X (bv; belanghebbende) behoort tot de C-groep. Zij is vóór 1 januari 2017 eigenrisicodrager voor de regeling WGA (Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten). Door wetswijziging geldt per 1 januari 2017 het eigenrisicodragen voor zowel werknemers in vaste dienst (WGA-vast) als voor flex-werknemers (WGA-flex). Om eigenrisicodrager te blijven en dus óók te worden voor WGA-flex, moest X uiterlijk op 31 december 2016 een nieuwe garantieverklaring van een verzekeraar overleggen inhoudende dat deze voor al haar WGA-verplichtingen instond. Door een fout van haar verzekeraar is de garantieverklaring voor X niet geladen op een (wel tijdig ingeleverde) USB-stick waarop wel de verklaringen stonden voor alle elf andere werkgevers van het concern waartoe X behoort.
Met die vergissing is X bekend geraakt door de ontvangst van de op 3 februari 2017 aan haar gezonden beschikkingen waarin de Inspecteur haar eigenrisicodragerschap voor de WGA wegens het ontbreken van een nieuwe garantieverklaring heeft beëindigd met ingang van 1 januari 2017. De nieuwe garantieverklaring voor X is op 13 februari 2017 opgemaakt en is op 17 februari 2017 door de Inspecteur ontvangen.
Bij Hof Den Haag was in geschil of het eigenrisicodragerschap van X voor de WGA terecht per 1 januari 2017 is beëindigd.
Het Hof heeft geoordeeld dat X de te late inlevering niet kan worden tegengeworpen. Het niet indienen van de garantieverklaring vóór 1 januari 2017 dient in dit geval niet te leiden tot het verval van de status van eigenrisicodrager, aldus het Hof. Het Hof heeft de beschikkingen zo gewijzigd dat X per 1 januari 2017 eigenrisicodrager is voor WGA-vast en WGA-flex.
De staatssecretaris heeft cassatieberoep ingesteld, maar de Hoge Raad verklaart dat ongegrond.
De Hoge Raad ziet niet in dat X geen beroep op herstelbaarheid van het verzuim kon doen toen haar duidelijk werd dat haar garantsteller door een omissie haar nieuwe garantieverklaring niet uiterlijk op 31 december 2016 aan de Inspecteur had overgelegd. X heeft zo spoedig als redelijkerwijs van haar kon worden verlangd alsnog het bewijs aan de Inspecteur verstrekt dat zij vanaf 1 januari 2017 was verzekerd voor het risico van WGA-vast en WGA-flex. Uit de gedingstukken volgt dat dit in bezwaar aan de Inspecteur bekend was. Dit brengt mee dat het Hof terecht de uitspraak op bezwaar heeft vernietigd en zelf in de zaak heeft voorzien zoals het heeft gedaan.
Anders Conclusie A-G Wattel (NLF 2019/2082, met noot van Werger) en de daarbij behorende gemeenschappelijke bijlage (NLF 2019/2081, met noot van Werger).
Deze zaak is er een van een aantal zaken die onder de rechter waren en gaan over het al dan niet vervallen van het eigenrisicodragerschap per 1 januari 2017 als gevolg van een omissie in het tijdig verstrekken van een garantieverklaring aan de Inspecteur. De conclusie van A-G Wattel is opgenomen in NLF 2019/2081, eenvoudigheidshalve verwijs ik naar mijn daarbij verschenen noot voor een uitgebreidere uiteenzetting van de wettelijke systematiek. In de onderhavige zaak was door een fout van de verzekeraar een garantieverklaring niet (tijdig) aan de Inspecteur overgelegd, terwijl dit voor de overige elf concernonderdelen wel was gebeurd. Zodra belanghebbende kennis had van deze omissie, is dit zo spoedig mogelijk hersteld door alsnog de garantieverklaring over te leggen.
Het Hof heeft geoordeeld dat niet belanghebbende maar de verzekeraar de vergissing heeft begaan waardoor de nieuwe garantieverklaring voor belanghebbende te laat werd ingediend. Het gaat hier om een voortzetting van het bestaande eigenrisicodragerschap met de uitbreiding naar WGA-flex en niet om een overgang van een niet-eigenrisicodragersituatie naar een eigenrisicodragersituatie. Gelet op deze omstandigheden kan belanghebbende niet worden tegengeworpen dat de nieuwe garantieverklaring niet vóór 1 januari 2017 bij de Inspecteur is ingediend. Het Hof heeft de beschikking dan ook zodanig gewijzigd dat belanghebbende feitelijk vanaf 1 januari 2017 eigenrisicodrager bleef.
BRON
Arrest in de zaak van de Staatssecretaris van Financiën tegen X bv te Z (hierna: belanghebbende) op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 28 augustus 2018, nrs. BK-18/00504 en BK-18/00505, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag, (nrs. SGR17/6296 en SGR17/6364) betreffende de ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikkingen als bedoeld in artikel 122e, lid 3, Wet financiering sociale verzekeringen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 17 juli 2019 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2019:776 en de daarbij behorende gemeenschappelijke bijlage ECLI:NL:PHR:2019:843).
2. Beoordeling van het middel
2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1. Belanghebbende was van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2016 een zogenoemde eigenrisicodrager voor de regeling Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (hierna: WGA) als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. Haar eigenrisicodragerschap had overeenkomstig de toenmalige wettelijke regeling betrekking op het risico van betaling van WGA-uitkeringen ten behoeve van personeel in vaste dienst (hierna: WGA vast).
2.1.2. De Inspecteur heeft belanghebbende bij brief van 5 juli 2016 bericht dat belanghebbende ervoor dient te zorgen dat uiterlijk op 31 december 2016 een nieuwe garantieverklaring is ontvangen door de Belastingdienst indien belanghebbende eigenrisicodrager voor de WGA wenst te blijven.
2.1.3. Belanghebbende is per 1 januari 2017 voor zowel WGA vast als het risico van betaling van WGA-uitkeringen van flexibele arbeidskrachten (hierna: WGA flex) verzekerd bij een verzekeraar. Die verzekeraar heeft voorafgaand aan 1 januari 2017 elf nieuwe garantieverklaringen op een USB-stick aan de Inspecteur verstrekt die betrekking hadden op werkgevers die behoren tot dezelfde groep als belanghebbende. Op die USB-stick stond door een vergissing geen nieuwe garantieverklaring voor belanghebbende. Met die vergissing is belanghebbende bekend geraakt door de ontvangst van de op 3 februari 2017 aan haar gezonden beschikkingen waarin de Inspecteur haar eigenrisicodragerschap voor de WGA wegens het ontbreken van een nieuwe garantieverklaring heeft beëindigd met ingang van 1 januari 2017.
2.1.4. De nieuwe garantieverklaring voor belanghebbende is op 13 februari 2017 opgemaakt en is op 17 februari 2017 door de Inspecteur ontvangen.
2.2.1. Bij het Hof was in geschil of het eigenrisicodragerschap van belanghebbende voor de WGA per 31 december 2016 is geëindigd.
2.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat niet belanghebbende maar de verzekeraar de vergissing heeft begaan waardoor de nieuwe garantieverklaring voor belanghebbende te laat werd ingediend. Het gaat hier om een voortzetting van het bestaande eigenrisicodragerschap met de uitbreiding naar WGA flex en niet om een overgang van een niet-eigenrisicodragersituatie naar een eigenrisicodragersituatie. Gelet op deze omstandigheden kan belanghebbende niet worden tegengeworpen dat de nieuwe garantieverklaring niet vóór 1 januari 2017 bij de Inspecteur is ingediend, aldus het Hof.
2.2.3. Het Hof heeft verder als volgt geoordeeld. Het niet-indienen van de garantieverklaring vóór 1 januari 2017 behoort in dit geval niet te leiden tot het verval van de status van eigenrisicodrager van belanghebbende per 1 januari 2017. Zo wordt voorkomen dat belanghebbende, die in feite eigenrisicodrager blijft, wordt verplicht over te gaan op een publieke verzekering, leidend tot betaling van gedifferentieerde premie voor de WGA, terwijl zij zich reeds heeft verzekerd bij een private verzekeraar en aan deze premies verschuldigd is. Belanghebbende zou dan moeten trachten de private verzekering en de op grond daarvan gedane premiebetalingen ongedaan te maken of, als dat niet (volledig) mogelijk blijkt, de lasten van het dubbelverzekerd zijn (gedeeltelijk) moeten dragen. Nog zwaarder weegt dat dan de zelf ingezette begeleiding van het verzuim van een aantal zieke werknemers geheel of ten dele geen doorgang kan vinden. Met name deze laatste omstandigheid betekent dat de verwezenlijking van de doelstelling die met de wetswijziging is beoogd, namelijk het stimuleren van de werkhervatting van vangnetters en het terugdringen van hun langdurig ziekteverzuim, wordt gefrustreerd als gevolg van een vergissing van een derde (de verzekeraar). Door deze vergissing niet aan het voortbestaan van het eigenrisicodragerschap van belanghebbende in de weg te laten staan, wordt met ingang van 1 januari 2017 het gehele eigenrisicodragen voor de WGA gedekt. Het vorenstaande strookt ook met het uitgangspunt van de wetgever, namelijk dat “het logisch is dat werkgevers die reeds eigenrisicodrager zijn voor de WGA-vast ervoor kiezen om dit te blijven” (Verzamelwet SZW 2017, 2015/16, 34 528, nr. 3, blz. 25), aldus nog steeds het Hof.
2.2.4. Het Hof heeft de beschikkingen zo gewijzigd dat belanghebbende per 1 januari 2017 eigenrisicodrager is voor WGA vast en WGA flex.
2.3. Het middel betoogt dat het hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof in strijd is met de artikelen 122e en 40 van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv), althans ontoereikend is gemotiveerd. Die bepalingen verplichten de Inspecteur het eigenrisicodragerschap te beëindigen als de nieuwe garantieverklaring niet uiterlijk op 31 december 2016 aan de Inspecteur is overhandigd. Aangezien dat laatste is gebeurd op 17 februari 2017, heeft de Inspecteur het eigenrisicodragerschap van belanghebbende terecht beëindigd. De door het Hof genoemde (hiervoor in 2.2.3 weergegeven) omstandigheden doen daaraan niet af, aldus het middel.
2.4.1. Belanghebbende voert in cassatie het verweer dat artikel 122e, lid 3, Wfsv, een redactionele fout bevat en reeds daarom door het Hof niet kan zijn geschonden op de in het middel aangevoerde gronden.Dit verweer wordt verworpen. De in artikel 122e, lid 1, Wfsv aangeduide garantieverklaring heeft geen betrekking op het eigenrisicodragerschap als bedoeld in artikel 40, lid 1, letter a, Wfsv (ten aanzien van uitkeringen op grond van de Ziektewet) maar op het eigenrisicodragerschap als bedoeld in artikel 40, lid 1, letter b, Wfsv (ten aanzien van de WGA). Die vermelding van letter a in plaats van letter b in artikel 122e, lid 3, Wfsv berust kennelijk op een vergissing van de wetgever. Die vergissing is eenvoudig kenbaar uit de tekst van artikel 122e Wfsv in samenhang met artikel 40 Wfsv en heeft dan ook geen gevolgen voor de beoordeling van het geschil.
2.4.2. Artikel 122e Wfsv is een overgangsbepaling die is ingevoerd bij de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters. Met deze wet wilde de wetgever ook voor flexibele dienstverbanden prikkels van de WGA invoeren door de publieke verzekering voor WGA flex om te zetten in een publiek/privaatsysteem zoals dat gold voor WGA vast (zie onderdeel 2.16 van de gemeenschappelijke bijlage bij de conclusie van de Advocaat‑Generaal en de aldaar aangehaalde wetsgeschiedenis). Artikel 122e, lid 1, Wfsv voorziet erin dat een eigenrisicodrager voor WGA vast met ingang van 1 januari 2017 wordt geacht het risico te dragen voor zowel WGA vast als WGA flex. De verwachting van de wetgever was dat een eigenrisicodrager voor WGA vast geen nieuwe keuze zou maken en eigenrisicodrager zou worden voor het gehele risico van WGA vast en WGA flex. Indiening van een aanvraag als bedoeld in artikel 40 Wfsv werd niet verlangd. Nodig en voldoende was dat de werkgever die reeds eigenrisicodrager voor WGA vast was, uiterlijk op 31 december 2016 aan de inspecteur een schriftelijke garantieverklaring als bedoeld in artikel 40, lid 2, Wfsv overlegde waarmee het risico van zowel WGA vast als WGA flex met ingang van 1 januari 2017 was gedekt (hiervoor en hierna ook aangeduid als de nieuwe garantieverklaring).
2.4.3. Hetgeen hiervoor in 2.4.2 is vermeld, duidt erop dat de overgangsregeling van artikel 122e Wfsv tot doel heeft om de overgang naar het gecombineerde risico van WGA vast en WGA flex, net als was beoogd bij de overgang van WAO naar WIA en WGA (zie onderdeel 2.8 van de gemeenschappelijke bijlage bij de conclusie van de Advocaat‑Generaal), voor alle betrokken partijen (bedrijven, uitvoering, garanten) weinig bewerkelijk en met weinig kosten te laten verlopen. Het duidt ook erop dat geen breuk met bestaande situaties van eigenrisicodragerschap voor WGA vast werd beoogd en dat continuering daarvan werd verwacht. Gevoegd bij de omstandigheid dat een aanvraagprocedure als bedoeld in afdeling 4.1.1 van de Algemene wet bestuursrecht achterwege is gelaten, is de conclusie dat artikel 122e, lid 1, Wfsv in de kern een voorschrift van vooral administratieve aard is waarmee voor bestaande eigenrisicodragers eenmalig een eenvoudige overgang werd gefaciliteerd naar het eigenrisicodragerschap voor zowel WGA vast als WGA flex met ingang van 1 januari 2017.
2.4.4. Uit de gedingstukken blijkt dat de inspecteur de gedragslijn heeft gevolgd dat werd aanvaard dat de nieuwe garantieverklaring door de garantsteller rechtstreeks aan de inspecteur werd verstrekt (in plaats van door de werkgever) en dat voor die verklaring een digitaal formaat volstond (in plaats van een schriftelijke, door de werkgever ondertekende verklaring). Kennelijk was ook in de uitvoeringspraktijk een gegeven dat artikel 122e, lid 1, Wfsv een voorschrift van vooral administratieve aard was.
2.4.5. Aan die gedragslijn was inherent dat een situatie kon ontstaan waarin de eigenrisicodrager voor WGA vast weliswaar met ingang van 1 januari 2017 verzekeringsdekking had voor het risico van zowel WGA vast als WGA flex, maar dit door een omissie van de garantsteller niet tijdig bij de Inspecteur bekend was en de werkgever van dit laatste op de hoogte raakte door de ontvangst van de beëindigingsbeschikking. Hoewel die situatie in het wettelijk stelsel in beginsel voor risico van belanghebbende komt, valt in dit geval gelet op al het voorgaande niet in te zien dat belanghebbende geen beroep op herstelbaarheid van het verzuim kon doen toen haar duidelijk werd dat haar garantsteller door een omissie haar nieuwe garantieverklaring niet uiterlijk op 31 december 2016 aan de Inspecteur had overgelegd. Noch het achterwege laten van een aanvraagprocedure als bedoeld in afdeling 4.1.1 van de Algemene wet bestuursrecht, noch het volgen van de bedoelde gedragslijn kon bewerkstelligen dat het voorschrift van artikel 122e, lid 1, Wfsv werd onttrokken aan de algemene regel binnen ons rechtssysteem die meebrengt dat de omissie van de garantsteller van belanghebbende zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk moest kunnen worden hersteld ter afwending van de verstrekkende gevolgen daarvan voor belanghebbende.
2.4.6. Uit de hiervoor in 2.1.3 en 2.1.4 vermelde feiten volgt dat belanghebbende zo spoedig als redelijkerwijs van haar kon worden verlangd alsnog het bewijs aan de Inspecteur heeft verstrekt dat zij vanaf 1 januari 2017 was verzekerd voor het risico van WGA vast en WGA flex. Uit de gedingstukken volgt dat dit in bezwaar aan de Inspecteur bekend was. Dit brengt mee dat het Hof terecht de uitspraak op bezwaar heeft vernietigd en zelf in de zaak heeft voorzien zoals het heeft gedaan.
2.4.7. Op grond van het voorgaande kan het middel niet tot cassatie leiden.
3. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 1.575 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G. de Groot als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra, J. Wortel, A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2020.
