Verdrag met Malta; vanuit Zwitserland verschuldigde rente; Nederland heffingsbevoegd

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2013 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd. Bij beschikking is belastingrente berekend.

1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de bezwaren ongegrond verklaard.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd en de aanslag en de belastingrente verminderd. Voorts heeft de Rechtbank een vergoeding van € 500 toegekend wegens door belanghebbende geleden immateriële schade.

1.4. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft op digitale wijze plaatsgevonden op 15 september 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is in 1994 naar Nederlands recht opgericht en is statutair gevestigd te [A] . Belanghebbende heeft de rechtsvorm van besloten vennootschap als bedoeld in artikel 2:175 Burgerlijk Wetboek.

2.2. Vanaf 24 juni 2004 worden alle aandelen in belanghebbende gehouden door [B] (hierna: [B] ). [B] is in 2004 geëmigreerd naar Zwitserland en is daar sindsdien woonachtig.

2.3. De feitelijke leiding van belanghebbende wordt uitgeoefend op Malta.

2.4. De jaarrekening 2013 van belanghebbende vermeldt een eigen vermogen van € 3.275.969 per ultimo 2013. Het balanstotaal bedraagt € 4.208.477 en bestaat mede uit een vordering op de aandeelhouder van belanghebbende ( [B] ) van € 1.678.619.

2.5. Het resultaat over 2013 volgens de jaarrekening van belanghebbende bedraagt € 35.188 positief, bestaande uit door [B] schuldig gebleven rente van € 53.485 over zijn schuld aan belanghebbende en € 13 aan ontvangen bankrente, verminderd met kosten en rentelasten van in totaal € 18.310.

2.6. Belanghebbende wordt onder Maltees belastingrecht als non-domiciled resident aangemerkt, hetgeen betekent dat zij in Malta belast wordt voor:

• haar inkomsten gegenereerd in Malta;
• haar inkomsten gegenereerd buiten Malta, voor zover deze inkomsten worden overgemaakt naar Malta (remittance).

Vermogenswinsten opkomend buiten Malta zijn niet in Malta aan belasting onderworpen, ongeacht of deze worden ontvangen op Malta.

2.7. In haar Maltese aangifte winstbelasting voor het jaar 2013 heeft belanghebbende de door [B] schuldig gebleven rente van € 53.485 vermeld als ‘Investment income not arising and not remitted to Malta’. Over dit bedrag is op grond daarvan in Malta geen winstbelasting geheven.

2.8. In haar Nederlandse aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2013 heeft belanghebbende een belastbaar bedrag van nihil aangegeven.

2.9. Bij de vaststelling van de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2013 heeft de Inspecteur het belastbare bedrag vastgesteld op € 53.498.

2.10. Tot op heden is de door [B] schuldig gebleven rente (hierna: de schuldig gebleven rente) niet naar Malta overgemaakt.

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. In geschil is of de Inspecteur de schuldig gebleven rente terecht tot de in Nederland belastbare winst heeft gerekend. De Inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend. Belanghebbende neemt het tegenovergestelde standpunt in.

3.2. Partijen hebben ter zitting desgevraagd eenparig verklaard dat, indien het gelijk aan de Inspecteur is, het belastbaar bedrag op € 53.485 dient te worden gesteld.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Tot het resultaat van belanghebbende behoort door de in Zwitserland woonachtige aandeelhouder [B] verschuldigde, maar niet betaalde, rente. De Inspecteur stelt dat Nederland belasting mag heffen over deze rente omdat belanghebbende moet worden aangemerkt als binnenlands belastingplichtige en alhier belast is voor haar wereldwinst. Hieruit volgt dat belanghebbende op grond van artikel 4, eerste lid, van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Malta tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen (hierna: het Verdrag) wordt aangemerkt als inwoner van Nederland. Volgens de Inspecteur wordt belanghebbende daarentegen op grond van artikel 4, eerste lid, tweede volzin, van het Verdrag niet als inwoner van Malta aangemerkt, omdat belanghebbende als non-domiciled resident aldaar slechts wordt belast voor haar inkomsten in Malta alsmede de buiten Malta opgekomen inkomsten voor zover die naar Malta worden overgemaakt. Volgens de Inspecteur is de tie-breaker bepaling van artikel 4, vierde lid, van het Verdrag niet van toepassing zodat belanghebbende voor toepassing van het Verdrag wordt aangemerkt als inwoner van Nederland.

4.2. Volgens belanghebbende mag Nederland niet heffen over de door de aandeelhouder verschuldigde rente omdat belanghebbende wel dient te worden aangemerkt als inwoner van Malta voor de toepassing van het Verdrag. Het feit dat Malta belanghebbende als non-domiciled resident slechts belast voor zover de buiten Malta opkomende inkomsten naar Malta zijn overgemaakt maakt dat niet anders. Aldus mag alléén Malta heffen over de door [B] verschuldigde rente.

Omvang van de binnenlandse belastingplicht van belanghebbende

4.3. Het Hof stelt voorop dat belanghebbende op grond van artikel 2, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), in combinatie met artikel 2, eerste lid, van de Wet Vpb), inderdaad wordt aangemerkt als binnenlands belastingplichtige en aldus in beginsel in Nederland belast is voor haar wereldwinst bepaald in overeenstemming met artikel 7 van de Wet Vpb. Uit het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1993, nr. 28 260, ECLI:NL:HR:1993:ZC5259, volgt echter dat, indien een belastingplichtige voor de toepassing van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting wordt aangemerkt als inwoner van een andere staat, voordelen die op grond van een verdragsbepaling slechts door een andere mogendheid mogen worden belast niet langer tot de in Nederland te belasten voordelen worden gerekend. Om te beoordelen of Nederland vennootschapsbelasting mag heffen over de schuldig gebleven rente, zal het Hof dus moeten onderzoeken of belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag wordt aangemerkt als inwoner van Malta, en zo ja, of de aan belanghebbende verschuldigde rente nog tot de in Nederland te belasten voordelen moet worden gerekend.

Is belanghebbende inwoner van Malta voor toepassing van het Verdrag?

4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende op grond van Maltese belastingwetgeving aldaar is onderworpen aan een belastingheffing naar de winst. Het Hof sluit zich bij deze vaststelling aan. De vraag is echter of de beperkte onderworpenheid van belanghebbende aan Maltese belasting als non-domiciled resident, betekent dat zij voor de toepassing van het Verdrag geen inwoner is van Malta.

4.5. Artikel 4, eerste lid, van het Verdrag luidt als volgt:

“Voor de toepassing van deze Overeenkomst betekent de uitdrukking „inwoner van een van de Staten” iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. De uitdrukking omvat niet een persoon die in die Staat slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit bronnen in die Staat of van vermogen dat in die Staat is gelegen.”

4.6. Op grond van de onder 2.3. en 2.6. vermelde feiten, dient belanghebbende naar het oordeel van het Hof te worden aangemerkt als inwoner van Malta in de zin van artikel 4, eerste lid, van het Verdrag. Zij is op grond van haar woonplaats, te weten daar waar haar werkelijke leiding wordt uitgeoefend, in Malta aan belasting onderworpen. Het feit dat belanghebbende als non-domiciled resident pas belast wordt voor inkomsten die opkomen buiten Malta op het moment dat deze inkomsten naar Malta worden overgemaakt, betekent bovendien niet dat belanghebbende in Malta slechts wordt belast voor inkomsten uit bronnen gelegen in Malta. Malta belast deze inkomsten uit bronnen gelegen buiten Malta wel degelijk, zij het pas op het moment dat zij naar Malta worden overgemaakt. Het feit dat vermogenswinsten ter zake van bronnen gelegen buiten Malta niet in Malta worden belast maakt evenmin dat belanghebbende slechts ter zake van inkomsten uit bronnen in Malta wordt belast.

4.7. Gelet op het uitzonderingskarakter van de tweede volzin van artikel 4, eerste lid, van het Verdrag is het Hof van oordeel dat deze volzin restrictief dient te worden uitgelegd. Deze uitleg wordt ondersteund door de in het OESO-commentaar 2017 bij artikel 4, eerste lid, van het OESO-modelverdrag opgenomen verduidelijking. Uit paragraaf 8 van dit OESO-commentaar bij dit artikel van het OESO-modelverdrag blijkt weliswaar dat voor de kwalificatie als inwoner onder het verdrag vereist is dat sprake is van volledige onderworpenheid aan belastingheffing in de betreffende verdragsluitende staat, maar tevens dat niet beoogd is inwoners van staten die een territoriaal systeem hanteren uit te sluiten van het toepassingsbereik van het verdrag. Bovendien wordt in paragraaf 8.3 van datzelfde OESO-commentaar expliciet bevestigd dat de tweede volzin restrictief moet worden uitgelegd. Nu belanghebbende aldus niet slechts in Malta is onderworpen ter zake van inkomsten uit bronnen gelegen in Malta, is het Hof dan ook van oordeel dat belanghebbende op grond van artikel 4, eerste lid, van het Verdrag dient te worden aangemerkt als inwoner van Malta.

4.8. Een dergelijke uitleg sluit bovendien aan bij de structuur van het Verdrag, nu de verdragsluitende staten ervoor hebben gekozen om in artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag een specifieke bepaling op te nemen voor die situaties waarin een van de verdragsluitende staten slechts belasting heft over bepaalde inkomsten voor zover deze inkomsten naar die staat worden overgemaakt. Deze bepaling zou volstrekt overbodig zijn als personen die op grond van een dergelijk systeem worden belast, niet zouden worden aangemerkt als inwoner van het Verdrag en dus reeds om die reden geen verdragsbescherming genieten. Het Hof verwijst in dit kader ook naar arresten van de Hoge Raad inzake de toepassing van de remittance-bepaling uit het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk (zie onder andere de arresten van 26 januari 1977, nr. 18 010, ECLI:NL:HR:1977:AX3350 en 28 oktober 1998, nr. 32 330, ECLI:NL:HR:1998:AA2563). Het Hof leidt uit deze arresten af dat belastingheffing op remittance basis in de andere staat niet afdoet aan de kwalificatie als inwoner voor verdragsdoeleinden.

4.9. Aangezien belanghebbende door zowel Nederland als Malta wordt aangemerkt als inwoner, dient op grond van de tie-breaker bepaling van artikel 4, vierde lid, van het Verdrag het inwonerschap voor het Verdrag te worden vastgesteld. Omdat tussen partijen niet in geschil is dat de feitelijke leiding van belanghebbende wordt uitgeoefend op Malta, wordt belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag geacht inwoner van Malta te zijn.

4.10. Het Hof zal dan ook beoordelen of Nederland op grond van het Verdrag bevoegd is belasting te heffen over de schuldig gebleven rente. In het bijzonder draait het daarbij om de vraag of artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag deze bevoegdheid met zich brengt.

Mag Nederland de door [B] schuldig gebleven rente belasten?

4.11. Zoals is opgemerkt onder 4.8. leidt artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag ertoe dat geen vermindering ter voorkoming van belasting hoeft te worden verleend voor bepaalde inkomsten, zolang deze inkomsten in de andere staat niet worden belast omdat zij niet daar naartoe zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen. Belanghebbende voert aan dat artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag niet van toepassing is op inkomensbestanddelen die afkomstig zijn uit andere staten dan de verdragsluitende staten, zoals in dit geval de door [B] vanuit Zwitserland verschuldigde rente. Voorts stelt belanghebbende dat artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag niet van toepassing is op artikelen die een onverkorte toewijzingsregel bevatten, zoals artikel 7 van het Verdrag.

4.12. Artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag luidt als volgt:

“Indien op grond van een bepaling van deze Overeenkomst in een van de Staten een hetzij volledige, hetzij gedeeltelijke vermindering van belasting over bepaalde inkomsten moet worden verleend en ingevolge de in de andere Staat geldende wetgeving een persoon ter zake van die inkomsten niet voor het volle bedrag aan belasting is onderworpen, doch slechts voor zover die inkomsten naar die andere Staat zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen, vindt de vermindering die de eerstbedoelde Staat ingevolge deze Overeenkomst moet verlenen, slechts toepassing op het gedeelte van de inkomsten dat naar de andere Staat is overgemaakt of aldaar is ontvangen.”

4.13. Voor het antwoord op de vraag of Nederland op grond van artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag mag heffen over de schuldig gebleven rente, moet worden bepaald wat wordt verstaan onder ‘bepaalde inkomsten’ en ‘hetzij volledige, hetzij gedeeltelijke vermindering’. Bij de behandeling van dit onderdeel stelt het Hof voorop dat de door [B] verschuldigde rente naar haar aard niet is aan te merken als vermogenswinst als bedoeld in artikel 14 van het Verdrag. Het gaat immers niet om voordelen verkregen uit de vervreemding van een goed of zaak. Het onder 4.8. genoemde arrest uit 1998 is voor de beoordeling van het onderhavige geschil dus niet van belang.

4.14. Aangezien de uitdrukking ‘inkomsten’ niet is omschreven in het Verdrag, dient de betekenis van deze uitdrukking in dit geval te worden bepaald aan de hand van de Wet Vpb, tenzij het zinsverband anders vereist. Op grond van artikel 7 van de Wet Vpb wordt de belasting geheven naar het belastbaar bedrag en wordt het belastbaar bedrag gevormd door de winst verminderd met de te verrekenen verliezen. Ingevolge artikel 8 van de Wet Vpb wordt de winst opgevat en bepaald op de voet van (kort gezegd) de bepalingen betreffende de winst uit onderneming uit de Wet inkomstenbelasting 2001. Tot deze winst behoren ook de inkomsten uit geldvorderingen, waaronder renteopbrengsten ter zake van geldvorderingen. Hieruit volgt dat ook de door [B] schuldig gebleven rente kan worden aangemerkt als ‘inkomsten’ als bedoeld in artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag.

4.15. Belanghebbende is binnenlandse belastingplichtige en wordt belast voor haar wereldwinst, dus ongeacht of de bronnen van de bestanddelen van haar winst in Nederland, Malta of elders zijn gelegen. Nederland is heffingsbevoegd over alle bestanddelen van de wereldwinst, tenzij een belastingverdrag of een andere regeling die heffingsbevoegdheid inperkt. De tekst van art. 2, vijfde lid, van het Verdrag beperkt de heffingsbevoegdheid van Nederland niet ter zake van bestanddelen van de wereldwinst die niet naar Malta zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen, ongeacht of de bronnen van die bestanddelen van de wereldwinst in Nederland, Malta of elders zijn gelegen. Het Hof is derhalve van oordeel dat uit artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag niet volgt dat het bereik daarvan beperkt dient te worden tot inkomsten uit bronnen gelegen in een van de verdragsluitende staten.

4.16. Het Hof ziet een bevestiging van dit oordeel in de tekst van de remittance-bepaling uit het Belgisch-Brits belastingverdrag van 1 juni 1987 (artikel 28, eerste lid) dat luidt:

"Notwithstanding any other provision of this Convention, relief from tax provided for in the Convention shall not be granted to an individual by a Contracting State in respect of income from sources within that Contracting State if the individual is subject to tax in the other Contracting State by reference only to the amount of his income which is remitted to or received in that other Contracting State and not by reference to the full amount of his worldwide income. However, where the income of such individual that is not remitted to or received in that other State is less than £2,000 (or the equivalent in euro) in a tax year, the first-mentioned State shall grant the relief from tax provided for in the Convention with regard to income that is remitted to or received in the other Contracting State." (onderstreping Hof)

alsmede in de tekst van de remittance-bepaling van het Brits-Duitse belastingverdrag van 26 november 1964 (artikel II (2)), dat luidde:

"Where under any provision of this Convention income from a source in one of the territories is relieved from tax in that territory if it is subject to tax in the other territory, and, under the law in force in that other territory, the said income is subject to tax by reference to the amount thereof which is remitted to or received in that other territory and not by reference to the full amount thereof, then the relief to be allowed under this Convention in the firstmentioned territory shall apply only to so much of the income as is remitted to or received in the other territory". (onderstreping Hof)

Indien de verdragsluitende staten bedoeld hadden de werking van artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag te beperken tot inkomsten uit bronnen in een van de verdragsluitende staten dan had het voor de hand gelegen dat zij dit in de tekst tot uitdrukking hadden gebracht, gelijk in bovengenoemde verdragen het geval is. Hieruit volgt dat artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag ook kan worden toegepast op inkomsten uit bronnen gelegen in andere staten, zoals in dit geval de door [B] vanuit Zwitserland verschuldigde rente.

4.17. Wat betreft de vraag of artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag ook kan worden toegepast op artikelen die een onverkorte toewijzingsregel bevatten, dient te worden bepaald hoe de woorden ‘hetzij volledige, hetzij gedeeltelijke vermindering’, moeten worden uitgelegd. Het Hof is van oordeel dat de woorden “volledige […] vermindering” mede omvatten een objectvrijstelling, zoals bijvoorbeeld opgenomen in artikel 7 van het Verdrag indien er in Nederland geen vaste inrichting is gevestigd, leidende tot een vermindering van de door Nederland te heffen belasting ten opzichte van de situatie zonder toepassing van het Verdrag. Deze uitleg strookt met doel en strekking van deze bepaling van oordeel dat artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag. Het Hof ziet ook aanknopingspunten voor deze uitleg in hetgeen is opgemerkt in de toelichtende nota over de (op dit onderdeel gelijkluidende) tekst van het toenmalige verdrag met het Verenigd Koninkrijk (Kamerstukken II, 1980-1981, 16 664, nr. 1, blz. 5):

“De regeling die tot dusverre is vervat in artikel 6, krachtens welke Nederland, in die gevallen waarin het Verenigd Koninkrijk zijn inwoners slechts belast voor zover inkomsten naar het Verenigd Koninkrijk zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen, slechts vermindering van belasting verleent voor dat deel van de inkomsten dat naar het Verenigd Koninkrijk is overgemaakt of aldaar is ontvangen, is thans opgenomen in artikel 27, eerste lid. De bewoordingen van de bepaling zijn, naar aanleiding van een rechterlijke uitspraak in andere zin (arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1977, BNB 1977/111) aangepast in dier voege dat de bepaling ook toepassing dient te vinden voor die inkomsten waarvoor de heffingsbevoegdheid niet is verdeeld . Daarmede wordt een mogelijkheid dat in bepaalde gevallen noch in het ene land noch in het andere land belasting is verschuldigd, afgesneden.” (onderstreping Hof)

4.18. Uit bovengenoemd citaat leidt het Hof af dat het Nederlandse beleid erop gericht is geweest om artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag ook toe te passen op inkomsten waarvoor het Verdrag voorziet in een onverkorte toewijzing van de heffingsbevoegdheid. Het Hof verwijst in dit kader tevens naar de conclusie van de Advocaat-Generaal bij het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 1998, nr. 32 330, ECLI:NL:HR:1998:AA2563, met betrekking tot de toepassing van het bovengenoemde verdrag met het Verenigd Koninkrijk. De Advocaat-Generaal verwijst naar gezaghebbende opinies in de literatuur en wijst er daarbij op dat in de Engelstalige tekst gesproken wordt over ‘relief’ en dat dit begrip zowel ‘vermindering’ als ‘vrijstelling’ omvat. Hetgeen de Advocaat-Generaal in deze conclusie opmerkt ten aanzien van de remittance-bepaling in het verdrag met het Verenigd Koninkrijk geldt naar het oordeel van het Hof evenzeer voor het bepaalde in artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag. Het voorgaande betekent dat artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag ook van toepassing is op inkomsten waarvoor het Verdrag voorziet in een onverkorte toewijzingsregel, zoals artikel 7 van het Verdrag. De vraag of de door [B] verschuldigde rente onder het toepassingsbereik van artikel 7, ‘winst uit onderneming’ dan wel artikel 23, ‘overige inkomsten’ van het Verdrag valt, kan daarmee onbeantwoord blijven omdat beide artikelen niet in de weg staan aan de toepassing van artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag.

4.19. Het Hof is op grond van het bovenstaande van oordeel dat Nederland ingevolge artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag bevoegd is belasting te heffen over de door [B] verschuldigde rente, voor zover deze rente niet is overgemaakt aan belanghebbende in Malta.

4.20. Naar het oordeel van het Hof staat overigens geen van de bepalingen uit het verdrag tot het vermijden van dubbele belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen tussen Nederland en Zwitserland eraan in de weg dat Nederland de door [B] schuldig gebleven rente belast.

4.21. Gelet op het voorgaande behoort de door [B] schuldig gebleven rente tot de Nederlandse belastbare grondslag van belanghebbende. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat het belastbaar bedrag op € 53.485 dient te worden gesteld. Nu de aanslag evenwel ten onrechte is berekend naar een belastbaar bedrag van € 53.498, dient deze te worden verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 53.485.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5. Proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten in hoger beroep.

6. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade, de proceskostenvergoeding en vergoeding van het griffierecht,
• vernietigt de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur,
• vermindert de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 53.485,
• vermindert de belastingrente dienovereenkomstig.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.H.J. Verhagen, voorzitter, mr. G.B.A. Brummer en mr. E.C.C.M. Kemmeren, in tegenwoordigheid van dr. J.W.J. de Kort als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 november 2020.