Samenvatting
Een BV had over de jaren 1989 tot en met 1991 (laatstelijk op 21 november 1991) facturen met BTW voor bemiddelingsprovisies uitgereikt aan een andere BV (hierna: X). Die facturen waren echter nooit door X betaald. Op 29 november 1991 is aan X surseance van betaling verleend en op 31 januari 1992 is X failliet verklaard. Pas in januari 2000 dient de BV een vordering in bij de curator van X ter zake van niet betaalde facturen. Het faillissement is dan nog niet beëindigd. De curator wijst de vordering van de BV af. In 2002 is het faillissement geëindigd.
Op 22 februari 2000 heeft de BV aan de inspecteur verzocht om haar op de voet van artikel 29 van de Wet op de omzetbelasting (Wet OB) teruggaaf te verlenen van de over de jaren 1989 – 1991 aan X in rekening gebrachte omzetbelasting. De inspecteur wijst het verzoek af met toepassing van artikel 33 Wet OB. Ingevolge dit artikel moet een verzoek om teruggaaf geschieden bij de aangifte over het tijdvak waarop het recht op teruggaaf is ontstaan.
Het Hof heeft geoordeeld dat het de BV in 1991 duidelijk had moeten worden dat de facturen niet zouden worden betaald. Van het onderhavige verzoek had de BV daarom melding moeten maken op de aangifte over november 1991 dan wel januari 1992, aldus het Hof.
In cassatie oordeelt de Hoge Raad dat het recht op teruggaaf van omzetbelasting, als bedoeld in artikel 29 Wet OB niet eerder geacht kan worden te ontstaan dan op het tijdstip waarop redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven (vgl. HR 4 september 1991, nr. 27.161, LJN ZC4665, BNB 1991/315). Voorts oordeelt de Hoge Raad dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat de ondernemer/crediteur enige beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de vraag of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven. De teruggaaf van omzetbelasting dient evenwel uiterlijk te worden gevraagd bij de aangifte over het eerste tijdvak waarin betaling van de vergoeding in rechte niet meer kan worden gevorderd.
Nu het faillissement van X eerst in 2002 is geëindigd had het verzoek van de BV niet afgewezen mogen worden op de grond dat het te laat is ingediend, aldus de Hoge Raad. Het cassatieberoep wordt gegrond verklaard. De BV heeft recht op een teruggaaf van 28.336 euro.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 november 2007, nr. 04/02230, betreffende een beschikking inzake teruggaaf van omzetbelasting.
1. Het geding in feitelijke instantie
Belanghebbendes verzoek om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1991 tot en met 31 december 1991 is door de Inspecteur bij beschikking afgewezen, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Het Gerechtshof te Arnhem heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
2. Het eerste geding in cassatie
De uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 2004, nr. 40269, LJN AR4374, BNB 2005/11, vernietigd met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de bestreden uitspraak vernietigd en de beschikking van de Inspecteur van 5 juli 2001 gewijzigd in dier voege dat het verzoek van belanghebbende om teruggaaf van omzetbelasting niet-ontvankelijk is verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
3. Het tweede geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld en daarbij twee middelen voorgesteld. Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft het incidentele beroep beantwoord.
Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend.
In het geschrift waarbij het incidentele beroep is beantwoord, heeft belanghebbende tevens de gronden van het principale beroep in cassatie aangevuld. Nu deze aanvulling is geschied buiten de voor de motivering van het beroep gestelde termijn, slaat de Hoge Raad hierop geen acht.
4. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen
4.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
4.1.1. Belanghebbende drijft een farmaceutische groothandel. In de jaren 1989 tot en met 1991 heeft zij ter zake van bemiddelingsdiensten aan D B.V. vergoedingen in rekening gebracht met berekening van omzetbelasting. D B.V. heeft deze facturen niet betaald.
4.1.2. Belanghebbende heeft bij brief van 21 november 1991 een poging gedaan deze vordering te innen door middel van een verrekening van belanghebbendes vordering op D B.V. met een schuld aan D B.V.
4.1.3. Op 29 november 1991 is aan D B.V. surseance van betaling verleend en op 31 januari 1992 is deze vennootschap in staat van faillissement verklaard.
4.1.4. Belanghebbende heeft in januari 2000 haar vordering ter zake van de niet betaalde facturen bij de curator van D B.V. ingediend. De curator heeft de vordering bij brief van 19 juli 2000 afgewezen. Het faillissement van D B.V. is in 2002 geëindigd met een slotbetaling aan concurrente debiteuren.
4.1.5. Bij brief van 22 februari 2000 heeft belanghebbende aan de Inspecteur verzocht om haar op de voet van artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) teruggaaf te verlenen van de over het jaar 1991 aan D B.V. in rekening gebrachte omzetbelasting.
De Inspecteur heeft dit verzoek afgewezen op de gronden dat belanghebbende de vergoedingen door verrekening heeft ontvangen en dat, zo hiervan geen sprake zou zijn, het verzoek niet is ingediend bij de aangifte voor het tijdvak waarin het recht op teruggaaf is ontstaan.
4.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende op 21 november 1991 of in elk geval op de datum dat de aan D B.V. verleende surseance van betaling overging in een faillietverklaring heeft aangenomen, en ook redelijkerwijs moest worden aangenomen, dat voldoening van de vergoeding op de facturen door D B.V. achterwege zou blijven, zodat het verzoek om teruggaaf op de voet van artikel 33, lid 1, van de Wet in de aangifte over november 1991 dan wel in die over januari 1992 had moeten worden vermeld. Aangezien het verzoek om teruggaaf eerst op 22 februari 2000 bij de Inspecteur is ingediend, is dit verzoek mitsdien niet tijdig gedaan. Naar het oordeel van het Hof zou hetzelfde hebben te gelden indien zou worden uitgegaan van de door partijen genoemde latere data waarop de oninbaarheid van de vordering als vaststaand zou moeten worden aangenomen, zijnde medio 1993, 6 januari 1997 dan wel 10 februari 1999, aldus het Hof. Tegen de hiervoor vermelde oordelen richt zich het vierde middel.
4.3. Vooropgesteld wordt dat recht op teruggaaf van omzetbelasting, als bedoeld in artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet niet eerder geacht kan worden te ontstaan dan op het tijdstip waarop redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven (vgl. HR 4 september 1991, nr. 27161, LJN ZC4665, BNB 1991/315). Voorts moet worden vooropgesteld dat redelijke wetstoepassing meebrengt dat de ondernemer/crediteur enige beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de vraag of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven. De teruggaaf van omzetbelasting dient evenwel uiterlijk te worden gevraagd bij de aangifte over het eerste tijdvak waarin betaling van de vergoeding in rechte niet meer kan worden gevorderd.
Voor het Hof was niet in geschil of belanghebbende haar verzoek om teruggaaf niet te vroeg heeft ingediend. Voorts is het faillissement van D B.V. eerst in 2002 geëindigd met een slotbetaling aan concurrente debiteuren. Gelet op dit een en ander had het verzoek van belanghebbende niet afgewezen mogen worden op de grond dat het te laat is ingediend. Derhalve slaagt het middel.
5. Beoordeling van de in het incidentele beroep voorgestelde middelen
Het tweede middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de Inspecteur niet dan wel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een compensatie of verrekening van de over en weer bestaande vorderingen heeft plaatsgevonden vóór de aanvang van de aan D B.V. verleende surseance van betaling.
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Slotsom
Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De overige in het principale beroep en in het incidentele beroep voorgestelde middelen behoeven geen behandeling.
7. Proceskosten
Wat zowel het principale beroep in cassatie als het incidentele beroep in cassatie betreft zal de Staatssecretaris van Financiën worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie, en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Gerechtshof te Arnhem en van het geding voor het Hof.
8. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het principale beroep in cassatie van belanghebbende gegrond,
verklaart het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht,
vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,
verleent aan belanghebbende een teruggaaf van ƒ 62.446 (€ 28.336,76),
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 428,
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2554 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en
veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, A.R. Leemreis, E.N. Punt en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2009.
