Nr. 37.413
18 oktober 2002
EC
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 juli 2001, nr. P01/0762, betreffende na te melden aan Fokker Aircraft B.V. te Oude Meer (Schiphol-Oost), gemeente Haarlemmermeer opgelegde voorlopige aanslagen in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslagen, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende zijn voor de boekjaren 1999 en 2000 voorlopige aanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslagen, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur zijn gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de Inspecteur en de aanslagen vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende en A en B, curatoren in het faillissement van belanghebbende, hebben een verweerschrift ingediend. Zij hebben tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het desbetreffende geschrift is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep beantwoord.
Partijen hebben de zaak mondeling doen toelichten, de Staatssecretaris door mr. R.L.H. IJzerman, advocaat te 's-Gravenhage, en belanghebbende en de curatoren in haar faillissement door mr. M. Mees, advocaat te Amsterdam.
De Advocaat-Generaal Th. Groeneveld heeft op 27 maart 2002 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van zowel het principale als het incidentele beroep.
Beide partijen hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.
Door de curatoren is nog afzonderlijk beroep in cassatie ingesteld tegen een eveneens onder nr. P 01/0762 gedane uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 januari 2002 betreffende dezelfde voorlopige aanslagen. Deze zaak en de eerder vermelde zaak zijn met toepassing van artikel 8:14 Algemene wet bestuursrecht ter behandeling gevoegd.
3. Beoordeling van de in het incidentele beroep voorgestelde middelen
3.1. De Hoge Raad zal het incidentele beroep, dat de verste strekking heeft, het eerst behandelen. Middel II van dit beroep - middel I is ingetrokken - werpt de vraag op of een vennootschap een op de voet van artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 te belasten voordeel uit onderneming geniet, doordat zij schulden in haar eigen faillissement geheel of gedeeltelijk onbetaald laat. In zijn arrest van 14 juni 2000, nr. 35494, BNB 2000/269, heeft de Hoge Raad deze vraag niet beantwoord. Met betrekking tot die vraag wordt thans het volgende overwogen.
3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat winstneming ter zake van de vrijval van schulden in een geval als het onderhavige, waarin de vennootschap in staat van faillissement verkeert, in beginsel op zijn vroegst kan plaatsvinden ná het verbindend worden van de slotuitdelingslijst.
3.2.2. Vooropgesteld moet worden dat het Hof bij dit oordeel kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat, indien vaststaat of zo goed als zeker is dat een ondernemer bepaalde ondernemingsschulden niet of niet volledig behoeft te voldoen, daardoor voor die ondernemer een vermogensvermeerdering optreedt die als winst uit onderneming in de zin van evenbedoeld artikel 7 moet worden beschouwd. Zodanige vermogensvermeerdering doet zich echter niet voor indien, zoals in het onderhavige geval, de ondernemer is komen te verkeren in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen en daarom in staat van faillissement is verklaard. Een debiteur wordt immers niet reeds door zijn faillissement bevrijd van zijn schulden, ook niet na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Hij kan er ook dan niet van uitgaan dat hij zijn schulden niet meer behoeft te voldoen. De door middel II opgeworpen vraag moet derhalve ontkennend worden beantwoord.
3.2.3. Het vorenstaande doet niet af aan hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 14 oktober 1992, nr. 28064, BNB 1992/392. Indien een schuld van een tot een fiscale eenheid behorende vennootschap die in staat van faillissement is verklaard, onbetaald zal blijven, kan, onder omstandigheden, voor die fiscale eenheid wèl sprake zijn van een fiscaal relevante vermogensvermeerdering.
3.2.4. Middel II van het incidentele beroep treft derhalve doel. Het leidt evenwel niet tot cassatie, nu, zoals hierna zal worden overwogen, het principale beroep niet tot vernietiging van 's Hofs uitspraak leidt en het incidentele beroep strekt tot bekrachtiging van de beslissing van het Hof.
4. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen
4.1. Middel I en de onderdelen a en b van middel II in het principale beroep gaan ervan uit dat zich bij belanghebbende door het onbetaald laten van schulden een vermogensvermeerdering heeft voorgedaan. Zoals blijkt uit hetgeen de Hoge Raad hiervóór heeft overwogen, is dat uitgangspunt onjuist. De middelen falen in zoverre.
4.2. Onderdeel c van middel II betoogt dat in de benadering van het Hof de compensabele verliezen van belanghebbende over het jaar 2000 geringer waren dan de kwijtscheldingswinst ten bedrage van f 2,283 miljard zodat geen ruimte meer aanwezig was voor verrekening van verliezen met de jaarwinst over 2000 van f 212 miljoen. Dit betoog kan reeds daarom niet tot cassatie leiden omdat de Staatssecretaris daarbij geen belang heeft. De Staatssecretaris neemt blijkens het onderdeel immers zelf het standpunt in dat de compensabele verliezen in totaal f 4,4 miljard beliepen, zodat ook in zijn visie geen plaats kan zijn voor belastingheffing over de jaarwinst van f 212 miljoen.
4.3. Onderdeel d van middel II, dat klaagt over de verwerping door het Hof van het beroep van de Inspecteur op strijd met doel en strekking van de kwijtscheldingsfaciliteit, kan evenmin tot cassatie leiden. Zoals uit het hiervoor ten aanzien van het in het incidentele beroep voorgestelde middel II overwogene blijkt, zou zich ook zonder kwijtschelding geen tot belastbare winst leidende vermogensvermeerdering voor belanghebbende hebben voorgedaan. De kwijtschelding heeft dus, wat daar verder van zij, niet het effect dat belastingheffing bij belanghebbende wordt voorkomen. Ook deze klacht faalt derhalve.
5. Beoordeling van het afzonderlijke beroep van de curatoren
Dit beroep, dat slechts is ingesteld voor het geval het Hof in zijn uitspraak van 18 juli 2001 de curatoren ten onrechte ontvankelijk zou hebben geacht, behoeft geen behandeling.
6. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart zowel het principale als het incidentele beroep ongegrond, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2576 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en J.C. van Oven, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2002.
Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 327.
