OB / Hof van Justitie moet duidelijkheid geven over de vraag of de diensten op het terrein van gastouderbemiddeling al dan niet zijn vrijgesteld

Nr. 37.137

24 september 2004

EC

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 9 april 2001, nr. 99/01897, betreffende na te melden door Stichting X te Z op aangifte voldaan bedrag aan omzetbelasting.

1. Aangifte, bezwaar en geding voor het Hof

Belanghebbende heeft over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 maart 1998 op aangifte een bedrag van ƒ 6424 aan omzetbelasting voldaan. Belanghebbende heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt en verzocht om teruggaaf van voormeld bedrag, welk verzoek bij uitspraak van de Inspecteur is afgewezen.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft deze uitspraak vernietigd en de Inspecteur gelast aan belanghebbende terug te betalen het door deze voor het onderhavige tijdvak voldane bedrag aan omzetbelasting ten bedrage van ƒ 6424. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal L.F. van Kalmthout heeft op 30 mei 2002 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot bevestiging van de uitspraak van de Inspecteur. De conclusie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende is een niet-winstbeogende instelling op het terrein van de kinderopvang. In artikel 2 van de statuten wordt haar doelstelling als volgt omschreven:

"1. De Stichting heeft ten doel kinderopvang te verzorgen, als intermediair op te treden bij gastouderopvang alsmede het instandhouden en ontwikkelen van een gedifferentieerd aanbod van kinderopvangvoorzieningen en het waarborgen van die voorzieningen om zodoende in de vraag naar kinderopvang binnen het werkgebied te voorzien.

Kinderopvang staat in beginsel open voor ieder kind, ongeacht:

- de sociale, economische of culturele achtergrond;

- de godsdienstige of levensovertuiging van het gezin van het kind;

- de lichamelijke-, verstandelijke- of gedragsproblemen van het kind.

(...)

Gestreefd wordt dat de kinderen in de betreffende kinderopvangcentra een afspiegeling zijn van de samenleving waarin zij opgroeien.

2. De Stichting tracht haar doel onder meer te bereiken door:

a. het behartigen van het belang van een goede en adequate kinderopvang met inachtneming van de door de gemeente Q en de rijksoverheid gestelde regels en normen;

(...).

3. De Stichting is voornamelijk werkzaam binnen de regio R."

3.1.2. Belanghebbende verzorgt zelf op diverse locaties opvang van niet-schoolgaande kinderen en buitenschoolse kinderopvang. Daarnaast houdt belanghebbende een bestand van gastouders aan die kinderen thuis opvangen. Alvorens een gastouder aan dit bestand wordt toegevoegd, screent belanghebbende deze op kwaliteit. Potentiële gastouders kunnen op kosten van belanghebbende een cursus volgen.

3.1.3. Belanghebbende wijst een ouder die of een bedrijf dat kinderopvang wenst (hierna beide: de vraagouder), op de diverse vormen van kinderopvang die zij aanbiedt. Wanneer de vraagouder besluit om gebruik te maken van de mogelijkheid tot gastouderopvang, bespreekt een speciale medewerker van belanghebbende de wensen van die vraagouder. De op basis daarvan verzamelde gegevens worden ingebracht in een computersysteem, waarmee wordt nagegaan welke gastouders het beste passen bij de betrokken vraagouder. Vervolgens brengt de genoemde medewerker de meest geschikte gastouder in contact met de vraagouder. Indien dit contact wederzijds bevredigend is, wordt tussen de gastouder en de vraagouder een schriftelijke overeenkomst aangegaan, strekkende tot het opvangen van het kind of de kinderen van de vraagouder. De vraagouder betaalt op grond van deze overeenkomst voor elk kind aan de gastouder een bedrag per uur opvang. In de onderhavige periode beliep dit bedrag ƒ 5.

3.1.4. Belanghebbende stelt zich niet aansprakelijk voor de schade die eventueel uit het niet nakomen van de overeenkomst voortvloeit. Evenmin garandeert zij dat in de gevraagde uren naar gastouderopvang daadwerkelijk wordt voorzien. Zij neemt slechts de (inspannings)verplichting op zich de vraagouder in contact te brengen met een geschikte gastouder. Wel kan de vraagouder gebruik maken van de diensten van belanghebbende, indien na enige tijd een ouder de overeenkomst met de andere ouder niet wenst voort te zetten of indien een ouder de overeenkomst niet naleeft.

3.1.5. Belanghebbende bracht in het onderhavige tijdvak voor de door haar verleende diensten aan de vraagouders een bedrag van ƒ 3,45 per kind in rekening voor elk uur dat gebruik werd gemaakt van een gastouder. Dit bedrag komt geheel ten goede aan belanghebbende; er wordt niets van doorbetaald aan de gastouder. Belanghebbende heeft ter zake van deze dienstverlening een bedrag van ƒ 6424 aan omzetbelasting op aangifte voldaan. In haar hiertegen gerichte bezwaarschrift heeft zij zich nader op het standpunt gesteld dat deze diensten zijn vrijgesteld van omzetbelasting, op de voet van artikel 11, lid 1, aanhef en letter f, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) in verbinding met artikel 7, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 en de daarbij behorende Bijlage B, onder b, aanhef en onderdeel 6 (tekst 1998). De teksten van deze bepalingen zijn opgenomen in onderdeel 2.1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.2. Het Hof heeft, uitgaande van de vaststelling dat belanghebbende volgens haar statuten en blijkens haar feitelijke werkzaamheden werkzaam is op het gebied van de kinderopvang, geoordeeld dat met betrekking tot de door haar verrichte bemiddelingsactiviteiten voor gastouderopvang bezwaarlijk kan worden gezegd dat die activiteiten niet uitsluitend aan de kinderopvang dienstbaar zijn, ook al vormen zij op zichzelf beschouwd niet een rechtstreekse deelname aan de kinderopvang. Hieruit volgt naar het oordeel van het Hof dat de door belanghebbende verrichte bemiddelingsactiviteiten voor gastouderopvang binnen het bereik van de hiervóór in 3.1.5 bedoelde vrijstelling vallen.

3.3. Het middel strekt in de eerste plaats ten betoge dat de litigieuze (bemiddelings)activiteiten van belanghebbende afzonderlijke commerciële diensten aan de vraagouders zijn, bestaande uit het samenbrengen van vraag en aanbod op een specifiek terrein. Deze dienstverlening is niet het daadwerkelijk verzorgen van kinderopvang en wordt daarom niet door belanghebbende als 'instelling voor kinderopvang als zodanig' in de zin van Bijlage B, letter b, aanhef en onderdeel 6, van het Besluit verricht.

Het middel stelt voorts dat de in geding zijnde werkzaamheden van belanghebbende, die niet jegens de gastouders maar jegens de vraagouders worden verricht, evenmin dienstbaar zijn aan de door belanghebbende zelf verzorgde kinderopvang. Daarom kunnen die werkzaamheden niet gerekend worden tot de vrijgestelde werkzaamheden van belanghebbende: de dienstverlening kan niet aangemerkt worden als een dienst die zo nauw samenhangt met de door haarzelf verzorgde kinderopvang dat deze om die reden geacht kan worden verricht te zijn door een instelling die zich bezighoudt met kinderopvang als zodanig in de vorenstaande zin, aldus het middel.

3.4.1. De hiervóór in 3.1.5 vermelde wettelijke bepalingen houden in dat in elk geval is vrijgesteld de daadwerkelijke kinderopvang door daartoe geëquipeerde instellingen. Het middel verdedigt terecht dat de wettelijke vrijstelling zich niet uitstrekt tot de hiervóór beschreven bemiddeling bij het totstandkomen van overeenkomsten tot kinderopvang.

3.4.2. Ingevolge artikel 13, A, aanhef en lid 1, aanhef en letter g, van de Zesde richtlijn, dienen de lidstaten van BTW vrij te stellen diensten die nauw samenhangen met maatschappelijk werk en met de sociale zekerheid, verricht door publiekrechtelijke lichamen of door andere organisaties, mits die laatste door de betrokken lidstaat als instellingen van sociale aard zijn erkend.

3.4.3. Het middel roept de vraag op of artikel 13, A, lid 1, letter g, van de Zesde richtlijn zo moet worden opgevat dat werkzaamheden, niet bestaande uit daadwerkelijke kinderopvang, zoals door belanghebbende mede jegens de vraagouders verricht, ten aanzien van de opvang van nog niet-leerplichtige kinderen en schoolgaande kinderen buiten schooltijd bij gastouders, die niet in dienst zijn van belanghebbende, onder deze bepaling vallen. Eenzelfde vraag kan rijzen met betrekking tot de toepasselijkheid op deze werkzaamheden van artikel 13, A, lid 1, letters h en i, van de Zesde richtlijn.

3.4.4. Niet in geschil is dat de diensten van belanghebbende bestaande uit de daadwerkelijke kinderopvang volgens de wettelijke bepalingen zijn vrijgesteld, en dat zij voor die diensten heeft te gelden als een instelling die is erkend in de zin van voormelde bepalingen van de Zesde richtlijn. In cassatie wordt voorts veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat belanghebbende volgens de geldende sociale wetgeving een erkende instelling voor kinderopvang is en dat deze erkenning zowel de daadwerkelijke kinderopvang als de in geding zijnde diensten betreft.

3.5. Aangezien hetgeen hiervóór in 3.4.3 is overwogen een vraag van de uitlegging van communautaire bepalingen betreft, zal de Hoge Raad op de voet van artikel 234 EG aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake na te melden vraag.

4. Beslissing

De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de volgende vraag:

Moet artikel 13, A, lid 1, letters g, h en i, van de Zesde richtlijn zo worden opgevat dat de hiervóór omschreven dienstverlening bestaande uit de bemiddeling bij de opvang van nog niet-leerplichtige kinderen en schoolgaande kinderen buiten schooltijd bij gastouders, moet worden aangemerkt als een in een of meer van die bepalingen bedoelde dienst?

5. Beslissing

De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding, totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van het vorenstaande verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M.van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2004.