Omvangrijke procedure over een aanslag vennootschapsbelasting 2012

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende de aanslag vennootschapsbelasting (hierna: VPB) 2012 (hierna: de aanslag) opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht (hierna: de beschikking belastingrente).

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de beschikking belastingrente.

1.3. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard.

1.5. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep is bij het hof bekend onder nummer 19/00779. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft in reactie op het verweerschrift een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.6. De inspecteur heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Dit hoger beroep is bij het hof bekend onder nummer 19/00771. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.7. Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken met dagtekening 24 december 2020 en 8 januari 2021 ingediend. De door belanghebbende ingediende nadere stukken hebben betrekking op het door haar ingestelde hoger beroep met het nummer 19/00779. De inspecteur heeft nadere stukken met dagtekening 7 januari 2021 ingediend. De door de inspecteur ingediende nadere stukken hebben betrekking op beide hoger beroepen. De nadere stukken zijn doorgestuurd naar de andere partij.

1.8. De zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2021 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen, namens belanghebbende, [A] (Tax Director van het [concern] ) en [B] (Algemeen Directeur [E BV] ), en als gemachtigden van belanghebbende, [gemachtigde 1] , [gemachtigde 2] en [gemachtigde 3] en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] , [inspecteur 4] en [inspecteur 5] .

1.9. Beide partijen hebben tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.

1.10. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.

2. Feiten

Algemeen

2.1. Belanghebbende maakt deel uit van het [concern] (hierna: het [concern] ). [F International] (hierna: [F International] ) is de [land-se] topholding. Het [concern] houdt zich met name bezig met de verkoop en de productie van kunstmest en kunstmestproducten. In [report 1] worden de bedrijfsactiviteiten als volgt omschreven:

2.2. Belanghebbende maakt als moedermaatschappij deel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (hierna: de fiscale eenheid) met diverse dochtermaatschappijen, waaronder de tussenholding [H BV] (hierna: [H BV] ) en de productievennootschap [E BV] (hierna: [E BV] ).

2.3. Met betrekking tot 2012 heeft belanghebbende op 30 april 2014 aangifte VPB gedaan naar een belastbaar bedrag van € 29.430.045 (hierna: de aangifte VPB 2012).

2.4. Met dagtekening 19 november 2016 is de aanslag aan belanghebbende opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 162.506.660. De gelijktijdig gegeven beschikking belastingrente bedraagt € 8.152.328. In de aanslag zijn de navolgende correcties van het aangegeven belastbaar bedrag begrepen:

2.5. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de beschikking belastingrente. Bij uitspraak op bezwaar van 20 juli 2017 heeft de inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard en de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd.

2.6. Belanghebbende heeft op 11 juli 2017 beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 107.724.357, de beschikking belastingrente dienovereenkomstig verminderd, de inspecteur veroordeeld in de kosten van het bezwaar en het geding bij de rechtbank van, in totaal, € 4.088 en bepaald dat de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht van € 333 vergoedt. De rechtbank heeft het belastbaar bedrag als volgt berekend:

Objectvrijstelling

2.7. Belanghebbende houdt sinds 2009 als commanditair vennoot een belang van 49,5% in [K CV] (hierna: [K CV] respectievelijk de vaste inrichting). [K CV] exploiteert een kunstmestfabriek in [land 1] . [K CV] is naar Nederlands recht transparant. Belanghebbende heeft daarnaast een 50%-belang in [L BV] (hierna: [L BV] .). [L BV] . is de beherend vennoot van [K CV] [L BV] . houdt een belang van 1% in [K CV]

2.8. Belanghebbende heeft kapitaal met een waarde in Amerikaanse dollars (hierna: USD) van 225.000.000 (omgerekend: € 174.701.000) en knowhow ingebracht in [K CV] Belanghebbende heeft de kapitaalstorting geheel gefinancierd met een op 9 februari 2009 door [M SA] verstrekte lening. De lening heeft een looptijd van 5 jaar. Het overeengekomen rentepercentage bedraagt 8%. De aandelen in [M SA] worden voor 99,99 % gehouden door [H BV] .

2.9. In 2011 is een burgeroorlog uitgebroken in [land 1] . Dit heeft ertoe geleid dat gedurende een deel van het jaar 2011 en van het jaar 2012 de activiteiten van de kunstmestfabriek in [land 1] hebben stil gelegen. Tot en met 2014 is in de commerciële jaarrekening geen impairment opgenomen. Eerst in 2015 wordt een impairment opgenomen voor de activiteiten in [land 1] NOK 893.000.000 (ongeveer € 100.000.000).

2.10. Belanghebbende heeft in 2012 met betrekking tot de onder 2.8. omschreven lening € 14.277.000 aan rente betaald.

2.11. Belanghebbende heeft in de aangifte VPB 2012 een door [K CV] in 2012 behaald resultaat van -/- € 20.052.000 als resultaat uit vaste inrichting verantwoord, met dien verstande dat belanghebbende met betrekking tot dit resultaat aanspraak heeft gemaakt op toepassing van de objectvrijstelling. Belanghebbende heeft geen rentekosten toegerekend aan [K CV]

2.12. Bij het opleggen van de aanslag heeft de inspecteur de objectvrijstelling gecorrigeerd met € 14.277.000 wegens toerekening van rentekosten aan [K CV] De aan [K CV] toegerekende rentekosten zijn gelijk aan de rentekosten die belanghebbende in 2012 heeft gemaakt in verband met de kapitaalstorting in [K CV] (zie onder 2.8 en 2.10).

2.13. Bij uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur het aan [K CV] toe te rekenen rentebedrag verminderd tot € 2.409.500.

2.14. Tot vermindering van de aanslag heeft dit, wegens een beroep op interne compensatie, niet geleid. In de uitspraak op bezwaar is met betrekking tot het beroep op interne compensatie het volgende opgenomen:

2.15. De rechtbank heeft de aan [K CV] toe te rekenen rentekosten vastgesteld op € 1.847.0001. Bij herrekening van het bedrag van de aanslag is de rechtbank echter uitgegaan van rentekosten van € 12.430.000.2

2.16. De rechtbank heeft de rentekosten gebaseerd op een financiering van [K CV] met 25% vreemd vermogen en 75% eigen vermogen. De rechtbank heeft een rentepercentage gehanteerd dat gelijk is aan de gemiddelde rentevoet van de fiscale eenheid. Dit is een rentepercentage van 4,6%. De fiscale eenheid is, indien uitgegaan wordt van de boekwaarde van haar bezittingen, voor 53% met eigen vermogen en voor 47% met vreemd vermogen gefinancierd.

Samenhangende waardering

2.17. De fiscale eenheid heeft ultimo 2012 de volgende vorderingen en schulden in USD:

Daarnaast was er ook nog een vordering op [N SA] van USD 60.000.000 en een schuld wegens een valutatermijncontract tot eenzelfde bedrag. Deze vordering en dat valutatermijncontract dienen samenhangend gewaardeerd te worden. Daarover verschillen partijen niet van mening.

2.18. Belanghebbende waardeert de vorderingen en schulden in USD tegen historische verkrijgingsprijs of lagere bedrijfswaarde. Zij rekent valutawinsten tot het belastbaar bedrag indien deze gerealiseerd zijn en neemt valutaverliezen in aanmerking zodra een vordering lager of een schuld hoger wordt gewaardeerd.

2.19. Op 21 maart 2004 heeft belanghebbende twee leningen opgenomen bij [F International] . De eerste lening heeft betrekking op een bedrag van USD 500.000.000. Deze lening heeft een looptijd tot 8 december 2014. De tweede lening heeft betrekking op een bedrag van USD 250.000.000. Deze leningen worden hierna tezamen aangeduid als USD-schuld I . Ultimo 2012 heeft nog geen (gedeeltelijk) aflossing op USD-schuld I plaatsgevonden.

2.20.1. Belanghebbende heeft in de periode 21 maart 2004 tot medio december 2014 telkens aansluitende valutatermijncontracten afgesloten met [P SA] . Belanghebbende heeft op grond van deze contracten recht op levering van USD 200.000.000 tegen een vooraf bepaalde wisselkoers (hierna: valutatermijncontracten USD 200.000.000). De valutatermijncontracten USD 200.000.000 hebben allen een looptijd van zes maanden. Deze valutatermijncontracten worden steeds via een cash-settlement afgewikkeld en vervolgens wordt een nieuw valutatatermijncontract afgesloten ter grootte van hetzelfde bedrag. Belanghebbende heeft de door haar op deze contracten gerealiseerde winsten en verliezen en het in 2012 ongerealiseerde verlies verantwoord in de aangiften VPB. Ongerealiseerde winsten worden niet verantwoord.

2.20.2. Op het op 26 oktober 2011 afgesloten valutatermijncontract USD 200.000.000 heeft belanghebbende een winst behaald van € 16.189.684. Op het op 15 juni 2012 afgesloten valutatermijncontract USD 200.000.000 heeft belanghebbende een verlies van € 5.947.639 geleden. Belanghebbende heeft deze resultaten in de aangifte VPB 2012 verantwoord. Belanghebbende heeft ook een ongerealiseerd verlies van € 1.801.907 op het op 17 december 2012 afgesloten valutatermijncontract USD 200.000.000 in de aangifte VPB 2012 verantwoord.

2.20.3. In verband met de vermeende samenhang tussen USD-schuld I en valutatermijncontracten USD 200.000.000 heeft de inspecteur het aangegeven belastbaar bedrag verhoogd met € 13.339.000.

2.21. Op 29 december 2009 heeft [H BV] een bedrag van USD 479.000.000 geleend van [F International] ter overname van een belang in [Q] (hierna: USD-schuld II ). Ultimo 2012 heeft nog geen gedeeltelijke aflossing op USD-schuld II plaatsgevonden.

2.22. Belanghebbende sluit sinds 1 maart 2012 tot medio december 2014 telkens aansluitende valutatermijncontracten af met [P SA] voor een periode van drie tot zes maanden. Belanghebbende heeft op grond van deze contracten recht op levering van USD 225.000.000 tegen een vooraf bepaalde wisselkoers (hierna: valutatermijncontracten USD 225.000.000). Ook deze contracten worden op de onder 2.20.1 omschreven wijze afgewikkeld en de (ongerealiseerde) resultaten op deze contracten worden eveneens op de onder 2.20.1 omschreven wijze in de aangifte VPB 2012 verantwoord.

2.23. In verband met de vermeende samenhang tussen USD-schuld I , USD-schuld II en valutatermijncontracten USD 225.000.000 heeft de inspecteur het aangegeven belastbaar bedrag verhoogd met € 1.801.907.

2.24. Belanghebbende heeft vanaf het najaar van 2011 een groot aantal kortlopende vorderingen op een [land 3] deelneming, die dienen om inkopen ten behoeve van de [land 3] (productie)activiteiten te financieren (hierna: [land 3] vorderingen). De [land 3] vorderingen hebben, per stuk, een grootte van USD 20.000 tot USD 20.000.000. De looptijd bedraagt telkens één of enkele maanden. Ultimo 2012 bedroeg de totale waarde van deze vorderingen USD 261.292.322.

2.25. In verband met de vermeende samenhang tussen USD-schuld I , USD-schuld II en de [land 3] vorderingen heeft de inspecteur het aangegeven belastbaar bedrag verhoogd met € 4.227.785.

2.26. In [report 1] staat omtrent de wijze waarop financiële risico’s worden gemanaged onder meer het volgende:

Onzakelijk hoge winst [E BV]

2.27. [E BV] produceert op grote schaal ammonia, ureum en kunstmestproducten.

[E BV] verkoopt, evenals de andere productievennootschappen, de door haar geproduceerde producten aan gelieerde verkooporganisaties. Aan deze verkopen ligt de [concern-Master Distribution Agreement] (hierna: [concern-Master Distribution Agreement] ) ten grondslag. De met betrekking tot deze verkopen gehanteerde prijzen en overige intercompany voorwaarden zijn vastgelegd in de [concern-Transfer Pricing Master File] (hierna: [concern-Transfer Pricing Master File] ). [concern-Transfer Pricing Master File] dient in samenhang bezien te worden met de Country Specific Files . In [concern-Transfer Pricing Master File] en de Country Specific Files is opgenomen dat producenten, zoals [E BV] , beloond worden op basis van de ‘Comparable Uncontrolled Price Method’ (hierna: de CUP-methode).

2.28. De aangifte VPB 2012 is gebaseerd op de uit [concern-Transfer Pricing Master File] volgende verrekenprijzen.

2.29. In de bezwaarfase heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat toepassing van de verrekenprijzen zoals deze volgen uit [concern-Transfer Pricing Master File] voor [E BV] tot een onzakelijke hoge winst leidt.

2.30. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft belanghebbende verwezen naar het door [W] voor het [concern] opgestelde rapport “ [het rapport van W] ” (hierna: het rapport van [W] ). Het rapport van [W] omvat een “European Manufacturing of Fertilisers – Analysis of Comparable Data 2010 – 2012” en een “European Distribution of Fertilisers – Analysis of Comparable Data 2010 – 2012”. Het rapport van [W] is op 26 februari 2014 aan het [concern] toegestuurd met een begeleidende memo (hierna: het memo van 26 februari 2014). In het memo van 26 februari 2014 is, onder meer, het volgende opgenomen:

Supply agreement

2.31. In 2008 heeft [E BV] besloten tot de investering van € 400.000.000 in een nieuwe fabriek, [de fabriek] (hierna: [de fabriek] ), waarin ammonia wordt omgezet in ureum en kunstmestproducten. [E BV] heeft deze investering volledig met interne leningen gefinancierd. De bouw van [de fabriek] houdt verband met een door het [concern] met de Nederlandse overheid gesloten convenant. [de fabriek] is begin september 2011 in gebruik genomen. [de fabriek] stelt [E BV] in staat om meer ureum en kunstmestproducten te produceren dan voorheen. Het meerdere wordt hierna aangeduid als het surplus. Het surplus bedraagt 39% van de totale productie van [E BV] .

2.32. Op 14 september 2011 hebben [E BV] en [J Ltd] (hierna: [J Ltd] ) de Supply Agreement gesloten (hierna: Supply Agreement). [J Ltd] is een met belanghebbende en [E BV] verbonden onderneming zoals bedoeld in artikel 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969). De aandelen in [J Ltd] worden voor 100% gehouden door [H BV] .

2.33. [E BV] en [J Ltd] zijn in de Supply Agreement overeengekomen dat [J Ltd] verplicht is om het surplus af te nemen. Partijen zijn in de Supply Agreement bovendien overeengekomen dat de verrekenprijs gevormd wordt door de kostprijs vermeerderd met een opslag van 5%. Op grond van de Supply Agreement factureert [E BV] maandelijks 39% van de geproduceerde goederen tegen kostprijs verhoogd met een opslag van 5% aan [J Ltd] . Behoudens eerdere opzegging bedraagt de looptijd van de Supply Agreement vijf jaar met dien verstande dat de looptijd nadien, behoudens tegenbericht, stilzwijgend wordt verlengd met één jaar. Na afloop van voornoemde vijfjaarsperiode is de looptijd in ieder geval éénmaal stilzwijgend verlengd.

2.34. In de Supply Agreement zijn [E BV] en [J Ltd] onder meer het volgende overeengekomen:

2.35. [E BV] , [J Ltd] en diverse gelieerde verkooporganisaties die aangeduid worden als ‘Distributor’ hebben op 14 september 2011 de Distribution Service Agreement gesloten. Voor zover in de onderhavige procedure relevant luidt de Distribution Service Agreement als volgt:

2.36. In Schedule 3 bij de Distribution Service Agreement is het volgende opgenomen:

2.37. Volgens de inspecteur levert de met betrekking tot het surplus gehanteerde verrekenprijs in combinatie met de facturering tussen [E BV] en [J Ltd] zoals deze volgt uit de Distribution Service Agreement een maandelijkse, onzakelijke winstoverheveling van [E BV] naar [J Ltd] op. Dit heeft geleid tot een correctie van het door belanghebbende aangegeven belastbaar bedrag met € 42.843.146.

2.38. [Y] heeft op verzoek van belanghebbende het “ [report 2] ” opgesteld (hierna: het verrekenprijsrapport van [Y] ). Het verrekenprijsrapport van [Y] dateert van oktober 2011. In dit rapport concludeert [Y] dat de in de Supply Agreement opgenomen verkoopprijs (kostprijs vermeerderd met 5%) in lijn is met de door vergelijkbare bedrijven gehanteerde verkoopprijzen. Deze conclusie wordt in onderdeel 6.2 van het verrekenprijsrapport van [Y] als volgt verwoord:

3. Geschil en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

1. Heeft de rechtbank het in de aangifte onder de post objectvrijstelling aangegeven bedrag terecht gecorrigeerd met € 12.430.000?

2. Heeft de rechtbank de correctie in verband met samenhangende waardering van vorderingen en schulden in USD terecht vastgesteld op € 13.338.129 en - € 9.887.267 derhalve in totaal op € 3.450.862?

3. Is de winst van [E BV] en daarmee van belanghebbende (bewust) te hoog vastgesteld?

4. Heeft de inspecteur terecht een correctie aangebracht van € 42.843.146 in verband met de tussen [E BV] en [J Ltd] gesloten Supply Agreement?

3.2. Zowel belanghebbende als de inspecteur concluderen tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vraag 1 (objectvrijstelling)

4.1. De rechtbank is bij berekening van de voor toepassing van de objectvrijstelling, zoals bedoeld in artikel 15e Wet VPB 1969 aan [K CV] toe te rekenen winst, in het bijzonder voor wat betreft de aan de vaste inrichting te alloceren rente, uitgegaan van een allocatie van 75% eigen vermogen en 25% vreemd vermogen aan [K CV] en van een over het vreemd vermogen verschuldigd rentepercentage van 4,6%. Het gehanteerde rentepercentage is gelijk aan de gemiddelde rentevoet die de fiscale eenheid verschuldigd is. Dit leidt tot toerekening van een rentebedrag van € 1.847.000 aan [K CV]

4.2. De rechtbank heeft per abuis in plaats van € 1.847.000 een rentebedrag van € 12.430.000 aan de vaste inrichting toegerekend (zie rechtsoverwegingen 4.1.9 en 4.6) en aldus onbedoeld een te hoge correctie ten nadele van belanghebbende aangebracht. Tussen partijen is niet in geschil dat het oordeel van de rechtbank had dienen te leiden tot correctie van de in de aangifte geclaimde objectvrijstelling met € 1.847.000. Het hof volgt partijen in dit eensluidende standpunt.

4.3. Belanghebbende stelt in het door haar ingediende hoger beroep dat het oordeel van de rechtbank over de objectvrijstelling, los van de hierboven genoemde toerekeningsfout, onjuist is.

4.4. Belanghebbende is primair van mening dat geen vreemd vermogen en daarmee ook geen rente aan [K CV] toegerekend dient te worden. Belanghebbende wijst in dit kader op de omstandigheid dat uit de geconsolideerde jaarrekening van [L BV] . blijkt dat [K CV] geen leningen heeft aangetrokken en geen rentekosten heeft gemaakt. Bovendien was volgens belanghebbende de veiligheidssituatie in [land 1] , door het uitbreken van een burgeroorlog in 2011 dusdanig precair dat geen onafhankelijke derde bereid zou zijn respectievelijk bereid is gebleken om een lening aan [K CV] te verstrekken.

4.5. Subsidiair stel belanghebbende, eveneens met verwijzing naar de veiligheidssituatie in [land 1] , dat de rechtbank te weinig eigen vermogen, en daarmee te veel vreemd vermogen, aan [K CV] heeft gealloceerd. Belanghebbende verdedigt voor [K CV] , met verwijzing naar de solvabiliteit en schuldenratio van de fiscale eenheid indien uitgegaan wordt van de beurswaarde, het hanteren van een verhouding 93%-7% voor allocatie van eigen en vreemd vermogen.

4.6. Belanghebbende betwist de juistheid van het door de rechtbank gehanteerde rentepercentage niet.

4.7. De inspecteur stelt daarentegen dat de vraag of [K CV] juridisch gezien zelfstandig leningen is aangegaan niet relevant is bij de toerekening van vreemd vermogen aan deze vaste inrichting. Juridische verhoudingen zijn relevant bij toepassing van artikel 9 OESO Modelverdrag (toepassing van het at arm’s length beginsel tussen gelieerde ondernemingen), maar de onderhavige situatie valt, aldus de inspecteur, onder de reikwijdte van artikel 7 OESO Modelverdrag (winstallocatie aan vaste inrichtingen). Volgens de inspecteur is ook de vraag of een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest om een lening aan [K CV] te verstrekken passend bij de separate entity benadering die volgt uit artikel 9 OESO Modelverdrag, maar niet bij de functionally separate entity benadering die volgt uit artikel 7 OESO Modelverdrag.

4.8. De door de rechtbank gevolgde correctie van de aangegeven objectvrijstelling met € 1.847.000 is, aldus de inspecteur, in lijn met artikel 7 OESO Modelverdrag, aangezien deze correctie gebaseerd is op door de OESO voor toerekening van winst aan vaste inrichtingen goedgekeurde methoden namelijk de capital allocation approach in combinatie met de fungibility approach, de kredietwaardigheid van het hoofdhuis terecht tot uitgangspunt is genomen voor de vaste inrichting en een afdoende correctie in verband met het verhoogde risicoprofiel van de vaste inrichting heeft plaatsgevonden.

4.9. Het hof stelt voorop dat toepassing van de objectvrijstelling zoals bedoeld in artikel 15e Wet VPB 1969 tot gevolg heeft dat de winst van een belastingplichtige wordt verminderd met de positieve en negatieve bedragen van de winst die afkomstig is uit een andere staat (lid 1). In gevallen, zoals het onderhavige, waarin geen belastingverdrag respectievelijk regeling ter voorkoming van dubbele belasting is gesloten met de andere staat, wordt onder winst uit een andere staat, onder meer, verstaan de winst uit een buitenlandse onderneming die met behulp van een vaste inrichting wordt gedreven (lid 2, letter b, onder 1). In lid 6 is vervolgens geregeld dat voor de toepassing van lid 2, letter b, aan de buitenlandse onderneming de voordelen worden toegerekend die deze geacht zou worden te behalen indien zij een zelfstandige en onafhankelijke onderneming zou zijn die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden. Bij deze toerekening dient rekening te worden gehouden met de door middel van de buitenlandse onderneming en andere delen van de onderneming uitgeoefende functies, gebruikte activa en gelopen risico’s.

4.10. Alhoewel situaties waarin geen belastingverdrag of regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is niet direct onder de reikwijdte van artikel 7 OESO Modelverdrag vallen, blijkt uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 15e Wet VPB 1969 dat de wetgever heeft beoogd om ook voor die situaties bij berekening van de aan de vaste inrichting toe te rekenen winst aansluiting te zoeken bij het OESO Modelverdrag.3 Het hof wijst in dit kader ook op de omstandigheid dat de tekst van artikel 15e, lid 6, Wet VPB 1969 bijna woordelijk aansluit bij de tekst van artikel 7, paragraaf 2, OESO Modelverdrag waarin de aan een vaste inrichting toe te rekenen winst wordt gedefinieerd waarover het heffingsrecht aan de staat is toegewezen waarin de vaste inrichting zich bevindt. Het hof, acht evenals de inspecteur, geen aanknopingspunten met artikel 9 OESO Modelverdrag aanwezig.

4.11. Gelet op de hierboven omschreven link met artikel 7 OESO Modelverdrag slaat het hof bij uitleg van artikel 15e, lid 6, Wet VPB 1969 ook acht op de uitgangspunten die de OESO met betrekking tot de toerekening van winst heeft gegeven in het rapport van 22 juli 20104 (hierna: het OESO-rapport van 22 juli 2010) en de hieraan door de Nederlandse Belastingdienst ontleende uitgangspunten zoals opgenomen het besluit van 15 januari 20115.

4.12. In het OESO-rapport van 22 juli 2010 zijn diverse door de OESO geaccepteerde methoden opgenomen die gebruikt kunnen worden bij berekening van de aan een vaste inrichting toe te rekenen winst. Uitgangspunt bij alle methoden blijft echter het ‘arm’s length’-beginsel.6

4.13. In het OESO-rapport van 22 juli 2010 worden de door de inspecteur genoemde en door de staatssecretaris in het besluit van 15 januari 2011 als voorkeursmethoden aangemerkte capital allocation approach en fungibility approach als geaccepteerde methoden voor toerekening van eigen vermogen respectievelijk rente aangemerkt.

4.14. Uitgangspunt bij de capital allocation approach is dat een vaste inrichting dezelfde kredietwaardigheid heeft als het hoofdhuis, met dien verstande dat rekening gehouden dient te worden met de aan de vaste inrichting toegerekende functies, bezittingen en hieraan verbonden risico’s.7 Voor zover belanghebbende betoogt dat ten onrechte de kredietwaardigheid van het hoofdhuis tot uitgangspunt is genomen, is dit standpunt derhalve onjuist. Binnen de capital allocation approach is, in tegenstelling tot hetgeen belanghebbende betoogt, de juridische toerekening van leningen en de vraag of een onafhankelijke derde een lening aan de vaste inrichting verstrekt zou hebben, niet relevant.

4.15. Tussen partijen is niet in geschil dat de aan [K CV] toe te rekenen functies bestaan uit de exploitatie van een kunstmestfabriek. Bovendien is niet in geschil dat de fabriek en bijbehorende roerende en onroerende zaken aan [K CV] zijn toe te rekenen. Gesteld noch gebleken is dat, onafhankelijk van de politieke en sociale situatie in [land 1] , de aan deze fabrieken verbonden risico’s, bijvoorbeeld wegens een lager onderhoudsniveau, groter zijn dan die welke verbonden zijn aan andere binnen de fiscale eenheid geëxploiteerde fabrieken. Het hof ziet in zoverre derhalve geen aanleiding om een correctie toe te passen op het uitgangspunt dat uitgegaan dient te worden van de kredietwaardigheid van het hoofdhuis.

4.16. Uit het OESO-rapport van 22 juli 2010 blijkt echter ook dat rekening gehouden dient te worden met algemene omstandigheden die in de staat waarin de vaste inrichting is gevestigd spelen en die het ondernemingsrisico vergroten. Zonder een dergelijke correctie kan hantering van de capital allocation approach immers tot gevolg hebben dat deze uit de pas loopt met het ‘arm’s length’-beginsel.8

4.17. Tussen partijen is niet in geschil dat het uitbreken van de burgeroorlog de ondernemingsrisico’s die aan de vaste inrichting zijn verbonden hebben vergroot.

4.18. In geschil is of de rechtbank voldoende rekening heeft gehouden met deze risico’s door voor [K CV] een risicoafslag van 22% toe te passen op het binnen de fiscale eenheid geldende percentage vreemd vermogen van 47%, hetgeen resulteert in toerekening van 25% vreemd vermogen aan [K CV] Belanghebbende betoogt dat de gehanteerde risicoafslag te laag is.

4.19. Naar het oordeel van het hof rust de bewijslast ter zake van de risicocorrectie op belanghebbende. Het is immers belanghebbende die stelt dat ten aanzien van [K CV] een van de fiscale eenheid afwijkende kredietwaardigheid moet worden aangenomen en bovendien gaat het om feiten die zullen leiden tot een lagere belastingschuld. Het hof acht belanghebbende niet geslaagd in de op de haar rustende bewijslast en acht de gehanteerde correctie van 22% voldoende om te komen tot een vermogenstoerekening aan [K CV] die in lijn is met het ‘arm’s length’-beginsel. Voorts acht hof in dit verband van belang dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de exploitatie van de kunstmestfabriek van [K CV] in de tweede helft van het jaar 2012 is hervat en dat belanghebbende in de aan haar subsidiaire standpunt ten grondslag liggende berekening, welke gebaseerd is op de beurswaarde van de fiscale eenheid, eveneens een correctie van 22% hanteert.

4.20. Gelet op het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat de op de capital allocation approach gebaseerde toerekening van 25% vreemd vermogen en 75% eigen vermogen aan [K CV] en het op de fungibility approach gebaseerde rentepercentage van 4,6% leidt tot een rentetoerekening die in lijn is met het ‘arm’s length’-beginsel. Voor een ambtshalve toetsing aan andere door de OESE goedgekeurde toerekeningsmethoden bestaat om deze reden geen aanleiding. Het hof handhaaft de op voornoemde toerekeningsmethoden gebaseerde correctie van de aangegeven objectvrijstelling met € 1.847.000 zoals de rechtbank beoogd heeft toe te passen.

4.21. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat met betrekking tot 2015 geen rente aan [K CV] is toegerekend. Toerekening van vermogen en rente is immers afhankelijk van de feiten en omstandigheden zoals deze zich in het betreffende jaar hebben voorgedaan.

Voor zover deze stelling opgevat dient te worden als een beroep op het vertrouwensbeginsel, treft ook deze stelling geen doel aangezien geen vertrouwen ontleend kan worden aan de behandeling in navolgende jaren.

Vraag 2 (samenhangende waardering vorderingen en schulden in USD)

4.22. Het hof is - evenals de rechtbank - van oordeel dat de hoofdregel binnen goedkoopmansgebruik is dat activa en passiva elk afzonderlijk worden gewaardeerd. Uitzondering op deze hoofdregel betreft de situatie dat op grond van feiten en omstandigheden een samenhangende waardering dient plaats te vinden. De bewijslast dat van een dergelijke situatie sprake is, rust op de inspecteur. Het hof verwerpt dan ook het andersluidende standpunt van de inspecteur over de bewijslast. Het arrest Hoge Raad 8 februari 20199 leidt het hof niet tot een ander oordeel. In dat arrest valt niet meer te lezen dan dat waar een belastingplichtige een ijzerenvoorraadstelsel kiest, hij de feiten moet stellen waarop het door hem voorgestane stelsel steunt. In het onderhavige geval kiest belanghebbende voor toepassing van de hoofdregel en daarvoor dient zij niet meer te stellen dan zij heeft gedaan. De inspecteur verdedigt de afwijking van de hoofdregel en dan is het aan hem om de feiten en omstandigheden te stellen die deze afwijking van de hoofdregel rechtvaardigen.

4.23. Voor de vraag of activa en passiva samenhangend moeten worden gewaardeerd kan betekenis worden toegekend aan de aard van de contracten, bezien in het licht van de aanwezige risico’s, en aan de eventuele omstandigheid dat de afdekking van risico’s is beoogd.10 De enkele omstandigheid dat activa en passiva in een bepaalde valuta zijn uitgedrukt, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om tot samenhang te concluderen. Een oogmerk van afdekking van risico’s vormt een belangrijk gegeven, maar de afwezigheid van een dergelijk oogmerk betekent nog niet dat geen samenhang aanwezig kan zijn. Zoals de Hoge Raad heeft aangegeven kan de aard van de contracten daarbij relevant zijn, zoals bijvoorbeeld bij geschreven callopties die volledig worden gedekt door in bezit zijnde aandelen.11 Voorts geldt als voorwaarde dat er sprake moet zijn van een zeer effectieve hedge, waarbij de waardeontwikkelingen van de desbetreffende vermogensbestanddelen hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125%. Indien het gaat om waardeontwikkelingen als gevolg van een mutatie in de koers van dezelfde valuta, is sprake van een dergelijke zeer effectieve hedge. Maar zoals hiervoor is opgemerkt, moet ook op grond van de aard van de contracten en eventueel het oogmerk van de belastingplichtige, sprake zijn van samenhang.

4.24. Het hof wijst er voorts op dat, zoals ook tot uitdrukking is gebracht in arrest Hoge Raad 8 februari 2019, de waarde van een vermogensbestanddeel afhankelijk kan zijn van verschillende factoren. Zo is de waarde van een vastrentende vordering die een vaste looptijd heeft en luidt in vreemde valuta, niet alleen afhankelijk van de wisselkoers maar ook van het debiteurenrisico en het verloop van de marktrente. Elk van die factoren kan zelfstandig het fiscale resultaat beïnvloeden en de daarmee samenhangende risico’s kunnen afzonderlijk worden afgedekt. Voor de beantwoording van de vraag of een samenhangende waardering van een vordering en een daarmee samenhangend dekkingsinstrument is vereist, zal dan ook voor elk zodanig risico een afzonderlijke beoordeling moeten plaatsvinden. Het Marketmaker-arrest12 leidt niet tot een ander oordeel. In dat arrest was sprake van een bijzondere situatie waarbij binnen het bedrijf van de marketmaker sprake was van delta-hedging, waarbij de bedrijfsactiviteiten er op waren gericht om risico’s van ingenomen posities in derivaten en onderliggende waarden af te dekken.

4.25. Gelet op het voorgaande verwerpt het hof de stelling van de inspecteur dat per definitie alle in USD luidende activa en passiva samenhangend gewaardeerd moeten worden. Het hof zal om die reden beoordelen voor welke activa en passiva sprake is van een samenhang.

4.26. De kern van de activiteiten van belanghebbende bestaan niet uit het aangaan van valutatermijncontracten. Wel kan uit [report 1] worden afgeleid dat belanghebbende gebruik maakt van financiële instrumenten, zoals termijncontracten en swapcontracten, om risico’s te verminderen. Het hof acht daarom aannemelijk dat belanghebbende de valutatermijncontracten USD 200.000.000 en 225.000.000 is aangegaan met als doel om valutarisico’s op schulden in dezelfde valuta af te dekken. Voor eerstgenoemde valutatermijncontacten geldt dit des te sterker aangezien het eerste valutatermijncontract USD 200.000.000 is afgesloten op dezelfde datum als waarop de leningen van in totaal USD 750.000.000 zijn afgesloten, namelijk 21 maart 2004. Partijen zijn in hoger beroep dan ook eensluidend van mening dat valutatermijncontracten USD 200.000.000 gezamenlijk gewaardeerd moeten worden met (een deel van) USD-schuld I . Dit neemt overigens niet weg dat partijen wel van mening verschillen over de exacte gevolgen daarvan voor de winst van het onderhavige jaar. Het hof komt daar later op terug.

Voor valutatermijncontracten USD 225.000.000 waarvan het eerste contract op 1 maart 2012 is afgesloten acht het hof evenzeer aannemelijk dat dit is gebeurd om valutarisico’s van dollarschulden deels af te dekken. Zoals uit de jurisprudentie kan worden afgeleid staat het feit dat dit valutatermijncontract op een later moment wordt afgesloten, niet aan samenhangende waardering in de weg aangezien voor een deel van de looptijd van een lening het valutarisico aldus wordt afgedekt.13 Ook het feit dat valutatermijncontracten USD 200.000.000 en 225.000.000 slechts een deel van het valutarisico van de schuld(en) afdekken, doet daar niet aan af. Dit betekent slechts dat voor een deel samenhangend gewaardeerd moet worden en voor een deel van de schulden niet.

4.27. De kortlopende vorderingen die ontstaan als gevolg van de activiteiten in [land 3] staan in geen enkel zakelijk verband met de USD-schuld I respectievelijk USD-schuld II . Een oogmerk om valutarisico’s af te dekken ligt dan ook niet ten grondslag aan deze vorderingen respectievelijk schulden. Ook uit de aard van de contracten waaruit deze vorderingen en schulden zijn ontstaan kan niet worden geconcludeerd dat er sprake is van samenhang. De [land 3] vorderingen zijn ontstaan als gevolg van (productie)activiteiten aldaar. De USD-schuld II is aangegaan ter financiering van de aankoop van een deelneming. De aard van deze vermogensbestanddelen is daarom zodanig verschillend dat geen aanleiding bestaat voor samenhangende waardering.

4.28. Het eerste valutatermijncontract USD 225.000.000 is afgesloten nadat de USD-schuld II is ontstaan. Aangezien valutatermijncontracten USD 225.000.000 niet specifiek zijn gericht op een bepaalde schuld, dienen deze ter afdekking van valutarisico’s van zowel USD-schuld I (USD 750.000.000) als van USD-schuld II (USD 479.000.000).

4.29. Het voorgaande betekent dat samenhangende waardering uitsluitend aan de orde is voor de valutatermijncontracten en de schulden van in totaal USD 750.000.000 en USD 479.000.000.

Welk risico is afgedekt?

4.30. Zoals hiervóór is geoordeeld kan de waarde van activa en passiva bepaald worden door verschillende aspecten. Zo is enerzijds sprake van valutarisco’s, maar anderzijds ook sprake van risico’s ten aanzien van rentepercentages al naar gelang een vermogensbestanddeel in een bepaalde valuta wordt uitgedrukt. De inspecteur spreekt in dit kader over spotkoers en termijnkoers. De inspecteur heeft in hoger beroep verdedigd dat voor zover dit laatste risico zich voordoet, daarmee rekening moet worden gehouden binnen het gekozen waarderingsstelsel, omdat dit risico niet is afgedekt. Belanghebbende heeft op de zitting bevestigd dat zij dit standpunt deelt althans zich daar niet tegen verzet en heeft de berekeningen van de inspecteur op dat punt niet bestreden.

Foutenleer

4.31. Belanghebbende heeft gesteld dat bij toepassing van samenhangende waardering ten aanzien van de valutatermijncontracten USD 200.000.000 en USD-schuld I , dit ertoe leidt dat het op deze valutatermijncontracten verantwoorde positieve resultaat, per saldo € 8.440.138, uit de winst moet worden geëlimineerd en dus tot een lager belastbaar bedrag leidt. De inspecteur verdedigt het standpunt dat ook rekening moet worden gehouden met in voorgaande jaren verantwoorde gerealiseerde verliezen, aangezien die bij een samenhangende waardering niet in aanmerking hadden mogen worden genomen en een aanpassing van de boekwaarde van de tegenoverliggende schuld had moeten plaatsvinden. Volgens de inspecteur is hier sprake van een foute waardering op de beginbalans van de USD-schuld I en dient in zoverre correctie plaats te vinden in 2012. Per saldo leidt dit tot de door de rechtbank vastgestelde correctie van € 13.338.129. Belanghebbende meent dat de foutenleer hier niet van toepassing is.

4.32. Het hof onderschrijft het standpunt van de inspecteur. Bij samenhangende waardering dient gekeken te worden naar het activum en het passivum tezamen. Een onjuiste waardering op de beginbalans van dit samenhangende geheel dient te worden gecorrigeerd op grond van de foutenleer. Voor dat geval verschillen partijen niet van mening dat dit in 2012 dient plaats te vinden.

4.33. Het voorgaande betekent dat voor de samenhangende waardering moet worden uitgegaan van de uitwerking die de inspecteur in bijlage 7 bij de aanvulling van het hoger beroepschrift van 7 januari 2020 heeft opgenomen. Daarbij worden de valutatermijncontracten USD 200.000.000 samenhangend gewaardeerd met USD-schuld I en de valutatermijncontracten USD 225.000.000 samenhangende met USD-schuld I en USD-schuld II . Daarbij moet worden uitgegaan van de berekeningen op basis van de spotkoers.

4.34. Op basis hiervan dient de correctie te worden bepaald op € 13.038.042. Daarnaast staat tussen partijen vast dat evenzeer een correctie dient plaats te vinden in verband met de samenhangende waardering van de vordering [N SA] van USD 60.000.000 en het valutatermijncontract van USD 60.000.000. De rechtbank heeft geconcludeerd tot het in aanmerking nemen van een verlies van € 11.689.174 op dit punt en partijen hebben hiertegen geen grieven in hoger beroep aangevoerd.

4.35. De totale correctie in verband met de samenhangende waardering bedraagt dus € 13.038.042 minus € 11.689.174 is € 1.348.868.

Waardering op actuele waarde

4.36. De inspecteur heeft in hoger beroep zich voorts op het standpunt gesteld dat belanghebbende geen alternatief waarderingsstelsel heeft voorgesteld, en dat dan het door de inspecteur voorgestane stelsel moet worden gevolgd en dat hij dan primair kiest voor waardering op actuele waarde. Dit zou meebrengen dat – afgezien van de negatieve correctie van € 11.689.174 – er een correctie van € 37.950.398 zou moeten plaatsvinden in verband met de ongerealiseerde winsten op de USD-schuld I . Dit zou weer anders zijn wanneer de correctie op basis van samenhangende waardering hoger zou uitvallen.

4.37. Het hof verwerpt dit standpunt van de inspecteur. Belanghebbende heeft wel degelijk subsidiair gekozen voor een samenhangende waardering, zij het dat zij de daaruit voortvloeiende fiscale gevolgen anders bepaalt dan de inspecteur voorstaat. Dat brengt geenszins mee dat belanghebbende vervolgens gedwongen kan worden om over te gaan naar een stelsel van waardering op actuele waarde.

Vraag 3: Is de winst van belanghebbende (bewust) te hoog vastgesteld?

4.38. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hantering van de verrekenprijzen die volgen uit [concern-Transfer Pricing Master File] tot een onzakelijk hoge winst leidt voor [E BV] en daarmee voor belanghebbende (de fiscale eenheid waarvan belanghebbende als moedermaatschappij fungeert).

Belanghebbende heeft eerst bij het indienen van bezwaar tegen de aanslag over het boekjaar 2012 het standpunt ingenomen dat de toegepaste verrekenprijzen voor [E BV] leiden tot een onzakelijk hoge winst. Met dit standpunt wenst belanghebbende derhalve nadrukkelijk af te wijken van de door haar ingediende aangifte VPB 2012.

4.39. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft belanghebbende verwezen naar het rapport van [W] . Zie in dit verband hetgeen vermeld is onder 2.30.

Het rapport van [W] betreft in wezen twee rapporten, te weten een rapport waarin de resultaten van de productievennootschappen met elkaar worden vergeleken14 en een rapport waarin de resultaten van de verkooporganisaties met elkaar worden vergeleken15. Beide rapporten zijn samengevat in het memo van 26 februari 2014. Het hof beschouwt de rapporten en het memo van 26 februari 2014 als één samenhangend geheel. Als hierna van ‘het rapport van [W] ’ wordt gesproken, wordt gedoeld op het rapport waarin resultaten van de productievennootschappen met elkaar worden vergeleken.

4.40. Belanghebbende concludeert op grond van het rapport van [W] dat een operationele winst van 6,31%, uitgedrukt in een percentage van de operationele opbrengsten, een zakelijke beloning vormt voor [E BV] . De door [E BV] gerealiseerde beloning bedraagt evenwel 27,4% en is daarmee 20,1% te hoog, aldus belanghebbende. Gegeven het feit dat belanghebbende en haar aandeelhouder bekend zijn met het rapport van [W] is volgens belanghebbende sprake van een bewust aan [E BV] toegerekende onzakelijk hoge winst. Deze onzakelijke beloning heeft er volgens belanghebbende toe geleid dat aan [E BV] in het boekjaar 2012 € 203.167.984 te veel winst is toegerekend.

Over de periode 2010 tot en met 2015 zou aan [E BV] ongeveer € 950.000.000 te veel winst zijn toegerekend.

4.41. Belanghebbende onderbouwt haar standpunt dat te veel winst aan [E BV] is toegerekend mede door een vergelijking te trekken met twee concurrenten van belanghebbende, te weten [C BV] uit [plaats 1] (hierna: [C BV] ), producent van kunstmest, melamine en ammoniak en [D BV] te [plaats 2] (hierna: [D BV] ), producent van meststoffen. Volgens belanghebbende zijn de door belanghebbende behaalde marges fors hoger dan die van [C BV] en [D BV] .

4.42. Indien ervan uit moet worden gegaan dat de beloning die aan [E BV] is toegerekend buiten de range valt en belanghebbende deze afwijking niet gemotiveerd kan verklaren, dient volgens belanghebbende een (negatieve) correctie te worden aangebracht. Belanghebbende verwijst in dit verband naar het verrekenprijsbesluit van 22 april 201816.

4.43. Met enige verbazing heeft het hof kennisgenomen van de stelling van belanghebbende dat belanghebbende in de jaren voorafgaande aan het boekjaar 2012, in het boekjaar 2012 en de boekjaren daarna, stelselmatig (veel) te veel winst zou hebben aangegeven. Daarbij baart voorts het bedrag aan te veel gerapporteerde winst – in 2012 een bedrag van meer dan € 203.000.000 – opzien.

Daarbij dient bedacht te worden dat het bij transfer pricing gaat om de verdeling van de concernwinst. Indien en voor zover aan belanghebbende te veel winst zou zijn toegerekend, is aan andere onderdelen van het concern te weinig winst toegerekend. Het vorenstaande betekent dat fiscale autoriteiten van diverse staten gedurende een reeks van jaren met onjuiste winstcijfers (lees: te lage winstcijfers) zouden zijn geconfronteerd. Daarbij dient voorts te worden bedacht dat het [concern] een grote, internationale, beursgenoteerde onderneming is waarvan aangenomen mag worden dat deze fiscaal ‘in control’ is en dat ook wil zijn, dat wil zeggen dat het beschikt over een zogeheten ‘tax control framework’17. Met de veronderstelde wens om fiscaal ‘in control’ te zijn, verhoudt zich niet dat (hele) grote bedragen aan winst op een onjuiste wijze aan verschillende concernonderdelen zijn gealloceerd.

Dat het concern waartoe belanghebbende behoort beschikt over een samenstel van processen en interne beheersmaatregelen blijkt wel uit de aanwezigheid van [concern-Transfer Pricing Master File] waarin concernbreed verrekenprijzen en overige intercompanyvoorwaarden zijn gedocumenteerd. Naar het hof begrijpt wordt al gedurende een lange reeks van jaren gebruik gemaakt van [concern-Transfer Pricing Master File] .

4.44. Voor wat betreft de verdeling van de bewijslast heeft het volgende te gelden. Belanghebbende stelt, onder verwijzing naar onder andere het rapport van [W] , dat [E BV] een onzakelijk (hoge) beloning heeft ontvangen voor de leveringen die zij aan concernonderdelen heeft verricht. Met haar stelling bepleit belanghebbende een afwijking van de prijzen en voorwaarden die op concernniveau zijn overeengekomen in [concern-Transfer Pricing Master File] en daarmee een neerwaartse correctie van de in de aangifte VPB 2012 aangegeven belastbare winst. Aangezien belanghebbende stelt dat gehandeld dient te worden in afwijking van hetgeen is neergelegd in [concern-Transfer Pricing Master File] , is het hof van oordeel dat belanghebbende de meest gerede partij is om het bewijs daartoe te leveren.

4.45. Voor zover het hiervoor door belanghebbende ingenomen standpunt betekent dat het verschil tussen de daadwerkelijk van concernonderdelen verkregen vergoeding en een volgens belanghebbende zakelijke beloning voor de intercompany transacties als informele kapitaalstorting is aan te merken, rust de bewijslast eveneens op belanghebbende. Het hof verwijst in dat verband naar het arrest Hoge Raad 15 maart 201918 waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat indien de belastingplichtige van mening is dat een door hem genoten voordeel niet tot de winst behoort, omdat het is aan te merken als informele kapitaalstorting, op de belastingplichtige de bewijslast rust om de feiten en omstandigheden te stellen die een zodanige conclusie kunnen rechtvaardigen, en deze feiten en omstandigheden bij gemotiveerde betwisting door de inspecteur aannemelijk te maken. Van een dergelijke betwisting is in deze sprake.

4.46. Naar het oordeel van het hof trekt belanghebbende ten onrechte uit het rapport van [W] de conclusie dat sprake is van een onzakelijke beloning. Het hof zal hierna uiteenzetten op welke gronden het tot dit oordeel komt.

4.46.1. Het memo van 26 februari 2014, gericht aan [F International] , vermeldt in de ‘Introduction’, voor zover hier van belang, het volgende:

4.46.2. Uit deze ‘Introduction’ leidt het hof af dat [W] jaarlijks19 ten behoeve van de concernleiding (het rapport is gericht aan de topvennootschap van het concern) een of meer rapporten opstelt, opdat de concernleiding inzicht verkrijgt in het presteren van de productievennootschappen en de verkooporganisaties, een vergelijking kan maken met enigszins vergelijkbare onafhankelijk opererende productievennootschappen en verkooporganisaties en kan nagaan of intercompanytransacties als at arm’s length kunnen worden beschouwd.

In het memo van 26 februari 2014 wordt de conclusie getrokken dat:

4.46.3. Anders dan belanghebbende kennelijk meent, legt het rapport van [W] niet bloot dat er binnen het concern grote winstverschuivingen plaatsvinden en niet at arm’s length wordt gehandeld en is het rapport van [W] ook niet met de intentie opgemaakt om de concernleiding hiervan bewust te maken. Er is niets in het rapport dat daarop wijst; integendeel, de in het memo getrokken conclusie is juist dat de gehanteerde prijzen als at arm’s length kunnen worden beschouwd. Het rapport van [W] heeft veeleer het karakter van een globale analyse, een instrument aan de hand waarvan de concernleiding onder andere kan beoordelen of het concern op het terrein van verrekenprijzen fiscaal ‘in control’ is.

Het hof wijst er verder op dat het globale karakter van het rapport van [W] ook kan worden afgeleid uit de verwijzing in het memo naar [concern-Transfer Pricing Master File] en de Country Specific Files waarin nadere (detail)informatie met betrekking tot het [concern] is bijeen gebracht. Informatie die nodig is om een goede vergelijking te kunnen maken, zoals een beschrijving van de activiteiten, een functionele analyse en een beschrijving van de toegepaste verrekenprijsmethode(n) ontbreekt.

4.46.4. In het geval het rapport van [W] , in afwijking van het overwogene in 4.46.3, zou moeten worden geduid zoals door belanghebbende wordt verdedigd, namelijk dat sprake is van een verrekenprijzenrapport waaruit volgt dat aan [E BV] in het boekjaar 2012 een (veel) te hoge winst is toegerekend, dient het rapport inhoudelijk te worden beoordeeld, te meer, omdat de inspecteur de door belanghebbende uit het rapport getrokken conclusies betwist. Meer in het bijzonder stelt de inspecteur dat het rapport van [W] niet de juiste en volledige documentatie bevat die nodig is voor het trekken van conclusies met betrekking tot de gehanteerde verrekenprijzen.

4.46.5. Binnen het [concern] wordt al jaren gebruik gemaakt van [concern-Transfer Pricing Master File] . Deze File betreft een uitgebreide verrekendocumentatie die geldt voor het gehele concern en die jaarlijks wordt geactualiseerd. Voor wat betreft de Nederlandse activiteiten is daarnaast nog de Country Specific File – The Netherlands van belang.

In onderdeel 1.1. van [concern-Transfer Pricing Master File] is, voor zover hier van belang, bepaald:

[concern-Transfer Pricing Master File] bevat beschrijvingen van het [concern] , de activiteiten daarvan en van de kunstmestbranche, beschrijvingen van de belangrijkste interne transacties, de concernrichtlijnen, de gehanteerde verrekenprijsmethoden en de gehanteerde verrekenprijzen. Als bijlagen bij [concern-Transfer Pricing Master File] zijn belangrijke interne overeenkomsten opgenomen en diverse kostprijscalculaties.

4.46.6. Naar het oordeel van het hof dient [concern-Transfer Pricing Master File] te worden beschouwd als de officiële verrekenprijzendocumentatie van het [concern] . Zoals vermeld in onderdeel 1.1 van [concern-Transfer Pricing Master File] (zie 4.46.5) hebben de concernonderdelen zich te conformeren aan de in [concern-Transfer Pricing Master File] geformuleerde richtlijnen, is met [concern-Transfer Pricing Master File] beoogd in overeenstemming met de [Z] te handelen en wordt [concern-Transfer Pricing Master File] geacht als basis te fungeren om te voldoen aan de wet- en regelgeving in de verschillende landen waarin de concernonderdelen operationeel zijn. Het dossier levert geen aanwijzingen op dat het [concern] in het boekjaar 2012 en de jaren daarna een andere koers is gaan varen en dat afstand is genomen van de inhoud van [concern-Transfer Pricing Master File] . Dat betekent dat ook in het boekjaar 2012 [concern-Transfer Pricing Master File] op [E BV] /belanghebbende van toepassing is.

Gesteld noch gebleken is overigens dat de winst van [E BV] /belanghebbende niet overeenkomstig de richtlijnen van [concern-Transfer Pricing Master File] is bepaald.

4.46.7. Met inachtneming van het overwogene in 4.46.6 is het de vraag in hoeverre het rapport van [W] rechtvaardigt dat bij het vaststellen van de winst van [E BV] /belanghebbende wordt afgeweken van de richtlijnen als vermeld in [concern-Transfer Pricing Master File] en dat het rapport van [W] in de plaats wordt gesteld van de richtlijnen als vermeld in [concern-Transfer Pricing Master File] , zoals kennelijk door belanghebbende wordt verdedigd.

Naar het oordeel van het hof is daartoe geen reden.

4.46.8. Op de eerste plaats kan naar het oordeel van het hof uit het rapport van [W] niet worden afgeleid dat de winst van [E BV] onzakelijk (hoog) is bepaald. Zoals vermeld in 4.46.3 kan naar het oordeel van het hof uit het rapport van [W] geenszins de conclusie worden getrokken dat bepaalde concernonderdelen, waaronder [E BV] , onzakelijk worden beloond. Integendeel, zoals vermeld in 4.46.2 wordt in het memo van [W] geconcludeerd dat binnen de groep at arm’s length prijzen worden gehanteerd.

Het rapport van [W] maakt overigens ook melding van het verschil in presteren door de diverse concernvennootschappen, zonder dat daarbij overigens in twijfel wordt getrokken of de gerealiseerde prijzen at arm’s length zijn. Zo is bijvoorbeeld als verklaring gegeven voor de verschillen in operationele marges tussen de verschillende concernvennootschappen:

4.46.9. Op de tweede plaats kan, anders dan belanghebbende (veronder)stelt, het rapport van [W] , in tegenstelling tot [concern-Transfer Pricing Master File] , niet worden beschouwd als een verrekenprijzenrapport. Het hof beschouwt het rapport van [W] als niet meer dan een benchmarkrapport. Essentiële informatie, zoals een vergelijkbaarheidsanalyse, een functionele analyse en een onderbouwing van de gekozen verrekenprijsmethode, ontbreken.

Naar het oordeel van het hof kan het rapport van [W] , dat niet als een verrekenprijsrapport kan worden beschouwd, niet in de plaats worden gesteld van de verrekenprijsdocumentatie ( [concern-Transfer Pricing Master File] ) die binnen het [concern] sedert een lange reeks van jaren wordt gebruikt, jaarlijks wordt geactualiseerd en jaarlijks wordt getoetst door de accountant van het [concern] .

4.46.10. Op de derde plaats zijn de ondernemingen waarmee [E BV] in het rapport van [W] wordt vergeleken naar het oordeel van het hof om meerdere redenen niet vergelijkbaar met [E BV] /belanghebbende of is onvoldoende duidelijk dat zij vergelijkbaar zijn.

Zo bedraagt de omzet van belanghebbende in het jaar 2011 bijna € 1 miljard euro, terwijl de omzet van de met belanghebbende vergeleken ondernemingen varieert van enige miljoenen euro’s tot € 30.000.000. In een branche als die van belanghebbende is de schaalgrootte van essentieel belang. Reeds om die reden zijn ondernemingen die een omzet realiseren die (veel) meer dan 30 keer zo laag is als de door belanghebbende gerealiseerde omzet, niet met belanghebbende vergelijkbaar.

Voorts heeft de inspecteur onweersproken gesteld dat op basis van openbare informatie het assortiment van de ondernemingen waarmee belanghebbende is vergeleken niet (goed) vergelijkbaar is met het assortiment van belanghebbende. Daarnaast zijn ten aanzien van de verschillen in het assortiment de gevolgen voor de te hanteren verrekenprijzen niet beschreven en leveren met belanghebbende vergeleken ondernemingen aan een andere doelgroep dan belanghebbende doet, aldus nog steeds de inspecteur. Voorbeelden die de inspecteur noemt zijn20:

• ondernemingen die kunstmest produceren als onderdeel van een groter assortiment van land- en tuinbouwproducten, zoals zaad en pesticiden;
• ondernemingen die een heel tuinassortiment leveren aan lokale consumenten en winkels;
• ondernemingen die biologische kunstmest produceren;
• ondernemingen die in kunstmest handelen zonder zelf te produceren;
• ondernemingen die grondstoffen kopen en mengen tot kunstmestproducten;
• een onderneming die bodemverbeteraars maakt op basis van turf, en
• een onderneming die helemaal geen kunstmest gerelateerde activiteiten heeft, maar handelt in pesticiden.

Het vorenstaande bevestigt het beeld van het hof dat het rapport van [W] niet meer is dan een zeer algemene, enigszins branchegerichte, vergelijking waarbij vrijwel geen aandacht is besteed aan de specifieke kenmerken van zowel [E BV] als de met haar vergeleken bedrijven. Op grond van een dergelijk rapport kan niet worden geconcludeerd dat binnen het [concern] onzakelijke verrekenprijzen zijn gehanteerd en evenmin dat op basis van het rapport van [W] dient te worden afgeweken van de richtlijnen die in [concern-Transfer Pricing Master File] worden vermeld.

4.47. Voor zover belanghebbende stelt dat op basis van een vergelijking met [C BV] en [D BV] kan worden geconcludeerd dat te veel winst aan [E BV] is toegerekend, omdat de behaalde marges door [E BV] veel hoger zijn dan die door [C BV] en [D BV] zijn behaald, oordeelt het hof als volgt.

4.47.1. Het hof wijst erop dat een vergelijking met [C BV] en [D BV] lastig is, omdat de omzetten, alsmede de gemiddelde operationele winst gedurende de periode 2012 tot en met 2015 van [C BV] en [D BV] in hoge mate van elkaar verschillen. Zo varieert de omzet van [C BV] in die jaren van ruim € 943.000.000 tot ruim € 1,2 miljard en die van [D BV] van ruim € 106.000.000 miljoen tot ruim € 140.000.000; de gemiddelde operationele winst uitgedrukt in een percentage van de omzet van [C BV] bedraagt in de genoemde periode 12,7% en die van [D BV] 1,7%.

Gegeven het essentiële belang dat moet worden gehecht aan de schaalgrootte kan [D BV] niet als een met belanghebbende vergelijkbare onderneming worden beschouwd.

Voor wat betreft de gemiddelde operationele winst van 12,7% die door [C BV] is behaald, wijst het hof erop dat ook dit percentage ruimschoots ligt boven het percentage van 6,31% dat volgens belanghebbende op grond van het rapport van [W] als een zakelijke vergoeding moet worden beschouwd.

4.47.2. Een vergelijking tussen [C BV] en [E BV] , enkel op basis van een percentage van de winst, acht het hof onvoldoende om te komen tot de door belanghebbende getrokken conclusies. Alvorens die percentages met elkaar te vergelijken dient de mate van vergelijkbaarheid te worden bepaald. Dit vergt een functionele analyse, een analyse van de economische omstandigheden, de ondernemingsstrategie, de precieze aard van de goederen en diensten, de contractuele voorwaarden, de gelopen risico’s en de specifieke en unieke kenmerken van de ondernemingen die met elkaar vergeleken worden. Zo heeft de inspecteur op verschillende momenten tijdens de procedure aangevoerd dat [E BV] binnen het [concern] als beste presteert, vanwege kostenefficiënt produceren een hoge bezettingsgraad weet te realiseren en daarmee relatief hoge resultaten en winstmarges behaalt. Bij een vergelijking met een andere onderneming, zoals met [C BV] , is het noodzakelijk dat inzicht bestaat in de mate van vergelijkbaarheid. Deze informatie is door belanghebbende niet verstrekt. Enkel op basis van de hogere door [E BV] gerealiseerde winstmarges kan naar het oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat de winst van [E BV] onzakelijk bepaald zou zijn. Het enkele verschil in winstmarges vormt geen grond om de winst van [E BV] /belanghebbende in negatieve zin te corrigeren.

4.48. Vraag 3 dient ontkennend te worden beantwoord.

Vraag 4. Heeft de inspecteur terecht een correctie aangebracht van € 42.843.146 in verband met de tussen [E BV] en [J Ltd] gesloten Supply Agreement?

4.49. Bij het bepalen van de winst heeft belanghebbende het surplus van 39% (zie onderdeel 2.31) in aanmerking genomen tegen een verrekenprijs die bestaat uit de kostprijs vermeerderd met een opslag van 5% (hierna: cost plus 5%), een en ander op basis van de tussen [E BV] en [J Ltd] gesloten Supply Agreement (zie onderdeel 2.33). Ter zake van de overige 61% aan leveringen heeft [E BV] verrekenprijzen gehanteerd die gebaseerd zijn op [concern-Transfer Pricing Master File] (zie onderdeel 2.28). De inspecteur heeft voor het jaar 2012 de door belanghebbende gehanteerde verrekenprijzen ten aanzien van het surplus van 39% gecorrigeerd met een bedrag van € 42.843.146 tot de verrekenprijzen zoals deze voortvloeien uit [concern-Transfer Pricing Master File] .

Tussen partijen is de door de inspecteur aangebrachte correctie in geschil. De kern van het geschil betreft de vraag of gegeven de feiten en omstandigheden 39% van de productiecapaciteit van [E BV] (het surplus) voor rekening en risico van [J Ltd] kan worden geëxploiteerd en [E BV] in die opzet als contract manufacturer kan optreden voor [J Ltd] tegen een cost plus 5%, zoals betoogd door belanghebbende. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat ook de exploitatie van het surplus van 39%, naast de overige 61% van de productie, volledig toekomt aan belanghebbende, overeenkomstig de eigen, sinds jaar en dag gehanteerde verrekenprijsdocumentatie en dat het contractueel overdragen van een deel van het productrisico (het deel over het surplus van 39%) in strijd is met de historische, economische en actuele werkelijkheid.

Alvorens inhoudelijk op het geschil in te gaan, zal het hof eerst bepalen op welke partij (in eerste instantie) de bewijslast rust.

4.50. De rechtbank heeft voor wat betreft de gehanteerde verrekenprijzen ten aanzien van het surplus van 39% als volgt geoordeeld:

4.51. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat de bewijslast op belanghebbende rust ten aanzien van de vraag of de door belanghebbende gehanteerde verrekenprijzen met betrekking tot het surplus van 39% als at arm’s length kunnen worden beschouwd. Het hof maakt de hiervoor opgenomen overwegingen dan ook tot de zijne.

4.52. Gedurende de loop van het geding heeft belanghebbende op diverse momenten, verschillende gronden aangevoerd voor de door haar gehanteerde verrekenprijzen ten aanzien van het surplus van 39%. Uit de grote hoeveelheid aan stukken destilleert het hof de volgende door belanghebbende aangevoerde gronden.

4.52.1. De inspecteur gaat ten onrechte voorbij aan de Supply Agreement. Een dergelijke tussen partijen gesloten overeenkomst moet in beginsel door de inspecteur worden gerespecteerd en aanvaard, tenzij partijen zich ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bewust waren van de onzakelijkheid daarvan.

4.52.2. [E BV] /belanghebbende is slechts uitvoerend producent en beschikt niet over het instrumentarium om bepaalde belangrijke functies uit te oefenen en evenmin bepaalde risico’s te managen. Ter onderbouwing van haar standpunt voert belanghebbende onder andere aan dat aardgas, een grondstof die voor de productie van groot belang is, niet door belanghebbende, maar door een concernvennootschap wordt ingekocht en dat de beheersing van het proces van vraag en aanbod gemanaged wordt door [AA] (hierna: [AA] ) en [J Ltd] . Voorts wordt aangevoerd dat het managen van het prijsrisico tot de kerntaken van [J Ltd] behoort en dat [E BV] niet over de kennis beschikt om een dergelijk risico te managen. Gegeven de beperkte functie van [E BV] /belanghebbende is het volgens belanghebbende niet onzakelijk en niet ongebruikelijk dat het productierisico ten aanzien van het surplus van 39% is overgedragen aan [J Ltd] .

4.52.3. Dat de door belanghebbende bij de winstbepaling gehanteerde verrekenprijzen juist zijn volgt uit, dan wel wordt bevestigd door, het verrekenprijsrapport van [Y] .

4.52.4. Door de door belanghebbende gehanteerde verrekenprijzen te corrigeren, handelt de inspecteur in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat de inspecteur zich niet houdt aan het beleid, zoals dat is geformuleerd in de zaken Starbucks, Nike en Apple.

4.52.5. Verder voert belanghebbende aan dat overeenkomsten zoals de Supply Agreement, ook met derden worden afgesloten. Belanghebbende noemt in dit verband een overeenkomst die [B NV] heeft gesloten met een derde partij. Voorts stelt belanghebbende dat door het [concern] in latere jaren soortgelijke contracten als de Supply Agreement zijn aangegaan waarbij een derde de productiefunctie uitoefent. In dit verband heeft belanghebbende de overeenkomst tussen [concern U] en [CC] (hierna: [CC] ) beschreven waarbij de productieactiviteiten van de ammoniakfabriek van [concern U] volledig zijn uitbesteed aan [CC] en [CC] een vergoeding ontvangt op basis van haar kosten, alsmede een fee van GBP 4.000.000. Daarnaast heeft belanghebbende de joint venture tussen [concern F 1] [concern F 2] en [EE] (hierna: [EE] ) beschreven waarbij de ammoniakfabriek volledig zou worden gemanaged door [EE] en waarbij [EE] voor haar activiteiten een vergoeding ontvangt bestaande uit de door haar gemaakte kosten, alsmede een jaarlijkse fee van USD 1.626.000.

4.52.6. Naast de hiervoor aangehaalde argumenten ter onderbouwing van de stelling dat de door belanghebbende gehanteerde verrekenprijzen ten aanzien van het surplus van 39% juist zijn, voert belanghebbende nog aan dat, als er al sprake is van winstoverheveling, de belastingheffing ter zake had moeten plaatsvinden in 2011, zijnde het jaar waarin de Supply Agreement is overeengekomen. Alsdan zou in 2011 als winst belast moeten worden de netto contante waarde die [E BV] /belanghebbende zich zou hebben laten ontgaan.

4.53. De inspecteur heeft alle door belanghebbende aangevoerde gronden weersproken. De zienswijze van de inspecteur kan, kort samengevat, als volgt worden weergegeven.

4.53.1. Volgens de inspecteur kan voorbij worden gegaan aan de Supply Agreement, omdat met deze overeenkomst voorbij wordt gegaan aan de actuele verrekenprijsdocumentatie, zoals deze al jaren door het [concern] is gevolgd. Toepassing van de Supply Agreement in combinatie met de Distribution Service Agreement impliceert een voortdurend onzakelijk handelen doordat maandelijks achteraf een deel van de door [E BV] /belanghebbende reeds gerealiseerde winst wordt prijsgegeven ten behoeve van [J Ltd] , aldus de inspecteur.

4.53.2. Anders dan belanghebbende, die [E BV] voor wat betreft het surplus van 39%, beschouwt als een contract manufacturer van [J Ltd] , beschouwt de inspecteur [E BV] als een ‘fully fledged’ producent, die alle aan de productiefunctie verbonden risico’s draagt en aan wie om die reden de volledige restwinst toekomt. Door de restwinst ten aanzien van het surplus van 39% te laten neerslaan bij [J Ltd] en [E BV] /belanghebbende te belonen met een cost plus 5% vindt volgens de inspecteur een handelen in strijd met het ‘at arm’s length’-beginsel plaats.

4.53.3. De inspecteur betwist de conclusies die zijn getrokken in het verrekenprijsrapport van [Y] . Volgens de inspecteur bevat het verrekenprijsrapport van [Y] geen deugdelijke onderbouwing van de cost plus beloning voor de transacties tussen [E BV] en [J Ltd] , is geen sprake van een deugdelijke functionele analyse, zijn de bevindingen in het verrekenprijsrapport van [Y] niet vergeleken met de uitkomsten van andere verrekenprijsdocumentatie die beschikbaar is binnen het [concern] en zijn de in het rapport opgenomen vergelijkbare bedrijven (hierna ook wel ‘comparables’ genoemd) niet vergelijkbaar met [E BV] .

4.53.4. Voorts betwist de inspecteur in strijd met het gelijkheidsbeginsel te handelen, omdat hij in de onderhavige zaak zou afwijken van het beleid dat is geformuleerd in de zaken Starbucks, Nike en Apple. Volgens de inspecteur zijn de zaken Starbucks, Nike en Apple niet vergelijkbaar met de feiten en omstandigheden in de zaak van belanghebbende.

4.53.5. In zijn reactie op de stelling van belanghebbende dat overeenkomsten zoals de Supply Agreement in de praktijk wel degelijk plaatsvinden, stelt de inspecteur dat hij niet bestrijdt dat in derde verhoudingen sprake zou kunnen zijn van een situatie dat een opdrachtgever van een contract manufacturer een relatief deel van de productie afneemt. De inspecteur acht het evenwel onaannemelijk om een vergelijkbare derde situatie te vinden waarbij een ‘fully fledged’ producent zoals [E BV] bereid zou zijn om zijn relatief hoge winsten voor een deel van de productieactiviteiten prijs te geven met als tegenprestatie een relatief lage cost plusvergoeding.

4.53.6. Tot slot is de inspecteur van mening dat maandelijks de winst van belanghebbende dient te worden gecorrigeerd met het bedrag dat ten behoeve van [J Ltd] is prijsgegeven. Anders dan belanghebbende stelt in 4.52.6, is er dan ook geen sprake van een ontgaan van de netto contante waarde in 2011, maar van een maandelijkse/jaarlijkse correctie van de winst gedurende/van 2012 en de jaren daarna, aldus de inspecteur.

4.54. Het hof zal puntsgewijs zijn oordeel geven over de door belanghebbende aangevoerde gronden.

Is de inspecteur ten onrechte voorbijgegaan aan de Supply Agreement (4.52.1 en 4.53.1)?

4.55.1. Bij de beoordeling of een verrekenprijs tussen gelieerde partijen at arm’s length is, dienen de voorwaarden van de gelieerde transactie(s) te worden vergeleken met de voorwaarden die tussen ongelieerde ondernemingen zijn overeengekomen, de zogeheten vergelijkbaarheidsanalyse. Voor een dergelijke analyse vormen contractuele overeenkomsten tussen partijen, zoals de Supply Agreement, het start- en uitgangspunt. Essentieel is evenwel dat de overeengekomen juridische voorwaarden stroken met de feitelijke economische transactie(s). Dit heeft naar het oordeel van het hof in het bijzonder te gelden voor transacties waarbij de allocatie van risico’s een belangrijke rol speelt, zoals in de onderhavige casus. De risicoallocatie dient vanuit economisch perspectief rationeel te zijn. Degene aan wie de risico’s gealloceerd worden dient de kennis te hebben om de risico’s te beheersen en het vermogen om de risico’s te kunnen dragen. Of een bepaalde risico, zoals in dit geval een deel van het productierisico, kan worden overgedragen, vergt derhalve een economische analyse.

4.55.2. Met inachtneming van het hiervoor overwogene acht het hof het standpunt, zoals door belanghebbende ingenomen onder 4.52.1, dat een tussen partijen gesloten overeenkomst in beginsel door de inspecteur moet worden gerespecteerd en aanvaard, tenzij partijen zich ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bewust waren van de onzakelijkheid daarvan, als uitgangspunt juist. De feitelijke gedragingen mogen daarbij evenwel niet uit het oog worden verloren. Indien de ‘juridische werkelijkheid’ (hetgeen contractueel is overeengekomen) niet overeenkomt met de economische werkelijkheid, dan is de inspecteur niet gebonden aan de contractuele voorwaarden, en kan hij vervolgens andere fiscale gevolgen verbinden aan de uit de overeenkomst voortvloeiende transactie(s).

4.55.3. In hoeverre hetgeen contractueel is vastgelegd een weerspiegeling vormt van de economische werkelijkheid is in wezen de inzet van het onderhavige geschil. De vraag of de inspecteur al dan niet terecht is voorbijgegaan aan de Supply Agreement, dat wil zeggen: terecht andere fiscale gevolgen heeft verbonden aan de transactie(s) is afhankelijk van de conclusies die in het hierna volgende worden getrokken.

Kan het productierisico 23 deels worden overgedragen aan [J Ltd] (4.52.2 en 4.53.2)?

4.56.1. Zoals ook reeds vermeld in onderdeel 2.31 is in 2008 besloten € 400.000.000 te investeren in de bouw van een nieuwe fabriek, [de fabriek] , waarin ammoniak kan worden omgezet in ureum en kunstmestproducten. Als gevolg van de komst van de nieuwe fabriek kan ook meer worden geproduceerd dan voordien, het meermaals genoemde surplus, dat ongeveer 39% bedraagt van de totale productie van [E BV] .

4.56.2. Belanghebbende heeft op 14 september 2011 het productierisico met betrekking tot het surplus van 39% contractueel overgedragen aan [J Ltd] door middel van de Supply Agreement en de Distribution Service Agreement. Met deze overeenkomsten heeft belanghebbende beoogd [E BV] voor wat betreft het surplus als contract manufacturer voor [J Ltd] te laten fungeren en geniet [E BV] een cost plus 5% beloning voor deze activiteiten. Het financiële effect van de contractuele overdracht van het productierisico met betrekking tot het surplus van 39% is (zeer) groot. Zou de Supply Agreement met [J Ltd] niet zijn afgesloten, dan zou [E BV] /belanghebbende in 2012 tot en met 2019 in totaal (naar verwachting) ruim € 135.000.000 meer winst hebben gerealiseerd. Dit hogere bedrag aan winst zou zich in alle jaren hebben gemanifesteerd24, behoudens in 2018 in welk jaar de aanwezigheid van de Supply Agreement ertoe zou hebben geleid dat geen verlies zou zijn geleden.

Dat de winst op basis van de cost plus 5% beloning, zoals overeengekomen in de Supply Agreement, (veel) minder zou bedragen dan de te realiseren winst op het surplus van 39% lijkt overigens voorzienbaar te zijn geweest. Immers, in 2002 tot en met 2011 (2011 is het jaar waarin de Supply Agreement is overeengekomen) was het rendement in de meeste jaren veel hoger dan een cost plus 5% beloning25. In 2002 tot en met 2011 bedroeg het EBIT-percentage26 namelijk 2002: 19,1%, 2003: 19,6%, 2004: 30,8%, 2005: 24,7%, 2006: 12,5%, 2007: 23,6%, 2008: 28,5%, 2009: 3,6%, 2010: 23,3% en 2011: 29,1%. De kans dat deze percentages voor 2012 en de jaren daarna nog voor verbetering vatbaar waren, was aanzienlijk, gegeven de toegenomen schaalgrootte, welke van groot belang is voor het kostenefficiënt produceren. Het hof acht het onwaarschijnlijk dat in niet-gelieerde verhoudingen een ondernemer als [E BV] /belanghebbende, gegeven de gerealiseerde EBIT-percentages in de tien voorafgaande jaren, de winst op een deel van de productie zou inwisselen voor een risicoloos rendement van 5%, ook al is [E BV] /belanghebbende actief in een volatiele markt. Daarvoor zijn de verschillen tussen de in het verleden gerealiseerde EBIT-percentages en een risicoloos rendement van 5% te groot.

4.56.3. In de motivering van haar hoger beroepschrift vermeldt belanghebbende dat het [concern] heeft besloten dat [E BV] het surplus van 39% op een voor haar risicovrije basis zal uitvoeren en dat teneinde het markt- en prijsrisico af te dekken de Supply Agreement is gesloten tussen [E BV] en [J Ltd] , voor een periode van vijf jaar27. Vastleggingen omtrent de beslissing om het productierisico met betrekking tot het surplus van 39% over te dragen aan [J Ltd] behoren overigens niet tot de stukken van het geding.

Met de (concern)beslissing dat het productierisico met betrekking tot het surplus van 39% zou worden overgedragen aan [J Ltd] , was zowel het negatieve risico, zoals prijs- en marktrisico, als het positieve risico, te weten de winst die zou kunnen worden behaald met de surplus-opbrengst, weggenomen. Met de wetenschap achteraf kan worden vastgesteld dat zonder de overdracht van het productierisico de winsten van [E BV] /belanghebbende veel hoger zouden zijn uitgevallen en dat de Supply Agreement in die zin, nogmaals met de wetenschap achteraf, niet de zakelijke belangen van belanghebbende heeft gediend.

Echter, ook ten tijde van het genomen besluit om het productierisico over te dragen aan [J Ltd] zijn er naar het oordeel van het hof sterke aanwijzingen dat de Supply Agreement tegen de zakelijke belangen van [E BV] /belanghebbende indruiste en dat een dergelijke beslissing in ongelieerde verhoudingen niet zou zijn genomen. [E BV] liep immers risico over de investering van € 400.000.000 ter zake van de investering in de [de fabriek] fabriek en was afhankelijk van het rendement op de productie om te kunnen voldoen aan de rente- en aflossingsverplichtingen. Al jaren was [E BV] binnen het [concern] de grootste en best presterende concernvennootschap. Door het besluit van de concernleiding om een substantieel deel van het rendement van de productie over te dragen aan [J Ltd] is voor [E BV] voor een belangrijk deel de mogelijkheid ontnomen om een goed rendement te behalen. De kans dat een goed rendement zou worden behaald, althans een beter rendement zou worden behaald dan op basis van de cost plus 5%, moet zeer reëel worden geacht. De rendementen van [E BV] /belanghebbende waren al zeer goed28 en met het investeren in de nieuwe fabriek, met als gevolg een toenemend productievolume, was de verwachting dan ook dat nog kostenefficiënter, en dus nog winstgevender, geproduceerd zou kunnen worden.

In dit verband is opmerkelijk dat de Supply Agreement kort nadat [de fabriek] in gebruik is genomen is gesloten, te weten op 14 september 2011. Dat die beslissing al (veel) eerder is genomen, is gesteld noch gebleken. De investeringsbeslissing, die in 2007 is genomen, en de daaruit voortvloeiende verplichtingen zullen, naar mag worden aangenomen, zijn aangegaan uitgaande van de veronderstelling dat de hele productiecapaciteit zou worden ingezet om de noodzakelijke rendementsverwachtingen te realiseren.

Dat de zakelijke belangen van [E BV] /belanghebbende van ondergeschikt belang lijken te zijn geweest volgt ook uit het feit dat na ommekomst van de Supply Agreement, na vijf jaar, zonder enige vorm van communicatie de Supply Agreement stilzwijgend is verlengd. Vanuit de positie van [E BV] /belanghebbende is ook dat opmerkelijk te noemen. Immers na ommekomst van die vijf jaar was per saldo ongeveer € 118.600.000 winst, gemiddeld ruim € 23.700.000 per jaar, als gevolg van de Supply Agreement van [E BV] /belanghebbende naar [J Ltd] gevloeid. Naar verwachting zou in een niet-gelieerde verhouding [E BV] /belanghebbende in gesprek zijn gegaan over het al dan niet voortzetten van de Supply Agreement, alsmede de voorwaarden waaronder, gegeven de resultaten van de voorbije vijf jaar. Dat is niet gebeurd, zo volgt uit een reactie van belanghebbende van 2 oktober 2020 op een vragenbrief van de inspecteur van 17 juli 202029. In die reactie wordt verwezen naar een verklaring van de heer [A] van 28 september 2020, die voor zover van belang verklaart:

Ter zitting van het hof heeft [A] op een vraag van het hof of het, gelet op zijn functie als Tax Director van belanghebbende en de verantwoordelijkheid die hij had ten aanzien van [E BV] , niet voor de hand had gelegen dat hij beoordeeld had of het verlengen van de overeenkomst wel in het (zakelijk) belang van [E BV] was, geantwoord dat het concern niet tax-gedreven is en dat er minder aandacht is geweest voor de gevolgen van de Supply Agreement. Voorts heeft hij verklaard dat hij niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de Supply Agreement.

4.56.4. Met inachtneming van het overwogene in 4.56.2 en 4.56.3 stelt het hof vast dat bij het sluiten en verlengen van de Supply Agreement het zakelijk belang van [E BV] /belanghebbende onvoldoende is meegewogen, dit in afwijking van wat in ongelieerde verhoudingen zou zijn geschied. De overdracht van het productierisico met betrekking tot het surplus van 39% was niet in het belang van [E BV] /belanghebbende, zeker niet met het oog op de investering van € 400.000.000 in de nieuwe fabriek en het risico dat als gevolg van die overdracht de investering niet zou kunnen worden terugverdiend.

4.56.5. Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat [E BV] /belanghebbende de hoge rendementen alleen maar kan halen, omdat zij door [AA] en [J Ltd] in staat wordt gesteld om optimaal gebruik te kunnen maken van haar productiecapaciteit. Voorts is door belanghebbende aangevoerd dat er een commercieel risico zou bestaan dat het surplus van 39% niet volledig kon worden benut, dat wellicht een deel van de productiecapaciteit zou moeten worden ingezet voor de productie van een product dat minder winst zou opleveren (UAN) en dat het beheersen van dit risico mede een rol heeft gespeeld bij het sluiten van de Supply Agreement.

4.56.6. Dat de productiecapaciteit van belanghebbende niet optimaal zou worden ingezet, althans dat dit afhankelijk is van [AA] en [J Ltd] , acht het hof niet aannemelijk. Naar het oordeel van het hof is belanghebbende de preferente producent binnen het concern, zoals belanghebbende ook zelf schrijft30:

De preferente positie van [E BV] komt voort uit de goede reputatie die in de loop der jaren binnen het concern is opgebouwd31, de schaalgrootte en de kostenefficiënte productie. Deze preferente positie is alleen maar versterkt met de investering in de [de fabriek] fabriek. Gegeven de onomstreden bijdrage die [E BV] /belanghebbende aan het concern levert, laat het zich niet anders denken dan dat de bezettingsgraad van [E BV] zo optimaal mogelijk wordt benut. Hetzelfde heeft te gelden voor het moeten inzetten van een deel van de productiecapaciteit voor de productie van minder winst genererende producten. Ook dit zal zoveel mogelijk worden vermeden; aangenomen mag worden dat [E BV] ook in dit verband zo effectief mogelijk wordt ingezet. Mocht evenwel tijdelijk sprake zijn van een onderbezetting of dient tijdelijk een minder winstgevend product geproduceerd te worden, dan moet [E BV] geacht worden een dergelijke tegenvaller te kunnen opvangen met haar gemiddeld genomen hoge rendement.

4.56.7. Voor de vraag of het productierisico met betrekking tot het surplus van 39% aan [J Ltd] kan worden overgedragen is van belang vast te stellen welke functies door [E BV] en [J Ltd] worden uitgeoefend en of met het oog op die uitgeoefende functies in niet-gelieerde verhoudingen een overdracht, zoals vormgegeven in de Supply Agreement, zou kunnen plaatsvinden.

4.56.7.1. Alvorens in te gaan op de door [E BV] en [J Ltd] uitgeoefende functies zal het hof eerst stilstaan bij de wijze waarop invulling is gegeven aan de Supply Agreement.

4.56.7.2. Net als voor de ingebruikname van de nieuwe [de fabriek] fabriek verkoopt [E BV] de door haar geproduceerde kunstmestproducten aan gelieerde verkooporganisaties tegen de contractuele voorwaarden zoals opgenomen in [concern-Master Distribution Agreement] . Deze Master Agreement, met alle daartoe behorende documentatie is al sinds jaren in gebruik binnen het gehele concern, wordt jaarlijks getoetst op aanvaardbaarheid en is onderdeel van de verrekenprijsdocumentatie ter onderbouwing van de zakelijkheid van gelieerde transacties. De Supply Agreement die is aangegaan door [E BV] en [J Ltd] heeft er niet toe geleid dat de voorwaarden zoals opgenomen in [concern-Master Distribution Agreement] zijn gewijzigd.

In de bedrijfsvoering van [J Ltd] is na het aangaan van de Supply Agreement evenmin iets gewijzigd. Er zijn in vergelijking met de situatie van voor de Supply Agreement geen functies overgegaan naar [J Ltd] of andere groepsmaatschappijen. Het productieproces noch het logistieke proces heeft enige wijziging ondergaan. Evenmin heeft [J Ltd] na het aangaan van de Supply Agreement bepaalde functies ten behoeve van het productie- of logistieke proces verricht of heeft zij investeringen gedaan in [E BV] .

4.56.7.3 Het overwogene in 4.56.7.2 betekent dat [E BV] , net als voor het afsluiten van de Supply Agreement, de gehele kunstmestproductie tegen precies dezelfde voorwaarden en tegen marktprijzen is blijven verkopen aan de verkooporganisaties32. Er wordt daarbij geen onderscheid gemaakt tussen de verkoop van het surplus van 39% en de overige 61%. Eveneens, net als voor het aangaan van de Supply Agreement, betalen de verkooporganisaties direct aan [E BV] , ook voor de producten die deel uitmaken van het surplus van 39%33. Nieuw, na het aangaan van de Supply Agreement, is dat [E BV] maandelijks aan [J Ltd] een betaling doet voor de bedragen die zij heeft ontvangen van de verkooporganisaties en die zien op het surplus van 39%34. Eveneens nieuw is dat [J Ltd] zich vervolgens verplicht om een ‘service fee’ aan [E BV] te betalen als beloning voor de verkoop van het surplus van 39% aan de verkooporganisaties35.

4.56.8. Belanghebbende stelt dat [E BV] functioneel vergelijkbaar is met een ‘contract manufacturer’, zoals bijvoorbeeld volgt uit hetgeen is opgemerkt in 5.4.2 van de conclusie van repliek:

Belanghebbende beschouwt niet zozeer [E BV] als een ‘key valuedriver’, maar stelt dat de onderdelen van het concern die de vraag en aanbod afstemmen en beheersen en die de belangrijkste grondstof (aardgas) voor de productie van [E BV] inkopen, [J Ltd] , [AA] en de afdeling [afdeling]36, de ‘key valuedrivers’ zijn.

Ter onderbouwing van haar stelling dat [E BV] moet worden beschouwd als een contract manufacturer verwijst belanghebbende naar het verrekenprijsrapport van [Y] waaruit zou blijken dat [E BV] slechts een uitvoerend producent met een zeer beperkt ondernemingsrisico is. Het verrekenprijsrapport van [Y] wordt hierna (onder 4.57 e.v.) besproken.

4.56.9. De inspecteur neemt het standpunt in dat [E BV] een ‘fully fledged’ producent is en dat de productiefunctie van [E BV] (een van) de belangrijkste ‘valuedriver(s)’ binnen het [concern] is. Volgens de inspecteur is in het geval van [E BV] sprake van een complexe kernfunctie die bepalend is voor het succes of falen van de onderneming als geheel.

4.56.10. Sinds jaar en dag beschikt het [concern] over uitgebreide verrekendocumentatie, welke jaarlijks wordt geactualiseerd en gecontroleerd. Als basis fungeert de eerdergenoemde TP Master File aangevuld met de Country Specific Files . Het doel en het gebruik van [concern-Transfer Pricing Master File] wordt verwoord in Introduction and Scope van [concern-Transfer Pricing Master File] , Sections 1 - 3:

Het hof begrijpt dat het doel van [concern-Transfer Pricing Master File] is om overeenkomstig de door de [Z] gegeven richtsnoeren te komen tot at arm’s length transacties tussen gelieerde partijen en dat de documentatie tezamen met de Country Specific Files de basis vormt om te voldoen aan de eisen die gesteld worden door de landen, waaronder dus ook Nederland, waar het [concern] actief is. Het hof beschouwt [concern-Transfer Pricing Master File] en de Country Specific Files van cruciaal belang voor het vaststellen van de functie(s) en de daarmee samenhangende beloning van [E BV] .

4.56.11. In ‘Section 3, Industry description’ van [concern-Transfer Pricing Master File] is een uitgebreide beschrijving van de markt waarin het [concern] actief is opgenomen. Beschreven worden de markt in zijn algemeenheid, de beprijzing van de verschillende producten, de producten en de waardeconfiguratie, de ‘key value drivers’, de concurrentie, de marktcondities, de dynamiek en trends en de risico’s.

‘Section 3’ wordt als volgt samengevat:

Voor een producent als belanghebbende is volume, schaalgrootte, essentieel, waarbij het kostenefficiënt en innovatief produceren kritische succesfactoren zijn. De grondstofprijzen zijn volatiel, hetgeen betekent dat daarmee rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de (verreken)prijzen.

4.56.12. In ‘Section 4A Sale of finished fertilizer’ van [concern-Transfer Pricing Master File] wordt nader ingegaan op de verkopen van de producenten, zoals [E BV] , aan de gelieerde verkooporganisaties. In 4.3.4 van ‘Section 4A’ is de functionele analyse opgenomen. Voor wat betreft de productiefunctie is het volgende bepaald:

The Seller carries the risk of production-related R&D results not materializing. This risk however is relatively limited.

(…)

4.3.4.3.1 Seller’s assets

The Sellers utilize advanced equipment and manufacturing facilities when producing the products sold. The plants require substantial capital investments and are the most valuable asset applied in this transaction. In addition, the sellers also apply relevant technology in the manufacturing process.’

De functionele analyse wordt afgesloten met de volgende samenvatting, voor zover van belang:

4.56.13. Het hof begrijpt de functionele analyse aldus dat het [concern] de producent, zoals [E BV] , ziet als fully fledged manufacturers37. Zulks vloeit voort uit de functies die door de producent worden uitgeoefend (research en development, inkoop van grondstoffen, productie, opslag, interne verkoop en daarmee samenhangende logistiek en transport), de door de producent te lopen risico’s (prijsschommelingen, risico’s met betrekking tot leveringen van grondstoffen, risico’s met betrekking tot de kwaliteit van de grondstoffen, bezettingsrisico, machinefalen, risico’s met betrekking tot de kwaliteit van het vervaardigde product, marktrisico’s, valutarisico’s, en risico’s met betrekking tot research en developmentactiviteiten) en de gebruikte activa (gebruik wordt gemaakt van (zeer) kapitaalintensieve productiefaciliteiten en machines).

4.56.14. In 4.4 van ‘Section 4A’ van [concern-Transfer Pricing Master File] wordt de ‘transfer pricing method’ beschreven:

In 4.4.1 van ‘Section 4A’ van [concern-Transfer Pricing Master File] is neergelegd dat de producent, zoals [E BV] , beloond wordt op basis van de CUP-methode, behalve voor zover sprake is van de levering van de producten AN en CAN waarvoor de ‘Resale/Market Minus method’ wordt gehanteerd:

De CUP-methode vergelijkt de prijs die wordt berekend voor goederen of diensten die worden overgedragen respectievelijk verleend in een concerntransactie, met de prijs van goederen en diensten die worden overgedragen respectievelijk verleend in een vergelijkbare vrijemarkttransactie onder vergelijkbare omstandigheden.38

De door de producent gehanteerde prijzen bij verkoop aan de gelieerde verkooporganisaties worden dus afgeleid van marktprijzen. Deze gehanteerde marktprijzen en de overige voorwaarden waaraan de producenten en de verkooporganisaties zijn gehouden, zijn vastgelegd in [concern-Master Distribution Agreement] .

4.56.15. Het enkele feit dat [E BV] wordt beloond voor bepaalde functies en te lopen risico’s betekent niet dat bepaalde (ondersteunende) diensten niet, intern of extern kunnen worden uitbesteed. Hierin is zelfs voorzien in [concern-Transfer Pricing Master File] . Zo is bijvoorbeeld een rol toebedeeld aan [JJ]39 (hierna: [JJ] ), zoals volgt uit onderdeel 4.3.3 ‘Business strategies’ van ‘Section 4A’:

Ook de research- en developmentactiviteiten worden niet door de producenten, zoals [E BV] , zelf uitgevoerd, maar via een ‘cost sharing agreement’ uitbesteed aan [concern] Technology Center. De kosten van genoemd Center worden volgens een bepaalde verdeelsleutel omgeslagen over de producenten binnen het concern, verhoogd met een opslag van 5% (‘Section 4D Research and Development Activities’, onderdeel 4.4 Description of transfer pricing method’ van [concern-Transfer Pricing Master File] ):

Het vorenstaande laat onverlet dat de risico’s met betrekking tot bijvoorbeeld productie(plannen) en research en development uiteindelijk worden gedragen door de producenten, zoals [E BV] , en dat de aan de producenten toegekende beloning derhalve toereikend moet zijn om die risico’s ook daadwerkelijk te kunnen opvangen als deze zich voordoen.

Samenvatting en conclusie met betrekking tot de overdracht van het productierisico

4.56.16. Het [concern] beschikt sinds jaar en dag over een uitgebreide verrekenprijsdocumentatie, die binnen dit concern wordt gebruikt om winsten aan de verschillende concernonderdelen te alloceren en aan de hand waarvan extern, waaronder jegens de Nederlandse Belastingdienst, verdedigd wordt dat die winstallocatie overeenkomstig de [Z] geschiedt. Door toepassing van de Supply Agreement wordt afgeweken van de verrekenprijsdocumentatie.

Blijkens de verrekenprijsdocumentatie is [E BV] een ‘fully fledged’ manufacturer, hetgeen betekent dat zij functioneel volledig is toegerust voor het hele productieproces, beschikt over alle benodigde materiële en immateriële activa en dat zij alle uit de productiefuncties voortvloeiende risico’s kan beheersen en kan dragen. [E BV] produceert volledig op eigen kracht en geheel voor eigen rekening en risico (voornamelijk) kunstmestproducten voor de verkooporganisaties van het [concern] tegen marktprijzen.

De risico’s die [E BV] loopt zijn groot. Met name de grondstoffenmarkt is bijzonder volatiel. Uit de stukken van het geding blijkt dat de EBIT in de periode 2002 tot en met 2016 als gevolg van sterk wisselende grondstofprijzen en prijzen van kunstmestproducten fluctueert tussen de 3,6% voor het jaar 2009 en 30,8% voor het jaar 2002. Een ander risico betreft de investering van € 400.000.000 door [E BV] /belanghebbende in de [de fabriek] fabriek; deze investering is volledig met interne leningen gefinancierd. In de loop der jaren heeft [E BV] evenwel bewezen deze risico’s goed te kunnen managen. Daarbij zijn twee factoren essentieel, te weten het productievolume en het kostenefficiënt produceren. Als gevolg van de ingebruikneming van de [de fabriek] fabriek in 2011 is het productievolume met 39% toegenomen. Deze toename van het volume draagt in hoge mate bij aan het (nog40) kostenefficiënt(er) produceren.

4.56.17. Het hof is van oordeel dat het produceren van kunstmestproducten ten behoeve van gelieerde verkooporganisaties door [E BV] tegen marktprijzen met inachtneming van de door [E BV] uitgeoefende functies, de door haar te lopen risico’s en de door haar gebruikte activa kan worden beschouwd als ‘at arm’s length’. Daarvan zijn gedurende een reeks van jaren immers ook belanghebbende zelf en de inspecteur uitgegaan. De vraag is of het overdragen van een deel van het productie- en marktrisico aan [J Ltd] , te weten het surplus van 39%, tegen een cost plus 5%, in overeenstemming is met het ‘at arm’s length’-beginsel. Het hof is van mening dat dit om hierna te vermelden redenen niet het geval is.

4.56.18. Naar het oordeel van het hof zou het in niet-gelieerde verhoudingen ondenkbaar zijn dat [E BV] een belangrijk deel van het door haar te behalen rendement van de investering in de [de fabriek] fabriek, te weten het met het surplus van 39% te behalen rendement, zou overdragen aan een derde tegen een cost plus 5% vergoeding. Te meer niet omdat het een rendement betreft dat voortvloeit uit de door [E BV] uitgeoefende functies, te lopen risico’s en gedane investeringen. Daarbij dient bedacht te worden dat na het sluiten van de Supply Agreement voor wat betreft de uitgeoefende functies en de gedane investeringen (nagenoeg) niets veranderd is. [E BV] is precies dezelfde functies blijven uitoefenen als daarvoor; er zijn geen functies overgegaan naar [J Ltd] , noch zijn bij [J Ltd] nieuwe functies ontstaan om invulling te geven aan de Supply Agreement. Evenmin is er iets veranderd met betrekking tot het kapitaalbeslag; [E BV] drijft haar onderneming met precies dezelfde activa als voor het sluiten van de Supply Agreement. Behoudens het productierisico met betrekking tot het surplus van 39% is eveneens niets veranderd aan het productierisico. [E BV] loopt ten aanzien van de 61%-productie precies hetzelfde productierisico als voor het afsluiten van de Supply Agreement. Alle overige risico’s, zoals het bezettingsrisico, calamiteiten, schades, risico’s met betrekking tot de kwaliteit van de grondstoffen, machinefalen, valutarisico’s, risico’s met betrekking tot research en developmentactiviteiten, etc, zijn eveneens dezelfde gebleven.

In niet-gelieerde verhouding zou [E BV] nimmer het uit de door haar uitgeoefende functies, te lopen risico’s en gedane investeringen te realiseren rendement inruilen voor een risicoloos rendement van 5%, omdat de geschiedenis heeft geleerd dat zij, gegeven de kostenefficiënte wijze waarop zij grote volumes weet te produceren, in staat is om een veel beter rendement te halen dan een risicoloos rendement van 5%. Uiteraard kunnen marktomstandigheden ertoe leiden dat gedurende een jaar een minder, zelfs negatief, rendement wordt behaald, maar [E BV] heeft in de voorbije jaren bewezen de markt telkens te kunnen verslaan en in goede jaren een (zeer) hoog rendement te behalen. Door het overdragen van (een deel van) het productierisico met betrekking tot het surplus van 39% tast [E BV] in wezen haar eigen verdienmodel aan, omdat zij in staat is haar rendement meer dan evenredig te doen stijgen naarmate de schaalgrootte/het volume toeneemt.

Het hof is dan ook van oordeel dat het in strijd met het ‘at arm’s length’-beginsel moet worden geacht dat [E BV] (contractueel gezien) een deel van haar productierisico heeft overgedragen aan [J Ltd] . Er is sprake van het louter op basis van contractuele voorwaarden toerekenen van winst van [E BV] aan [J Ltd] zonder dat deze overeenkomst per saldo leidt tot toegevoegde waarde voor [E BV] .

Tussen onafhankelijke derden zou een dergelijke overeenkomst niet tot stand zijn gekomen.

Volgt uit het verrekenprijsrapport van [Y] dat de gehanteerde verrekenprijzen juist zijn (4.52.3 en 4.53.3)?

4.57. Vervolgens zal het hof beoordelen of de conclusies uit het verrekenprijsrapport van [Y] aanleiding vormen om het in 4.55 en 4.56 overwogene te heroverwegen.

4.57.1. Het verrekenprijsrapport van [Y] richt zich op de surplus productieactiviteiten die [E BV] verricht ten behoeve van [J Ltd] en gaat op zoek naar een at arm’s length beloning voor de (productie)functies die in dat kader door [E BV] worden uitgeoefend. In dat onderzoek wordt [E BV] aangemerkt als de ‘tested party’. In de verrekenprijsdoctrine wordt als ‘tested party’ aangeduid de gelieerde onderneming die de minst complexe functies uitoefent en die geen waardevolle immateriële activa bezit en die om die reden het best kan worden vergeleken met vergelijkbare ondernemingen. In de zoektocht naar vergelijkbare ondernemingen is een benchmarkonderzoek uitgevoerd in een transfer pricing database41. Het benchmarkonderzoek heeft 13 ‘comparable companies’ opgeleverd. De door [Y] uitgevoerde studie heeft geresulteerd in een interquartile range42 van 2,6% tot 8,3%, met een mediaan van 5%, waarbij het rendement is uitgedrukt in een percentage van de totale kosten.

In het verrekenprijsrapport van [Y] wordt de conclusie getrokken dat een cost plus 5% beloning voor de productieactiviteiten van [E BV] in overeenstemming is met het ‘at arm’s length’-beginsel.

4.57.2. In het verrekenprijsrapport van [Y] wordt ervan uitgegaan dat [E BV] geen risico dan wel een zeer beperkt risico loopt voor de productieactiviteiten die worden verricht ten behoeve van [J Ltd] (het surplus van 39%); dat risico blijft [E BV] wel lopen met betrekking tot de oorspronkelijke productiecapaciteit (de resterende 61%). Zie in dit verband p. 6/20 van het verrekenprijsrapport van [Y] :

‘AG43 and BV44 entered into an agreement regarding the increase of sales of urea bases products (the Supply Agreement ). Pursuent to the Supply Agreement, BV will operate on a risk-free basis in respect of the increase on production capacity to manufacture urea based products and will supply a certain volume of urea based products to AG. This volume will be equal to the increased production volume of BV. BV is going to continue at its own expense and risk to manufacture the original capacity for the production of urea solution. (…)’.

4.57.3. Dat niet of nauwelijks risico wordt gelopen wordt uiterst summier onderbouwd door een functionele analyse. Zo wordt geen marktrisico geïdentificeerd en wordt geen operationeel risico en productaansprakelijkheidsrisico aanwezig geacht, omdat dit zou zijn afgedekt door verzekeringen. Deze analyse wijkt in sterke mate af van de functionele analyse die sinds jaar en dag wordt aangetroffen in TP Master File en de Country Specific Files , zonder dat daarvoor een verklaring wordt gegeven. Het hof gaat om proceseconomische redenen aan de functionele analyse voorbij en zal zich in eerste instantie richten op de vergelijkbaarheidsanalyse.

4.57.4. De in 4.57.1 vermelde 13 ‘comparable companies’, alsmede enkele financiële gegevens zijn opgenomen in Appendix C, dat onderdeel uitmaakt van het verrekenprijsrapport van [Y] . Over deze 13 ‘comparable companies’ is in het verrekenprijsrapport van [Y] nauwelijks informatie of een toelichting te vinden om aan de hand daarvan te toetsen of er daadwerkelijk sprake is van vergelijkbaarheid. Vastgesteld kan evenwel worden dat op een cruciaal onderdeel de met [E BV] vergeleken bedrijven niet vergelijkbaar zijn. [E BV] heeft een omzet van bijna € 1 miljard. De met [E BV] vergeleken bedrijven hebben slechts een omzet van enige miljoenen tot maximaal € 30.000.000. Dat betekent dat [E BV] (vele) tientallen keer zo groot is als de met haar vergeleken bedrijven. In een branche waarbij schaalgrootte en kostenefficiëntie van essentieel belang zijn, is geen sprake van vergelijkbare ondernemingen.

4.57.5. Uit het vorenstaande concludeert het hof dat uit het verrekenprijsrapport van [Y] niet voortvloeit dat de daarin gehanteerde verrekenprijzen juist zijn en dat de in dat rapport getrokken conclusies geen aanleiding vormen om het in 4.55 en 4.56 overwogene te heroverwegen. Doorslaggevend daarbij acht het hof de onvergelijkbaarheid van de met [E BV] vergeleken bedrijven. Maar dat is niet het enige. Het hof is voorts van oordeel dat de kunstmatige scheiding die het verrekenprijsrapport van [Y] aanbrengt tussen het surplus van 39% (geen risico) en de oorspronkelijke productiecapaciteit van 61% (wel risico) niet te verdedigen is. Bovendien staat de functionele analyse die in het verrekenprijsrapport van [Y] is opgenomen (geen risico) in schril contrast tot de functionele analyse die is opgenomen in de transfer pricingdocumentatie die binnen het [concern] wordt gehanteerd en waarin [E BV] wordt beschreven als een fully fledged onderneming die allerhande risico’s loopt, zonder dat daarvoor een verklaring wordt gegeven. Tot slot is [E BV] naar het oordeel van het hof onterecht aangemerkt als de ‘tested party’. Anders dan belanghebbende kennelijk meent, is het hof van oordeel dat [E BV] /belanghebbende een complexe onderneming is met vele functies en een hoog en divers risicoprofiel.

Handelt de inspecteur in strijd met het gelijkheidsbeginsel (4.52.4 en 4.53.4)?

4.58. De volgende vraag die het hof zal onderzoeken en beantwoorden is de vraag of de inspecteur in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld, omdat hij in de onderhavige zaak zou afwijken van het beleid dat is geformuleerd in de Starbucks-45, Nike-46 en Apple-47zaken, hetgeen belanghebbende betoogt en de inspecteur betwist.

4.59. Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat uit de in 4.58 vermelde zaken blijkt dat de inspecteur zich niet houdt aan het transfer pricingbeleid dat geldt bij het vaststellen van de Nederlandse belastbare winst van een vennootschap, zoals meerdere keren verwoord door de staatssecretaris van Financiën. De zakelijke Nederlandse belastbare winst wordt ingevolge dat beleid, aldus belanghebbende, bepaald aan de hand van de (1) de in Nederland uitgevoerde functies, gebruikte activa en gelopen risico’s, (2) de overeengekomen contractuele verhoudingen en (3) de uitgevoerde benchmarkanalyses. Ten aanzien van belanghebbende wijkt de inspecteur af van dit beleid door de contractuele verhoudingen te negeren, niet aan te sluiten bij de in Nederland uitgevoerde functies, gebruikte activa en gelopen risico's en de benchmarkanalyses niet te accepteren, met als gevolg dat belanghebbende een slechtere fiscale behandeling krijgt dan een partij zoals bijvoorbeeld Starbucks. De Starbucks-zaak is een goed voorbeeld van een producent die het prijsrisico niet draagt, aldus nog steeds belanghebbende.

4.60. Het gelijkheidsbeginsel verplicht ertoe gelijke gevallen gelijk te behandelen en ongevallen ongelijk naar de mate van hun ongelijkheid. De bewijslast dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden rust op belanghebbende.

4.61. Naar het oordeel van het hof onderbouwt belanghebbende niet, dan wel in veel te algemene zin, dat de zaak van belanghebbende gelijk is te stellen aan de Starbucks-, Nike- en Apple-zaken. Het enkele feit dat belanghebbende een, volgens belanghebbende, betere beloning geniet dan Starbucks en dat de staatssecretaris van Financiën de APA’s48 van Starbucks en Nike tegenover de Europese Commissie heeft verdedigd, betekent nog niet dat door de staatssecretaris van Financiën een beleid wordt gevoerd waarbij activiteiten als die van [E BV] /belanghebbende (deels) met een cost plus kunnen worden beloond. De at arm’s length beloning is afhankelijk van de uitgeoefende functies, te lopen risico’s en de gebruikte activa. Door belanghebbende is op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt in welke mate de situatie van belanghebbende in dat opzicht vergelijkbaar is met de Starbucks-, Nike en Apple-zaken. De door belanghebbende ingenomen stelling dat de inspecteur afwijkt van het transfer pricingbeleid door de contractuele verhoudingen te negeren, niet aan te sluiten bij de in Nederland uitgevoerde functies, gebruikte activa en gelopen risico's en de benchmarkanalyses niet te accepteren, kan naar het oordeel van het hof niet gevolgd worden. De inspecteur sluit wel degelijk aan bij de relevante functies, te lopen risico’s en gebruikte activa van [E BV] /belanghebbende (en van [J Ltd] ), maar deelt de door belanghebbende getrokken conclusie, dat belanghebbende een routinematige functie vervult, niet. De inspecteur concludeert tot een fully fledged ondernemerschap, een conclusie die door het hof wordt onderschreven (zie hetgeen is overwogen onder 4.56). De beloning die voor de routinematige functies in de Apple-zaak werd toegekend, laat zich niet vergelijken met de beloning die toekomt aan fully fledged onderneming als die van [E BV] . Evenzeer wordt naar het oordeel van het hof de door belanghebbende gepresenteerde benchmarkanalyse terecht niet geaccepteerd (zie hetgeen is overwogene onder 4.57).

4.62. Het hof acht het gelijkheidsbeginsel niet geschonden.

Dient betekenis te worden gehecht aan door het [concern] met derden gesloten overeenkomsten die nauw aansluiten bij de Supply Agreement tussen [E BV] en [J Ltd] (4.52.5 en 5.53.5)?

4.63. In haar tiendagenstuk heeft belanghebbende aangevoerd dat overeenkomsten, zoals de Supply Agreement, in de praktijk ook gesloten worden tussen derden. Belanghebbende vermeldt in dit verband dat zij in 2011 met [B NV] heeft onderhandeld over de overname door belanghebbende van de kunstmestactiviteiten van [B NV] Onderdeel van deze kunstmestactiviteiten was een langlopende tolling agreement met een derde geanonimiseerde partij. Omdat de verkoop uiteindelijk niet is doorgegaan, beschikt belanghebbende niet (langer) over de tolling agreement. Daarnaast was belanghebbende ermee bekend dat andere bedrijven in de chemische industrie soortgelijke regelingen hadden opgezet, in welk verband wordt verwezen naar een Supply Agreement tussen [X AG] ( [land 2] ) en Y B.V. (Nederland).

In latere jaren zijn door het [concern] soortgelijke contracten aangegaan waarbij door een derde de productiefunctie wordt uitgevoerd tegen een cost plus beloning. Genoemd worden de overeenkomsten tussen [concern U] , een verkooporganisatie, die een overeenkomst heeft gesloten met [CC] , op basis waarvan [CC] een fabriek van [concern U] managet tegen een vergoeding van de door [CC] gemaakte kosten, alsmede een beloning van GBP 4.000.000. Tevens wordt genoemd een overeenkomst tussen [concern F 1]49 en [EE] . Op grond van deze overeenkomst wordt de ammoniakfabriek volledig gemanaged door [EE] en is [EE] verantwoordelijk voor de productierisico’s. Hiervoor stelt [EE] werknemers ter beschikking aan [concern F 1] . Voor haar werkzaamheden ontvangt [EE] een vergoeding voor de door haar gemaakte kosten voor de verrichte werkzaamheden, alsmede een vaste jaarlijkse beloning van USD 1.626.000.

4.64. Het hof gaat voorbij aan de voorbeelden betreffende de uiteindelijk niet gesloten overeenkomst met [B NV] en de Supply Agreement tussen [X AG] en Y B.V. Niet te toetsen is of, en, zo ja, in hoeverre, deze gevallen (enigszins) vergelijkbaar zijn met de verhouding tussen [E BV] en [J Ltd] en hetgeen tussen hen is overeengekomen. Niet bekend is wie de geanonimiseerde partij en Y B.V. zijn, en evenmin bestaat er duidelijkheid over de functies, te lopen risico’s en gebruikte activa van zowel de ‘toll manufacturer’ als van de ‘manufacturing principal’.

4.65. Voor wat betreft de overeenkomsten tussen [concern U] en [CC] en [concern F 1] en [EE] oordeelt het hof als volgt.

De verhouding tussen [concern U] en [CC] is onvergelijkbaar met die tussen [E BV] en [J Ltd] . Het meest in het oog springende verschil is dat [E BV] zowel eigenaar is van de fabriek als producent van de kunstmestproducten, terwijl in de verhouding [concern U] / [CC] de fabriek eigendom is van [concern U] en de productie verricht wordt door [CC] . Voorts wijken de gedetailleerde voorwaarden die in het contract tussen [concern U] en [CC] zijn overeengekomen in hoge mate af van de voorwaarden die zijn overeengekomen tussen [E BV] en [J Ltd] en die enkel tot doel lijken te hebben om een deel van het risico contractueel te verplaatsen van [E BV] naar [J Ltd] . Zoals het hof heeft geoordeeld in 4.56 is zulks niet in overeenstemming met het ‘at arm’s length'-beginsel.

Ook de verhouding tussen [concern F 1] en [EE] wijkt sterk af van die tussen [E BV] en [J Ltd] . [concern F 1] en [EE] zijn een samenwerkingsverband aangegaan, waarbij beide hebben geïnvesteerd in een fabriek. Ten behoeve van het samenwerkingsverband worden over en weer prestaties verricht vanuit de gemeenschappelijke behoefte aan ammoniak. De prestaties en beloningen dienen dan ook bezien te worden tegen de achtergrond van het gemeenschappelijk belang en de relatieve gelijkwaardigheid van partijen. De verhouding tussen [E BV] en [J Ltd] is fundamenteel anders. [E BV] heeft als enige geïnvesteerd in de door haarzelf geëxploiteerde fabriek. Zij oefent als fully fledged onderneming de meeste functies zelf uit. Een beperkt aantal functies (dienstverlening) wordt door concernlichamen verricht. Een van die lichamen is [J Ltd] . Anders dan in het geval van [concern F 1] en [EE] kan niet worden gesproken van een gemeenschappelijk doel en (relatieve) gelijkwaardigheid.

4.66. Gelet op het overwogene onder 4.64 en 4.65 is het hof van oordeel dat de vier door belanghebbende gegeven voorbeelden niet vergelijkbaar zijn met de verhouding tussen [E BV] en [J Ltd] . Voor wat betreft de beoordeling van de Supply Agreement is er dan ook geen reden om betekenis te hechten aan de door belanghebbende vermelde overeenkomsten die tussen derden zijn gesloten dan wel om het onder 4.55 en 4.56 overwogene te heroverwegen.

Als sprake is van winstoverheveling had belastingheffing ter zake dan moeten plaatsvinden in 2011 (4.52.6 en 4.53.6)?

4.67. Belanghebbende heeft tot slot nog aangevoerd dat als er sprake is van winstoverheveling, de belastingheffing ter zake had moeten plaatsvinden in 2011, zijnde het jaar waarin de Supply Agreement is opgemaakt. De in dat jaar aan te geven winst zou alsdan bestaan uit de netto contante waarde die [E BV] /belanghebbende zich zou hebben laten ontgaan. Volgens belanghebbende kan in het geval verzuimd is om in 2011 winst in aanmerking te nemen, in latere jaren geen winstneming (meer) plaatsvinden.

4.68. Naar het oordeel van het hof is het door belanghebbende onder 4.67 aangevoerde niet juist. De aanwezigheid van de Supply Agreement is immers een feit dat niet genegeerd kan worden. Ingeval het uitvoering geven aan de Supply Agreement moet worden beschouwd als een onzakelijk handelen – hetgeen het hof heeft geoordeeld – dient ingevolge het bepaalde in artikel 8b Wet VPB 1969 dat onzakelijk handelen zodanig te worden gecorrigeerd dat een resultaat wordt bereikt waarin de fiscale winst vergelijkbaar is met de winst die onafhankelijke ondernemingen onder vergelijkbare omstandigheden met vergelijkbare transacties zouden behalen. In ongelieerde verhoudingen zou de Supply Agreement niet zijn overeengekomen en zou de maandelijkse winstoverheveling van [E BV] naar [J Ltd] niet hebben plaatsgevonden. Het (maandelijks) onzakelijk handelen dient maandelijks gecorrigeerd te worden.

Anders dan belanghebbende stelt, dient derhalve niet bij het sluiten van de Supply Agreement in 2011 de winst te worden gecorrigeerd, maar van maand tot maand, in de maand waarin het onzakelijk handelen zich voordoet. Aangezien belanghebbende geen andere grieven heeft aangevoerd tegen de hoogte van de in dit verband door de inspecteur toegepaste correctie van € 42.843.146 blijft deze correctie in stand.

4.69. Vraag 4 dient ontkennend te worden beantwoord.

Tussenconclusie

4.70. De slotsom is dat het door belanghebbende ingestelde hoger beroep met het nummer 19/00779 gegrond en het door de inspecteur ingestelde hoger beroep met het nummer 19/00771 ongegrond is. De aanslag dient verminderd te worden tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 95.039.363, met dien verstande dat de volgende berekening ten grondslag ligt aan dit belastbaar bedrag:

Ten aanzien van het griffierecht

4.71. Aangezien het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, ziet het hof aanleiding de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van het door belanghebbende ter zake van de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht van € 519. De door de rechtbank uitgesproken veroordeling tot vergoeding van het ter zake van de behandeling van het beroep geheven griffierecht blijft in stand.

4.72. De ongegrondverklaring van het door de inspecteur ingestelde hoger beroep heeft tot gevolg dat van de inspecteur een griffierecht van € 519 wordt geheven.

Ten aanzien van de proceskosten

4.73. Het hof veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het hof, omdat het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond en het door de inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is. De door de rechtbank uitgesproken (proces)kostenvergoeding blijft in stand. Het hof hanteert, evenals de rechtbank, gelet op het gewicht van de onderhavige zaak een wegingsfactor 2.

4.74. Het hof stelt deze tegemoetkoming op 3,5 (punten)50 x € 759 (waarde per punt) x 2 (wegingsfactor) is € 5.313.

4.75. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

5. Beslissing

Het hof:

• verklaart het door belanghebbende ingestelde hoger beroep met het nummer 19/00779 gegrond;
• verklaart het door de inspecteur ingestelde hoger beroep met het nummer 19/00771 ongegrond;
• vernietigt de uitspraak van de rechtbank, met uitzondering van de beslissing over het griffierecht en de (proces)kosten;
• verklaart het tegen de uitspraak op bezwaar bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 95.039.363;
• vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
• bepaalt dat de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht voor de behandeling van het hoger beroep bij het hof van € 519 vergoedt;
• bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 519;
• veroordeelt de inspecteur in de kosten van het geding bij het hof van € 5.313.

De uitspraak is gedaan door P.A.M. Pijnenburg, voorzitter, T.A. Gladpootjes en L.B.M. Klein Tank, in tegenwoordigheid van J.M.A. van Rooij-Beckers, als griffier.