen was geweest dat wél ‘opbrengstgerechtigd’ zou zijn ex art. 1 Wet DB (dus niet transparant voor de dividendbelasting), maar niet belastingplichtig zou zijn voor de vennootschapsbelasting, nu doelvermogens niet worden genoemd in art. 2 Wet Vpb. Is dat standpunt juist, dan is de belanghebbende vergelijkbaar met een niet-nijvere stichting of vereniging, aan wie de te haren laste ingehouden dividendbelasting wordt teruggegeven.

8.14. Uit onder meer HR BNB 1999/35 (zie 6.2) volgt dat de Nederlandse fiscaalrechtelijke kwalificatie van vreemdrechtelijke samenwerkingsverbanden zonder (vreemdrechtelijke) rechtspersoonlijkheid begint met de vaststelling van de buitenlands-civielrechtelijke kenmerken van dat samenwerkingsverband. Vervolgens wordt beoordeeld met welke Nederlands-rechtelijke rechtsfiguur die kenmerken de entiteit vergelijkbaar maken en welke kwalificatie zulks naar Nederlandse fiscaalrechtelijke maatstaven oplevert: fiscaal transparant of zelfstandige subjectieve belastingplicht.61

8.15. De Wet DB omvat, zoals bleek, een ruimere groep subjectief belastingplichtigen dan de Wet Vpb. Daarom hebben ingezeten belastingplichtigen voor de Wet DB die voor het door hen ontvangen Nederlandse dividend niet belastingplichtig zijn in de vennootschapsbelasting of daarvan zijn vrijgesteld ex art. 5 en 6 Wet Vpb, recht op teruggaaf ex art. 10(1) Wet DB.

8.16. De wetgever heeft zich kennelijk niet gerealiseerd dat ook andere entiteiten dan rechtspersonen zich kunnen beroepen op art. 10(1) Wet DB. De wetgever heeft wel, op voorstel van de NOB, de term “rechtspersoon” in het derde lid van art. 10 Wet DB (tekst ingevoegd per 11 juli 2008 met terugwerkende kracht naar 1 januari 2007; thans tweede lid) vervangen door de term “lichaam” (zie 4.3 hierboven), maar in antwoord op de opmerking van de NOB dat dezelfde wijziging dan ook in het eerste lid ware door te voeren, stelde de staatssecretaris van Financiën dat zo’n wijziging in het eerste lid geen materieel belang zou hebben omdat Nederlandse lichamen die onder het eerste lid kunnen vallen, alle rechtspersoonlijkheid hebben62 (zie 4.3 hierboven). De belanghebbende is echter geen Nederlands lichaam en dit betoog maakt duidelijk dat de rechtspersoonlijkheidseis discrimineert omdat alle denkbare Nederlandse rechtsvormen er wel door gedekt worden. Uit het (thans) tweede lid volgt echter, zoals boven reeds opgemerkt, dat de wetgever EU-lichamen niet wilde discrimineren en daarom in (thans) lid 2 de term ‘lichaam’ gebruikte. Dat de belanghebbende geen rechtspersoon is, kan hem daarom mijns inziens niet tegengeworpen worden. Dat hij in Schotland onderworpen is, kan hem mijns inziens evenmin tegengeworpen worden, zoals boven (8.2) bleek, behalve voor zover hij daardoor de Nederlandse dividendbelasting zou kunnen verrekenen met zijn eindheffing. Dat hij niet in Nederland gevestigd is, kan hem EU-rechtelijk uiteraard evenmin tegengeworpen worden.

8.17. Het Hof heeft eerst onderzocht of de belanghebbende, gezien zijn Schotsrechtelijke kenmerken, naar Nederlands fiscaal recht vergelijkbaar is met een (open) fonds voor gemene rekening. Ik begrijp echter niet goed waarom, want als de belanghebbende daarmee vergelijkbaar is, zou hij bij binnenlandse vestiging belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting en dus hoe dan ook niet in aanmerking komen voor teruggaaf ex art. 10 Wet Vpb, en als hij er niet mee vergelijkbaar is, zegt dat – anders dan het Hof wellicht meent – niet dat hij daarmee (ook voor de dividendbelasting) transparant zou zijn, want die niet-vergelijkbaarheid zegt op zichzelf nog niets over opbrengstgerechtigdheid in de zin van de Wet DB, hetgeen een vereiste is voor de teruggaaf ex art. 10(1) Wet DB.

8.18. Het Hof heeft de units in de belanghebbende niet als vrij verhandelbaar aangemerkt, niet omdat de toestemming van alle participanten vereist zou zijn (het criterium waarop de belanghebbende hamert), maar omdat ’s Hofs uitleg van de trustakte c.a. inhoudt dat participanten hun units alleen aan de belanghebbende zelf kunnen overdragen. De uitleg c.q. vaststelling van de relevante documenten, feiten en omstandigheden is voorbehouden aan het Hof als feitenrechter. ’s Hofs oordeel dat een unit houder, indien hij zijn units aan een derde wil overdragen, dat niet zelf kan, maar hen eerst aan de belanghebbende zelf zal moeten overdragen, acht ik in het licht van de desbetreffende documenten niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Niet-vrije-verhandelbaarheid heeft tot gevolg dat de belanghebbende naar Nederlandse maatstaven niet onder art. 2 Wet Vpb valt. Het Hof heeft daaraan, gegeven het ontbreken van rechtspersoonlijkheid, het gevolg verbonden dat de belanghebbende fiscaal transparant is, kennelijk ook voor de dividendbelasting (en dus geen opbrengstgerechtigde in de zin van art. 1(1) Wet DB). Die laatste conclusie volgt echter niet uit het al dan niet onder art. 2 Wet Vpb vallen, nu art. 10 Wet Vpb immers juist bedoeld is voor entiteiten die niet onder art. 2 Wet Vpb vallen (maar wél onder art. 1 Wet DB). Toetsing aan de vraag of een entiteit op basis van art. 2 Wet Vpb al dan niet een belastingplichtig fonds voor gemene rekening zou zijn voor de vennootschapsbelasting , of anderszins al dan niet onder art. 2 Wet Vpb zou vallen, geeft dus geen antwoord op de vraag waar het om gaat, nl. of die entiteit opbrengstgerechtigd is ex art. 1(1) Wet DB.

8.19. Het Hof had dus niet alleen moeten beoordelen of de belanghebbende al dan niet onder enig onderdeel van art. 2 Wet Vpb zou vallen bij binnenlandse vestiging, maar in de eerste plaats of hij voor de dividendbelasting transparant is, dus of hij of zijn unit houders opbrengstgerechtigd zijn. ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende geen fonds voor gemene rekening is in de zin van art. 2 Wet Vpb, is verwarrend, want het impliceert dat de belanghebbende, ware hij in Nederland gevestigd, niet vennootschapsbelastingplichtig zou zijn, hetgeen juist steun biedt aan belanghebbendes standpunt dat hij in aanmerking komt voor teruggaaf ex art. 10(1) Wet DB.

8.20. Belanghebbendes betoog – dat hij wél als fonds voor gemene rekening moet worden aangemerkt – begrijp ik dus evenmin goed, want het lijkt mij niet zijn zaak te dienen. Als dat betoog juist is, dan zou hij, ware hij in Nederland gevestigd, onderworpen zijn aan vennootschapsbelasting en dus geen recht op teruggaaf hebben, nu daarvoor is vereist dat de verzoeker niet vennootschapsbelastingplichtig is. Hij zou zich dan in dezelfde positie bevinden als het Finse fonds in HR BNB 2014/20 (zie 6.4 hierboven) en dus bot vangen.

8.21. Ik meen daarom dat het eerste cassatiemiddel zoals het is geformuleerd niet tot cassatie leidt omdat het bij gegrondbevinding niet tot teruggaaf van dividendbelasting leidt.

8.22. Dat neemt niet weg dat ’s Hofs oordeel waartegen het tweede middel zich richt, mijns inziens onjuist is: uit het oordeel dat de belanghebbende voor de vennootschapsbelasting niet vergelijkbaar is met een fonds voor gemene rekening, volgt immers nog niet dat hij geen opbrengstgerechtigde is voor de dividendbelasting. Ik meen daarom, zoals ik hieronder zal uiteenzetten, dat middel (ii) doel treft.

8.23. Na – mijns inziens ten onrechte – te hebben geoordeeld dat de belanghebbende geen zelfstandig subject is voor de dividendbelasting omdat hij niet vergelijkbaar is met een fonds voor gemene rekening, heeft het Hof vervolgens verondersteld dat de belanghebbende (wel) vergelijkbaar is met een doelvermogen zoals bedoel in (thans) art. 3(1)(c) Wet Vpb, maar geoordeeld dat deze kwalificatie de belanghebbende niet helpt omdat hij geen binnenlands inkomen geniet en daarom geen buitenlands belastingplichtige ex art. 3 Wet Vpb is en bij binnenlandse vestiging evenmin binnenlands belastingplichtig ex art. 2 zou zijn. Die redenering begrijp ik niet. In de eerste plaats is de veronderstelling waarvan het Hof uitgaat (de belanghebbende is een doelvermogen in de zin van art. 3 Wet Vpb) onverenigbaar met zowel de wet als zijn eerdere oordeel dat de belanghebbenden juist transparant (dus fiscaal nonexistent) is. Uit art. 3 Wet Vpb en uit het Trustarrest HR BNB 1999/35 (zie 6.2) volgt immers onmiskenbaar dat een doelvermogen fiscaal niet transparant is. Marres (zie 7.2 hierboven) noemt het doelvermogen ook expliciet als opbrengstgerechtigd voor de dividendbelasting. In de tweede plaats lijkt duidelijk dat als de belanghebbende een doelvermogen is en hij in Nederland gevestigd zou zijn, hij wel degelijk binnenlands inkomen zou genieten, nl. de litigieuze dividenden. In de derde plaats volgt uit het niet onder art. 3 Wet Vpb vallen niet dat de belanghebbende geen opbrengstgerechtigde is in de dividendbelasting, zodat het niet relevant is of de belanghebbende binnenlands inkomen geniet in de zin van art. 3 Wet Vpb. In de vierde plaats is de omstandigheid waarop het Hof baseert dat de belanghebbende geen teruggaafrecht zou hebben (nl. dat hij noch binnenlands, noch buitenlands belastingplichtige is of zou zijn) juist een omstandigheid die belanghebbendes standpunt steunt . Art. 10 is immers – het wordt eentonig – juist geschreven voor niet -belastingplichtige (en vrijgestelde) lichamen.

8.24. Ook hier kan ik het Hof dus niet volgen: als de belanghebbende een doelvermogen is, zoals het Hof veronderstelt, impliceert dat immers dat hij niet -transparant en wél opbrengstgerechtigd is. Valt hij bovendien bij binnenlandse vestiging niet onder art. 2 en 3 Wet Vpb, dan is hij dus niet vennootschapsbelastingplichtig en is dus voldaan aan de voorwaarden voor teruggaaf van de voorheffing.

8.25. De belastingwet bevat geen omschrijving van het fiscaal zelfstandige subject ‘doelvermogen’.63 De memorie van toelichting bij de Wet Vpb vermeldt wel dat het om een sluitpost gaat:64

“Met het gebruik van deze term in het onderwerpelijke artikel wordt – evenals zulks geschiedde bij het opnemen van de uitdrukking "fondsen (beheren)" onder artikel 3 van het Besluit – beoogd een sluitpost aan te brengen om gevallen, waarin een door buitenlands recht beheerst, afzonderlijk vermogen optreedt dat naar Nederlandse rechtsbegrippen niet kan worden opgevat als vormende, onderscheidenlijk toebehorende aan, een rechtspersoon dan wel een commanditaire vennootschap op aandelen of een vereniging zonder rechtspersoonlijkheid, fiscaal op dezelfde wijze te kunnen behandelen als ten aanzien van de evengenoemde lichamen geschiedt. Indien een zodanig doelvermogen binnenlands inkomen oplevert zal dit, evenzeer als wanneer het toekwam aan een buitenlandse organisatie vallende onder een der zojuist opgesomde rechtsvormen, door de belasting worden getroffen.”

8.26. De tweede nota van wijziging bij het wetsvoorstel Vpb 1969 vermeldt dat het bij ‘doelvermogen’ om een afgescheiden vermogen gaat en dat ‘fondsen’ onder het ruimere begrip ‘doelvermogens’ vallen:65

“Als binnenlandse belastingplichtigen worden hier geïntroduceerd „fondsen voor gemene rekening", welke worden omschreven in het voorgestelde nieuwe tweede lid van artikel 2. De begripsomschrijving is zo ruim dat hieronder niet uitsluitend vallen de in het voorgaande beschreven open beleggingsfondsen, doch ook die open fondsen welker werkzaamheid mede of uitsluitend een ander terrein bestrijkt dan dat van die beleggingsfondsen. Als anderszins aanwenden van gelden valt bijvoorbeeld te denken aan handel in onroerend goed. Al deze fondsen immers fungeren als zelfstandige grootheden die in concurrentie treden met soortgelijke aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen lichamen. Als kenmerk van de hierbedoelde fondsen kan nog worden vermeld dat voor het beheer van het fonds, of wel fondsvermogen, een statuut of reglement, veelal genaamd algemene voorwaarden van beheer en bewaring, is opgesteld.

In de begripsomschrijving is het woord „fondsen" en niet „doelvermogens" gebruikt. Hoewel het begrip fonds — een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid — een species is van het genus doelvermogen geven de ondergetekenden er de voorkeur aan te spreken van fonds. In de eerste plaats sluit dit woord aan bij het spraakgebruik, terwijl in de tweede plaats het begrip doelvermogen niet vast omlijnd is.”

Rosmalen66 merkt over de laatste alinea op (ik laat voetnoten weg):

“Op deze laatste opmerking uit de wetsgeschiedenis is de nodige kritiek gekomen. Zo meent Boer dat het doelvermogen, anders dan het FGR, geen bewijzen van deelgerechtigdheid kent en zich om die reden beter laat vergelijken met rechtsvormen van het “stichtingentype” en niet van het “corporatieve type”. Deze opvatting berust mijns inziens op een (te) beperkte invulling van het begrip doelvermogen. Gelet op de aangehaalde wetsgeschiedenis is met het gebruik van deze term beoogd een “sluitpost” aan te brengen en beperkt deze term zich dus niet tot een bepaald “type”. Dat fondsen in het algemeen onder de noemer “doelvermogen” kunnen worden begrepen volgt verder ook uit het feit dat art. 3 lid 1 onderdeel c Wet VPB 1969 de opvolger is van art. 3 lid 1 Besluit VPB 1942, waarin de term “fondsen” werd gebruikt. Deze constateringen ondersteunen de visie dat ten aanzien van het begrip doelvermogen in art. 3 lid 1 onderdeel c Wet VPB 1969 een brede toepassing op zijn plaats is.”

8.27. Middel (ii) aldus lezende dat het Hof had moeten onderzoeken of de belanghebbende een doelvermogen is en dat het Hof voor de opbrengstgerechtigdheid van doelvermogens in de dividendbelasting ten onrechte van belang heeft geacht of de belanghebbende belastingplichtig (binnenlands of buitenlands) is of zou zijn voor de vennootschapsbelasting, meen ik dat dat middel doel treft. Het Hof heeft niet onderzocht, maar slechts verondersteld dat de belanghebbende als doelvermogen kan worden aangemerkt, hoewel die hoedanigheid cruciaal is voor de vraag of de belanghebbende opbrengstgerechtigd is in de dividendbelasting, terwijl afwezigheid van vennootschapsbelastingplicht daarvoor juist niet cruciaal is. Die afwezigheid is wel weer cruciaal om binnen bereik van art. 10 Wet DB te komen, samen met opbrengstgerechtigdheid in de dividendbelasting.

8.28. Ik meen daarom dat ’s Hofs uitspraak moet worden vernietigd en dat de zaak moet worden verwezen voor onderzoek naar belanghebbendes opbrengstgerechtigdheid voor de dividendbelasting, met name naar zijn vergelijkbaarheid met een doelvermogen, omdat die kwalificatie toegang biedt tot art. 10 Wet DB en aanspraak biedt op teruggaaf.

8.29. Kwalificatie is een deels feitelijk, deels rechtskundig oordeel, zodat u die kwalificatie wellicht zelf ter hand zou kunnen nemen op basis van de niet-betwiste feiten en de trustakte c.a., maar mij lijken de feiten en de documenten te onoverzichtelijk en als uit die kwalificatie zou komen dat de belanghebbende inderdaad opbrengstgerechtigde in de dividendbelasting is en – ware hij binnenslands gevestigd – niet vennootschapsbelastingplichtig zou zijn omdat hij niet onder art. 2 Wet Vpb zou vallen, dan rijst de vraag of en in hoeverre het daarmee geconstateerde discriminatoire karakter van teruggaafweigering geneutraliseerd wordt doordat de Nederlandse dividendbelasting in het VK is verrekend of teruggegeven, hetzij bij de belanghebbende, hetzij bij zijn participanten. Die vraag lijkt niet onderzocht te zijn door de feitenrechters en kan mijns inziens niet door de cassatierechter onderzocht worden. De Rechtbank heeft weliswaar overwogen dat (r.o. 4.3):

“Tussen partijen is niet in geschil dat noch de Nederlandse wet noch het bilaterale belastingverdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk (intern recht) aan belanghebbende een recht toekent op teruggaaf van dividendbelasting.”67

maar daaruit valt niet op te maken dat ook geen verrekenings recht bestond, gegeven dat de belanghebbende is onderworpen aan de Britse vennootschapsbelasting, hetgeen een vermoeden van ordinary credit kan doen rijzen, en evenmin dat ook zijn unit houders niet indirect iets met de Nederlandse dividendbelasting konden aanvangen. In hoger beroep lijkt dit punt niet aan de orde geweest te zijn. De in 8.2 geciteerde brief van de belanghebbende aan de Inspecteur lijkt mij een wankele basis voor een feitelijk uitgangspunt dat in geen van de zeven zaken enige Nederlandse dividendbelasting is verrekend of teruggegeven in het VK. Het zou voor u en voor een eventueel verwijzingshof nuttig kunnen zijn als de partijen zich er bij Borgersbrief expliciet over uitlaten in hoeverre zij het eens zijn dat van de litigieuze dividendbelasting in geen van de zeven zaken enig bedrag is verrekend of teruggegeven in het VK, hetzij ten gunste van de belanghebbende, hetzij ten gunste van zijn participanten.

Ik geef u in overweging in alle zeven zaken middel (ii) gegrond te verklaren en alle zaken te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal