Overnameschuld; groepsfinanciering; renteaftrekbeperking artikel 10a Wet VpB 1969

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2007 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd. Bij beschikkingen is heffingsrente berekend en is het bedrag van de met de belastbare winst van 2007 verrekende verlies vastgesteld.

1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag verminderd en de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. Voorts heeft hij het bedrag van het verrekende verlies nader vastgesteld.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende en de Inspecteur hebben nadere stukken ingezonden bij brieven van 25 november 2019, respectievelijk 20 januari 2020.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is een 100% dochter van de in België gevestigde [A] N.V.

2.2. In het jaar 2000 hield de in België gevestigde [B] N.V (hierna: [B] ) 39% van de aandelen in [A] N.V. Per 22 december 2002 hield [B] 44,47% van de aandelen in [A] N.V. De overige aandelen [A] N.V. zijn in handen van het publiek (floating stock).

2.3. [C] N.V. (hierna: het [C] ) is een in België gevestigd concernfinancieringslichaam van de [B] / [A] -groep. Het [C] is in 1990 opgericht. Vanaf oprichting tot en met 2010 heeft het [C] de status van coördinatiecentrum gehad. Coördinatiecentra waren in België gevestigde ondernemingen die deel uitmaakten van een multinationale groep en die als enig doel hadden het verrichten van bepaalde diensten op het gebied van financiering, kasbeheer, boekhouding, adviesverlening, et cetera, ten behoeve van de andere ondernemingen van dezelfde groep. De belastbare winst van een coördinatiecentrum werd forfaitair bepaald aan de hand van de zogeheten “cost plus”-methode en bedroeg een percentage van de uitgaven en de bedrijfskosten, exclusief personeelskosten, financiële lasten en vennootschapsbelasting. Coördinatiecentra waren tevens vrijgesteld van de onroerende voorheffing en het registratierecht op kapitaalinbrengen. Voorts behoefden zij geen roerende voorheffing op rentebetalingen in te houden, terwijl de ontvangende vennootschap wel recht had op verrekening dan wel teruggaaf van de fictieve roerende voorheffing.

2.4. Op 18 november 1999 heeft [A] N.V. met N.V. [D] ( [D] ) en N.V. [E] ( [E] ) een Share Purchase Agreement gesloten voor de aankoop van aandelen in N.V. [F] ( [F] ). De juridische levering door [D] en [E] heeft op 14 maart 2000 plaatsgevonden, waarbij belanghebbende 72% van de aandelen in [F] heeft verkregen en [A] N.V. 28%.

2.5. In 1999 heeft [A] N.V. door middel van een kapitaalinbreng een belang verworven in [C] van 20,63%. Met het oog op de verwerving van [F] heeft [A] N.V. op 14 maart 2000 haar belang in het [C] uitgebreid door middel van een kapitaalstorting. In het jaar 2000 hield [A] N.V. 53,05% van de aandelen in het [C] . De overige 46,95% werden gehouden door [B] . Per 22 december 2002 was de verhouding gewijzigd in 64,3% [A] N.V., 27,8% [B] en 7,9% van diverse aandeelhouders. De aandelen in het [C] zijn in dat jaar tevens verletterd waarbij het desbetreffende letteraandeel rechtstreeks werd gekoppeld aan de met het op dat aandeel verkregen kapitaal verstrekte intraconcernlening.

2.6. In 2000 kende het [C] een personeelsbestand van gemiddeld 36 personen en een eigen vermogen van meer dan € [---] . waarvan ruim € [---] ten gevolge van de kapitaalsvergroting van 14 maart 2000 door [A] N.V. In 2008 is het personeelsbestand uitgegroeid naar ruim 375 personen en is het eigen vermogen uitgegroeid naar € [---] . Het bedrag aan verstrekte leningen bedroeg toen ruim € [---] .

2.7. In het proces-verbaal van de vergadering van de Raad van bestuur van [A] van 3 maart 2000 staat onder meer:

“De heer [G] herinnert aan de vergadering van de Raad van bestuur van 17 november 1999. Tijdens deze vergadering werd door de Raad van bestuur goedkeuring gehecht aan de overname door [A] NV van de [F] . (…) De heer [G] geeft vervolgens nadere toelichting bij de wijze waarop de overname van [F] door [A] NV zal worden gestructureerd, rekeninghoudende met de verschillende financiële, fiscale en juridische elementen van het dossier.

In een eerste faze worden de aandelen van [F] overgenomen door [H] BV (72%) en [A] NV (28%). [H] BV zal hiervoor een lening aangaan bij [C] . Het kapitaal van [C] zal hiertoe worden verhoogd.

[A] NV zal zijn deel van de overname gedeeltelijk financieren met een overbruggingslening afgesloten met ING-bank, en gedeeltelijk uit eigen middelen.

In de eindstructuur zullen alle aandelen van [F] bij [H] BV worden ondergebracht. [A] NV (80%) en ING (20%) zullen de twee aandeelhouders van [H] BV zijn.

De Raad van bestuur stemt in met de wijze waarop de overname van [F] binnen [A] wordt gestructureerd.”

2.8. Belanghebbende heeft de verwerving van het 72%-aandelenbelang in [F] gefinancierd met een lening opgenomen bij het [C] (hierna: lening I).

2.9. Op 22 mei 2000 heeft belanghebbende het 28%-belang van [A] N.V. in [F] overgenomen. 10% van de aandelen in [F] heeft belanghebbende verkregen tegen uitreiking van eigen aandelen aan [A] N.V. De overige 18% zijn gekocht van [A] N.V. De verwerving van het 18%-aandelenbelang is aanvankelijk gefinancierd met een lening van ING Bank (hierna: ING lening).

2.10. Op 13 juli 2000 heeft belanghebbende, na vaststelling van de definitieve aankoopprijs van de aandelen in [F] , nog een extra betaling gedaan. Dit bedrag is gefinancierd met een lening opgenomen bij het [C] (hierna: lening II).

2.11. Met ingang van 1 januari 2001 is [F] gevoegd in een fiscale eenheid met belanghebbende als moedermaatschappij.

2.12. Op 24 december 2002 is de ING-lening vervangen door een bij het [C] opgenomen lening (hierna: lening III). Deze lening is in gedeelten (vervroegd) afgelost in 2004, 2005 en 2006. Over de jaren 2002 tot en met 2006 was belanghebbende rente verschuldigd. Belanghebbende heeft deze rente in de aangifte over die jaren niet ten laste van de belastbare winst gebracht op grond van artikel 15, vierde lid, (2002) respectievelijk artikel 15ad (tekst 2003 tot en met 2006) van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

2.13. De door het [C] verstrekte leningen I, II, en III zijn verstrekt uit het eigen vermogen van het [C] dat kort daarvoor via kapitaalstorting van [A] N.V. is verkregen. Ten tijde van het verstrekken van de onderhavige leningen was door de groep extern geen eigen vermogen aangetrokken. Er is geen eigen vermogen aan Nederlandse groepsmaatschappijen onttrokken om de onderhavige leningen te verstrekken.

2.14. Het Belgische coördinatieregime is inmiddels afgeschaft. Tot en met 2010 heeft een overgangsregime gegolden.

2.15. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2007 de rente met betrekking tot de leningen I, II en III in mindering gebracht op de belastbare winst. De Inspecteur heeft de rente bij het vaststellen van de aanslag niet in aftrek toegelaten. Belanghebbende heeft naar aanleiding daarvan bezwaar en beroep ingesteld.

3. Het geschil

3.1. In geschil is of de inspecteur terecht heeft geweigerd de aftrek van rente met betrekking tot de leningen I, II en III in aftrek toe te laten. Belanghebbende voert in dit verband vijf grieven aan. De eerste grief houdt in dat de over de jaren 2002 tot en met 2006 op lening III verschuldigde rente gelet op artikel VIIIc van de Wet werken aan winst ten laste van de belastbare winst van het onderhavige jaar komt. Ten tweede voert belanghebbende aan dat de schulden uit hoofde van de leningen geen verband houden met een rechtshandeling als vermeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). Als derde stelt belanghebbende dat aan die schulden in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen in de zin van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet Vpb. Verder stelt belanghebbende zich op het standpunt dat artikel 10a van de Wet in strijd is met de in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) neergelegde verdragsvrijheden (grief 4) en inbreuk maakt op het Europeesrechtelijke rechtszekerheidsbeginsel (grief 5). Voorts geeft belanghebbende in overweging prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU).

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Belanghebbende stelt dat de over de jaren 2002 tot en met 2006 op lening III verschuldigde rente op grond van artikel VIIIc van de Wet werken aan winst ten laste van de belastbare winst van het onderhavige jaar komt. Belanghebbende heeft in haar aangiften over de jaren 2002 tot en met 2006 vermeld dat deze rente niet in aftrek gebracht op grond van artikel 15, vierde lid, respectievelijk artikel 15ad van de Wet. Op grond van deze bepalingen werd de aftrek getemporiseerd. Vorenvermeld artikel VIIIc bepaalt dat deze rente in 2007 in aftrek komt. Nu de wet niet erin voorzag dat de nog niet in aftrek gekomen rente bij beschikking werd vastgesteld, moet de vermelding in de aangifte worden gevolgd. Het is volgens belanghebbende niet mogelijk de aftrek in 2007 te weigeren op grond van artikel 10a, eerste lid, onderdeel b, van de Wet Vpb (zoals die bepaling luidde tot en met 2006), omdat deze bepaling in 2007 niet meer bestaat.

4.2. De bedoelde rente was – naar de Inspecteur onbetwist heeft gesteld – in de jaren 2002 tot en met 2006 niet aftrekbaar op grond van artikel 10a, eerste lid, onderdeel b, van de Wet Vpb (tekst tot en met 2006). Dat brengt naar het oordeel van het Hof mee dat geen sprake is van rente als bedoeld in vorenvermeld artikel VIIIc. De omstandigheid dat de rente waarvan de aftrek is getemporiseerd, niet bij beschikking wordt vastgesteld brengt mee dat de vraag of sprake is van zodanige rente pas aan de orde komt bij de vaststelling van de aanslag over het jaar waarin aftrek zou kunnen plaatsvinden, in casu 2007. Dat artikel artikel 10a, eerste lid, onderdeel b, van de Wet Vpb in 2007 niet meer bestaat laat onverlet dat deze bepaling haar werking behoudt voor de jaren 2002 tot en met 2006, zodat de bedoelde rente in deze jaren niet aftrekbaar was. De Inspecteur heeft de aftrek terecht geweigerd.

Tweede grief

4.3. Belanghebbende stelt dat de over het onderhavige jaar verschuldigde rente op de leningen I en II niet op grond van artikel 10a van de Wet van aftrek is uitgesloten, omdat [F] is opgenomen in de fiscale eenheid van belanghebbende. Als gevolg van de voeging van [F] staat de overnameschuld niet (langer) tegenover een deelneming [F] waaruit objectief vrijgestelde voordelen worden genoten, maar tegenover ‘normale’ bezittingen die belastbare winst genereren. Voor de toepassing van artikel 10a houdt de overnameschuld dan ook verband met die ‘normale’ bezittingen en niet met de verwerving van [F] . Dat geldt a fortiori voor zover die overnameschuld staat tegenover de boekwaarde van de bezittingen, aldus belanghebbende.

4.4. Het Hof verwerpt deze grief. Naar het oordeel van het Hof verandert het karakter van de overnameschuld niet doordat de overgenomen dochter wordt opgenomen in een fiscale eenheid (vgl. HR 29 april 2011, nr. 10/00654, ECLI:NL:HR:2011:BP3879).

Derde grief

4.5. Belanghebbende stelt dat de over het onderhavige jaar verschuldigde rente op de leningen I en II niet op grond van artikel 10a van de Wet van aftrek is uitgesloten omdat aan het aangaan van die leningen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; er is namelijk geen sprake van een volstrekt kunstmatige constructie. Het [C] is gericht op het centrale beheer van de financiële middelen van de groep. Het [C] moest om de status van coördinatiecentrum te kunnen krijgen bezien vanuit de groep nieuwe activiteiten ontplooien. De Rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het [C] een wezenlijke ondersteunende functie vervulde en als in 2000 substance had. De (latere) verlettering van de aandelen in het [C] heeft plaatsgevonden om bedrijfseconomische overwegingen, namelijk dat ongewenst werd geacht dat de in het [C] deelnemende groepsmaatschappijen risico gingen lopen over alle door het [C] verstrekte leningen. Dat er weinig stukken zijn over de wijze van financiering komt doordat klip en klaar was dat het [C] de financiering zou verstrekken. De omstandigheid dat sprake is van een belastingvoordeel is op zichzelf nog geen misbruik. Verder geldt voor lening III dat deze is aangewend voor de aankoop van aandelen [F] van [A] . Deze aankoop moet op één lijn worden gesteld met de verwerving van een derde omdat van meet af aan was beoogd dat belanghebbende alle aandelen in [F] zou verwerven, [A] de desbetreffende aandelen zeer kort heeft gehouden en belanghebbende voor de aandelen dezelfde prijs heeft betaald als [A] , aldus nog steeds belanghebbende.

4.6. De Inspecteur wijst – onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad – erop dat ingevolge artikel 10a op belanghebbende de bewijslast rust van haar stelling dat de beweegredenen voor de verwerving en die voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Voorts sluit de omstandigheid dat de verwerving zakelijk is, niet uit dat niet overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de wijze van financiering. Ook is volgens de Inspecteur niet van belang of het bestaan en de instandhouding van het [C] op zakelijke motieven berust; het gaat erom of de in dit geval gekozen financieringsstructuur zakelijke motieven heeft.

4.7. De inspecteur stelt dat in de periode 2000 tot en met 2007 ten minste zeven vennootschappen binnen het concern zich bezig hielden met groepsfinanciering en dat fiscale overwegingen allesoverheersend waren bij de wijze waarop een bepaalde groepsfinanciering werd vormgegeven. Om gebruik te maken van de kennis en kunde van het [C] was het niet nodig de lening via het [C] te verstrekken. Het [C] vervulde geen actieve rol, want de benodigde gelden voor leningen die zij verstrekte werden (voor het overgrote deel) als eigen vermogen ingebracht door de groepsmaatschappijen die aandeelhouder waren van het [C] , in het algemeen van het groepsonderdeel waartoe de debiteur behoort. De winst van het [C] werd in feite een-op-een doorgegeven aan de vermogensverschaffer; dat wordt geaccentueerd door de latere verlettering van de aandelen in het [C] . Belanghebbende heeft geen inzicht gegeven in de motieven om in casu de financiering via het [C] te leiden. Deze omleiding via het [C] is een volstrekt kunstmatige constructie. De Inspecteur verwijst naar HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, en HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350. De Inspecteur wijst erop dat uit het hiervoor aangehaalde proces-verbaal van de vergadering van de Raad van bestuur van [A] NV van 3 maart 2000 blijkt dat aan de wijze van financiering (mede) fiscale overwegingen ten grondslag lagen.

4.8. Het Hof acht niet van belang de door belanghebbende gestelde omstandigheid dat, indien niet belanghebbende maar [B] [F] zou hebben overgenomen, de financiering ook via het [C] zou zijn gelopen en dat dan – in verband met de fiscale positie van [B] – geen fiscaal voordeel zou zijn genoten. Deze situatie heeft zich immers niet voorgedaan, zodat, voor zover een en ander al van belang zou zijn, niet kan worden nagegaan hoe dan zou zijn gehandeld en wat in dat geval de fiscale gevolgen zouden zijn geweest.

4.9. Voorts acht het Hof aannemelijk dat de volstrekt doorslaggevende reden voor het omleiden van de geldstromen en het creëren van de leningen via het [C] is geweest de belastingbesparing. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat het [C] daadwerkelijk een financiële functie vervulde binnen het concern. Het ligt veel meer voor de hand dat in verband met de fiscale positie van het [C] de financiering van de overname via het [C] is geleid in plaats van dat de overname rechtstreeks met eigen middelen is betaald. Dat brengt mee dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de routing via het [C] in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De inspecteur heeft dan ook terecht op grond van artikel 10a van de Wet Vpb de aftrek geweigerd.

Vierde grief

4.10. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de over het onderhavige jaar verschuldigde rente op de leningen I en II niet op grond van artikel 10a van de Wet van aftrek is uitgesloten, omdat deze bepaling in strijd is met de in het VWEU neergelegde verdragsvrijheden. Zij stelt daartoe dat artikel 10a het een belastingplichtige toestaat zich te bedienen van een volstrekt kunstmatige constructie als de rente op het niveau van de crediteur is onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaf redelijke heffing. Daarom werkt artikel 10a niet op een samenhangende en stelselmatige wijze en voldoet zij niet aan de proportionaliteitseis.

4.11. De Rechtbank heeft dienaangaande overwogen:

“38. In dit geval is echter sprake van een rechtvaardiging voor een eventuele belemmering. Naar het oordeel van de rechtbank is op deze situatie het hierboven geciteerde arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1350, (…)) van toepassing. De regeling van artikel 10a van de Wet Vpb heeft als doel te voorkomen dat de Nederlandse belastinggrondslag - in dit geval de in Nederland door [F] behaalde winst - wordt uitgehold door daarop rentelasten in mindering te brengen, terwijl tegenover die rentelasten niet op enig moment een reële belastingheffing plaatsheeft. Hierdoor is sprake van misbruik. Hierboven is al geoordeeld dat daarvan in dit geval sprake is vanwege de fiscale voordelen die het [C] geniet en waardoor de moedermaatschappij van eiseres, [A] N.V., niet of nauwelijks belasting betaalt op het rendement van het door haar in een Nederlandse deelneming geïnvesteerde eigen vermogen. Omdat artikel 10a, derde lid, letter a, van de Wet Vpb aan eiseres de mogelijkheid biedt om aannemelijk te maken dat de keuze voor financiering door middel van een lening van het [C] zakelijk is, gaat de maatregel van artikel 10a van de Wet Vpb ook niet verder dan noodzakelijk. Hierboven is echter gemotiveerd waarom in dit geval die keuze niet als zakelijk is aan te merken maar als een louter kunstmatige constructie. De door eiseres in dit verband genoemde zaken met betrekking tot de Zweedse en Noorse renteaftrekregelingen zijn onvoldoende vergelijkbaar met de regeling in artikel 10a van de Wet Vpb, onder meer vanwege de mogelijkheid van tegenbewijs, zowel wat betreft de dubbele zakelijkheidstoets als de compenserende heffing.

39. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van zodanige twijfel over het recht van de EU dat aanleiding bestaat om in deze fase van de procedure prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.”

4.12. Het Hof onderschrijft het oordeel van de Rechtbank en de daarvoor gegeven gronden. Het Hof verwerpt op die gronden de grief van belanghebbende.

Vijfde grief

4.13. Belanghebbende stelt dat de over het onderhavige jaar verschuldigde rente op de leningen I en II niet op grond van artikel 10a van de Wet van aftrek is uitgesloten, omdat deze bepaling in strijd is met het Europese rechtszekerheidsbeginsel. Belanghebbende kon ten tijde van de verwerving van [F] en het aangaan van de onderhavige leningen niet voorzien dat de aftrek van de rente zou worden beperkt. De latere beperking van deze renteaftrek komt daarom in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

4.14. De Inspecteur wijst erop dat het hier gaat om een maatregel tegen belastingontwijking. Een dergelijke maatregel mag onder omstandigheden zelfs met terugwerkende kracht worden ingevoerd, maar dat is hier niet het geval. Hij wijst erop dat de onderhavige renteaftrekbeperking niet leidt tot schade voor belanghebbende, maar deze slechts een voordeel ontneemt. Het voornemen voor deze renteaftrekbeperking is al ruim een half jaar voor de invoering ervan aangekondigd. De Inspecteur verwijst naar EHRM 13 januari 2015, nr. 50131/12, ECLI:CE:ECHR:2015:0113DEC005013112 (Huitson), en HvJ EU, 11 juni 2015, zaak nr. C·98/14, ECLl:EU:C:2015:386 (Berlington c.s.).

4.15. Naar het oordeel van het Hof is het – gelet op de jurisprudentie waarnaar de inspecteur verwijst – niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel in een situatie als de onderhavige ter voorkoming van misbruik een wetswijziging in te voeren die ook betrekking heeft op reeds bestaande rechtsverhoudingen.

Prejudiciële vragen

4.16. Het Hof ziet geen aanleiding prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU.

Heffingsrente

4.17. Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd zodat het hoger beroep ook in zoverre ongegrond is.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5. Griffierecht en proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van de Merwe, voorzitter, mr. R.A.V. Boxem en mr. A.J. van Lint, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier. De beslissing is op 20 oktober 2020 in het openbaar uitgesproken.