Conclusie A-G over aanvullende prejudiciële vragen over dividendbelastingzaken

1.1. Op 1 augustus 2016 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant (de rechtbank) u vijf prejudiciële vragen ex art. 27ga AWR gesteld in de zaken met uw rolnrs. 16/03954, ([X] ) , en 16/03955 (X Fund ).1 Op 9 november 2016 heb ik in beide zaken geconcludeerd.2 Op 3 maart 2017 heeft u beide zaken voor prejudiciële beantwoording van vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ).3 De zaken hebben bij het HvJ de rolnrs. C-156/17 ([X] ) en C-157/17 (X Fund ) gekregen. Het HvJ heeft u bij brief van 12 mei 2017 bericht dat hij de zaken heeft gevoegd voor schriftelijke en mondelinge behandeling en voor arrest.

1.2. De zaak met rolnr. 16/03955 is daarna door X Fund ingetrokken. De Rechtbank heeft u na die intrekking, bij beslissing van 8 mei 2017, een aanvullende vraag gesteld in de overblijvende zaak met rolnr. 16/03954 ([X] ).4Over de prejudicieel-procedurele complicaties daarvan heb ik op 20 juni 2017 aanvullend geconcludeerd.5

1.3. Het HvJ heeft u op 22 juni 2018 gevraagd of u, gezien zijn arrest van 21 juni 2018 in de Deense prejudiciële zaak C-480/16 (Fidelity Funds) 6, uw prejudiciële vragen aan dat Hof in de zaken C-156/17 en C-157/17 nog beantwoord wilt zien. Op 27 september 2018 heb ik u in een tweede aanvullende conclusie in overweging gegeven de prejudiciële vragen in te trekken of nog een poging te doen het HvJ te overtuigen dat het Nederlandse stelsel, dat anders dan het Deense internationaal coherent is, niet discrimineert.7

1.4. U heeft het HvJ op 29 november 2018 geantwoord dat u uw verzoek in zaak C-157/17 (X Fund ) intrekt en dat u in de zaak C‑156/17 ([X] ) vraag 1 (over (niet-) onderworpenheid aan inhoudingsplicht) intrekt, maar de vragen 2 en 3 (over dooruitdelings- en aandeelhouderseisen) handhaaft.

1.5. De president van het HvJ heeft op 4 december 2018 de zaken C-156/17 en C-157/17 ontvoegd en op 12 december 2018 de zaak C-157/17 (X Fund ) doorgehaald.8

1.6. Bij beslissing van 26 februari 2019 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant u nieuwe aanvullende prejudiciële vragen gesteld in verband met de intrekking van uw eerste prejudiciële vraag in de zaak C-156/17([X] ).9

2.1. De rechtbank merkt op dat alleen als het antwoord op haar oorspronkelijke eerste prejudiciële vraag van 1 augustus 2016 bevestigend luidt, toegekomen wordt aan de aan haar voorgelegde feitelijke en rechtskundige geschilpunten. Die eerste prejudiciële vraag luidde als volgt:

“1. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting?”

2.2. Naar aanleiding van deze vraag en van het gegeven dat kennelijk duizenden niet-ingezeten beleggingsfondsen niet overtuigd waren door uw arrest HR BNB 2015/203, heeft u op 3 maart 2017 (HR BNB 2017/86 en BNB 2017/87) zelf drie vragen aan het HvJ gesteld, waarvan de eerste (die u dus inmiddels heeft ingetrokken; zie 1.4) als volgt luidde:

“1. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die haar beleggingsresultaat jaarlijks onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting uitdeelt aan haar aandeelhouders of participanten?”

Uw vragen 2 en 3 gingen over de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen die het (oude) Nederlandse fbi-regime stelde om voor teruggaaf van dividendbelasting in aanmerking te kunnen komen.

2.3. In het licht van het HvJ-arrest C-480/16 (Fidelity Funds) en van mijn tweede aanvullende conclusie van 27 november 2018 duidt uw intrekking van deze vraag er volgens de rechtbank op dat u haar eerste prejudiciële vraag van 1 augustus 2016 (zie 2.1) bevestigend beantwoordt en ingezeten en niet-ingezeten beleggingsfondsen dus niet meer objectief onvergelijkbaar acht op de grond dat ingezetenen onderworpen zijn aan inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting en niet-ingezetenen niet.

2.4. De rechtbank licht toe dat de fiscus ook na uw arrest HR BNB 2017/86 en na het HvJ-arrest Fidelity Funds verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting door niet-ingezeten beleggingsfondsen is blijven afwijzen en afwijzend uitspraak op hun bezwaren is blijven doen, waardoor de rol van de rechtbank is volgelopen met beroepen tegen die afwijzingen. Na haar verwijzing van prejudiciële vragen op 1 augustus 2016 heeft de rechtbank alle zaken aangehouden waarin niet-ingezeten beleggingsfondsen teruggaaf van dividendbelasting vragen. De werkvoorraad bij de rechtbank is daardoor gegroeid naar circa 7.000 zaken.10

2.5. Beantwoordt u de eerste vraag van de rechtbank inderdaad bevestigend, dan verdwijnt volgens de rechtbank een belangrijke grond voor aanhouding van de zaken. De rechtbank wil daarom verifiëren dat u inderdaad terug bent gekomen van uw arrest HR BNB 2015/20311 wat betreft de principiële (on)vergelijkbaarheid van niet-onderworpen en wel-onderworpen beleggingsinstellingen. De rechtbank stelt u daarom de volgende aanvullende vraag 1:

“1) Mocht de eerste prejudiciële vraag die is voorgelegd bij beslissing van 1 augustus 2016, bevestigend worden beantwoord, is dan de opvatting juist dat de belemmering van het kapitaalverkeer die erin bestaat dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, niet gerechtvaardigd kan worden door dwingende redenen van algemeen belang die verband houden met de omstandigheid dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting?”

2.6. De rechtbank constateert dat r.o. 84 van Fidelity Funds vragen oproept en dat voor haar onduidelijk is of de intrekking van uw eerste prejudiciële vraag in belanghebbendes zaak betekent dat u r.o. 84 van Fidelity Funds voor de Nederlandse situatie wél duidelijk acht. De overige vragen van de rechtbank zoeken daarom duidelijkheid over de vragen of (i) mijn opvatting (tweede aanvullende conclusie van 27 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1061) over de betekenis van r.o. 84 van Fidelity Funds voor de bij de rechtbank aanhangige dividendbelastingprocedures juist is en zo ja, (ii) wat daarvan dan de procedurele gevolgen zijn, en zo neen, (iii) welke betekenis die r.o. 84 dan wél heeft voor de Nederlandse dividendbelastingprocedures. Deze overige vragen luiden als volgt:

“2) Mocht artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich er tegen verzetten, mede gelet op de feiten en omstandigheden van het geval van het desbetreffende buiten Nederland gevestigde beleggingsfonds, dat aan dat beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, kan dan aan het recht op teruggaaf de - niet in wetgeving neergelegde - voorwaarde worden gesteld dat het desbetreffende beleggingsfonds een Nederlandse belasting betaalt die gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja op grond van welke maatstaven moet de grondslag voor die Nederlandse belasting worden bepaald?

Als het antwoord op de vraag over het stellen van de bedoelde voorwaarde bevestigend luidt:

2a) Moet de belastingrechter in een zaak waarin zo een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds opkomt tegen de afwijzing van een teruggaaf van de bedoelde Nederlandse dividendbelasting, het concrete bedrag aan de bedoelde te betalen Nederlandse belasting vaststellen bij het verlenen van de teruggaaf onder de bedoelde voorwaarde, en zo niet wat is dan de procedure voor geschillen over de toepassing van de bedoelde voorwaarde?

Als het antwoord op de bedoelde vraag ontkennend luidt:

2b) Kan dan het bij vraag 2 bedoelde recht op teruggaaf ervan afhankelijk worden gesteld of het desbetreffende beleggingsfonds feitelijk een belasting betaalt in een andere staat dan Nederland die (ten minste) gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja (i) gaat het dan om de staat van vestiging van het beleggingsfonds of om een andere staat, en (ii) als de hoogte van de bedoelde belasting lager is, bestaat dan nog wel recht op teruggaaf voor een evenredig deel?”

2.7. De redactie van V-N 2019/14.12 tekende bij de geciteerde aanvullende vragen van de Rechtbank van 26 februari 2019 het volgende aan:

“Onduidelijkheid na Fidelity-arrest

(…). De rechtbank zoekt naar een manier om te voorkomen dat het straks al deze zaken, achteraf bezien mogelijk onnodig, één voor één op alle relevante punten inhoudelijk moet gaan beoordelen, omdat het daarvoor de capaciteit niet heeft. Vandaar dat de rechtbank opnieuw prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorlegt om het speelveld als het ware te verkleinen. De focus ligt daarbij op de dooruitdelingseis. Dat is een voorwaarde waarover inmiddels rechtspraak van het Hof van Justitie EU is in de vergelijkbare Deense zaak-Fidelity Funds (HvJ EU 21 juni 2018, nr. C-480/16, V-N 2018/35.13). In dat arrest besliste het Hof van Justitie EU dat het Deense teruggaafregime kan worden gerechtvaardigd op basis van de noodzaak om de coherentie van dit regime te waarborgen. Het Hof achtte een categorische weigering echter, anders dan de Hoge Raad, niet proportioneel. De coherentie van het Deense regime wordt namelijk niet doorbroken (en een teruggaaf van Deense dividendbelasting moet wel worden verleend) als het buitenlandse beleggingsfonds een belasting betaalt die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde fondsen bij (al dan niet fictieve) dooruitdeling aan Deense bronbelasting moeten inhouden. Er moet bij dooruitdeling dus een compenserende heffing plaatsvinden. In onze aantekening bij deze zaak merkten wij op dat het niet helemaal duidelijk is of dat een binnenlandse (Deense) of buitenlandse compenserende heffing zou moeten zijn. Naar aanleiding van dit Fidelity Funds-arrest heeft de Hoge Raad zijn eerste prejudiciële vraag in de onderhavige zaak ingetrokken. Zoals wij in onze aantekening V-N 2018/66.7 opmerkten, impliceert dit dat de Hoge Raad terugkomt op zijn arrest uit juli 2015. De niet-ingetrokken vervolgvragen die zien op de feitelijk vergelijkbaarheid, zijn immers niet ingetrokken en deze vragen zijn alleen maar relevant als de wettelijke niet-onderworpenheid voor de bepaling van de vergelijk-baarheid niet relevant is (en het 2015-arrest dus onjuist is). Uit de intrekking kan echter niet worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel zou zijn of sprake moet zijn van een Nederlandse of een buitenlandse compenserende heffing bij dooruitdeling dan wel dat de Hoge Raad deze vraag in casu überhaupt niet relevant acht.

Nieuwe prejudiciële vragen

Genoemde onduidelijkheid vormt in de kern de aanleiding voor nieuwe prejudiciële vragen aan de Hoge Raad in de onderhavige zaak. Als de Hoge Raad van oordeel is dat het moet gaan om een Nederlandse compenserende heffing bij dooruitdeling door het buitenlandse beleggingsfonds, rijst de vraag welke remedie in casu het Duitse fonds moet worden geboden. Zie namelijk goed dat deze lezing van het Fidelity Funds-arrest impliceert dat de nationale rechter een rechtsgrondslag voor bijheffing “in zou moeten lezen” in de wet. De vraag is of een rechter dit, binnen zijn rechtsprekende taak, wel mag. Zo niet, dan zal de wetgever moeten zorgdragen voor een correcte implementatie van het EU-recht in de nationale rechtsorde. Zoals wij eerder in onze aantekening bij Hof ’s-Hertogenbosch 4 januari 2019, nrs. 18/00178 tot en met 18/00182, in V-N 2019/7.9 opmerkten, zou dit kunnen betekenen dat het buitenlandse beleggingsfonds uiteindelijk aanspraak zou kunnen maken op een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting zonder dat daartegenover een corresponderende heffing bij dooruitdeling hoeft te staan. Wij sluiten zeker niet uit dat thans voor veel fondsen dit inderdaad de inzet is (De Vries in punt 8 in zijn noot bij BNB 2015/203 wees hier ook al op alsmede A-G Wattel in zijn conclusie van 27 september 2018 in de onderhavige zaak, V-N 2018/55.10, punt 2.12). In dat geval zal men zich, bij gebreke aan (reparatie)wetgeving, vermoedelijk dus in het geheel niet meer om deze eis hoeven te bekommeren en zal de focus komen te liggen op de vraag in hoeverre aan de overige fbi-voorwaarden moet worden of wordt voldaan. Nu het antwoord op deze kwestie volgens ons geen interventie van het Hof van Justitie EU vereist (het gaat hier om een puur internrechtelijke aangelegenheid), lijkt het ons wenselijk dat de Hoge Raad op korte termijn antwoord geeft.

Mocht de Hoge Raad antwoorden dat er een compenserende Nederlandse heffingseis in de wet kan worden ingelezen, dan rijst de vraag hoe deze heffing precies moet worden berekend en met name voor welke rechter – bestuursrechter of civiele rechter – eventuele geschillen over de berekening vervolgens moeten worden voorgelegd. Wij kunnen ons voorstellen dat het voordeel in dit soort gevallen vanwege de, door de rechter gecreëerde Nederlandse compenserende heffing bij dooruitdeling, sowieso beperkt zal blijken te zijn (vgl. in deze zin ook A-G Wattel in zijn conclusie van 27 september 2018 in de onderhavige zaak, V-N 2018/55.10, punt 2.11), zodat wellicht veel van de lopende zaken om die reden zullen worden ingetrokken, zeker als voor de (vrijwel onvermijdelijke) geschillen over de berekening de gang naar de civiele rechter zou moeten worden gemaakt. De kosten zullen dan niet langer meer tegen de mogelijke baten opwegen. Nu ook het antwoord op deze vraag volgens ons geen interventie van het Hof van Justitie EU vereist, lijkt het ons ook hier wenselijk dat de Hoge Raad op korte termijn uitsluitsel geeft (afhankelijk uiteraard van het antwoord op de eerste vraag).

Mocht het, tot slot, naar het oordeel van de Hoge Raad (dan wel het Hof van Justitie EU) om een buitenlandse compenserende heffing gaan, dan komt de vraag op hoe de omvang van de buitenlandse belasting moet worden bepaald. Gaat het alleen om de heffing door het land van het beleggingsfonds zelf of dient men ook naar de heffing bij de uiteindelijke aandeelhouders te kijken (die niet per se in hetzelfde land als het fonds hoeven te zitten)? En als het (totale) bedrag aan buitenlandse belasting lager is dan de heffing die in de hypothetische binnenlandse situatie door een Nederlandse fbi zou zijn ingehouden, mag dan de teruggaaf geheel worden geweigerd of alleen ten belope van het verschil? Linksom of rechtsom zal het volgens ons aan de beleggingsfondsen zijn om de omvang van de buitenlandse compenserende heffing aannemelijk te maken. Wij vermoeden dat dit lang niet altijd een eenvoudige opgave zal zijn, gelet op het feit dat de fiscale positie van de aandeelhouders van het fonds niet altijd bekend zal zijn en de verzoeken vaak vele jaren terug gaan. Dit bewijsrisico komt naar onze mening echter voor rekening van de fondsen (zie HvJ EU 10 februari 2011, nr. C-436/08 (Haribo en Österreichische Salinen), BNB 2011/165, V-N 2011/16.15; zie ook onze aantekening in de onderhavige zaak in V-N 2016/43.13). Ingeval het desbetreffende fonds een en ander niet aannemelijk weet te maken, zal niet meer hoeven te worden onderzocht in hoeverre aan de overige fbi-voorwaarden wordt voldaan en valt het doek voor het desbetreffende fonds.”

3.1. De rechtbank vraagt u haar eerder, op 1 augustus 2016 en 8 mei 2017, en de nieuwe, op 26 februari 2019 aan u voorgelegde vragen voor zover mogelijk te beantwoorden zonder het antwoord van het HvJ af te wachten op de twee door u gehandhaafde vragen aan dat Hof.

3.2. Dat werpt de vraag op of de art. 27ga t/m 27ge Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) splitsing van prejudiciële vragen toelaten in een deel dat meteen beantwoord wordt en een deel dat ergens op moet wachten, bijvoorbeeld op antwoorden na doorverwijzing naar het HvJ. Ik zou niet weten waarom dat niet zou kunnen en ook de rechtbank gaat ervan uit dat daar niets aan in de weg staat, gegeven uw tussenuitspraak van 3 maart 2017 (HR BNB 2017/86) waarin u materieel de vragen 4a en 4b van 1 augustus 2016 van de Rechtbank heeft beantwoord, maar elke verdere beslissing heeft aangehouden en het geding heeft geschorst totdat het HvJ op uw vragen aan dat Hof uitspraak zal hebben gedaan.

3.3. Ook art. 267 VwEU verzet zich mijns inziens niet tegen splitsing. Die bepaling luidt:

“Het Hof van Justitie van de Europese Unie is bevoegd, bij wijze van prejudiciële beslissing, een uitspraak te doen a. over de uitlegging van de Verdragen, b. over de geldigheid en de uitlegging van de handelingen van de instellingen, de organen of de instanties van de Unie.

Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen voor een rechterlijke instantie van een der lidstaten, kan deze instantie, indien zij een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis, het Hof verzoeken over deze vraag een uitspraak te doen.

Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen in een zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, is deze instantie gehouden zich tot het Hof te wenden.”

3.4. Uiteraard veronderstelt een prejudiciële verwijzing dat het geding geschorst wordt voor zover de beslechting ervan afhangt van de antwoorden op de verwezen vragen,12 maar ik kan geen bezwaar bedenken tegen het al wél afdoen van geschilpunten waarvan de afdoening niet afhangt van die beantwoording, zoals u dan ook onder meer deed in de zaak HR BNB 2016/197,13 waarin u de middelen I t/m IV afdeed en alleen in verband met middel V prejudiciële vragen naar het HvJ verwees. Een verwijzing naar Luxemburg houdt niet in dat het geschil ook naar Luxemburg gaat: het geschil blijft gewoon thuis bij de verwijzende nationale rechter en wordt alleen geschorst voor zover afhankelijk van de antwoorden op de verwezen vragen.14 Verwijzing is slechts een procesincident in de hoofdzaak (de nationale procedure); het is géén instantie,15 uiteraard niet, want het HvJ gaat niet over de uitleg van nationaal recht, ook niet over de verenigbaarheid daarvan met EU-recht, maar uitsluitend over de uitleg van EU-recht. Het is aan de nationale rechter om op basis van die uitleg te beoordelen of zijn interne recht verenigbaar is met het aldus door het HvJ uitgelegde EU-recht. Prechal en Widdershoven schrijven dan ook:16

“De nationale rechter kan de prejudiciële vraag aan het Hof voorleggen in elke vorm die het nationale recht toelaat voor procesincidenten. De Nederlandse bestuursrechters stellen prejudiciële vragen doorgaans bij tussenuitspraak. De mogelijkheid daartoe ontlenen zij aan het Unierecht zelf.17 De tussenuitspraak waarbij de vraag wordt gesteld, kan rechtsoordelen bevatten, bijvoorbeeld op punten die op grond van uitsluitend nationaal recht kunnen worden afgedaan. Voor zover de prejudiciële vragen deze oordelen niet betreffen en het antwoord van het Hof er ook overigens niet aan afdoet, zal de rechter daarop in de einduitspraak in beginsel niet meer terugkomen.18 Naar aanleiding van de prejudiciële vraag wordt het geding geschorst tot na de beantwoording van de vraag. De artikelen 8:64 en 8:68 Awb bieden hiervoor een nationaalrechtelijke basis.

(…)

Door de prejudiciële verwijzing gaat de zaak naar het Hof en wordt de nationale procedure geschorst totdat het Hof uitspraak heeft gedaan. De procedure bij het Hof heeft een niet-contentieuze opzet.

(…)

Nadat het Hof de prejudiciële vraag heeft beantwoord, wordt de procedure bij de nationale rechter heropend. Deze moet bepalen welke gevolgen het oordeel van het Hof heeft voor het concrete geschil. Daarbij krijgen partijen uiteraard de kans om op het prejudiciële antwoord te reageren en kunnen zij feiten en stellingen naar voren brengen om de toepassing van het prejudiciële antwoord door de nationale rechter in hun voordeel te laten uitvallen. (…)”.

3.5. Kortom: nationale procedurele autonomie bepaalt of u de antwoorden van het HvJ afwacht of zo veel mogelijk aan het verzoek van de rechtbank om spoed voldoet. Wel bent u verplicht om het HvJ in kennis te stellen van ontwikkelingen die van belang zijn voor de beantwoording door dat Hof van de door u aan hem gestelde prejudiciële vragen. Ik zie dus geen EU-rechtelijke belemmering voor prompte beantwoording van de recentste aanvullende vragen van de rechtbank voor zover die niet prejudicieert op door het HvJ nog te geven antwoorden. Aangezien u alleen uw vragen 2 en 3 (over de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen voor toegang tot het fbi-regime) aan het HvJ heeft gehandhaafd, leidt beantwoording van de nieuwe vragen van de rechtbank mijns inziens niet tot dergelijke prejudiciëring. Op de oorspronkelijke eerste prejudiciële vraag van de rechtbank en uw inmiddels ingetrokken eerste prejudiciële vraag aan het HvJ kunt u trouwens ook antwoord geven op basis van de oorspronkelijke prejudiciële vragen van de rechtbank in de ingetrokken zaak met uw rolnr. 16/03955 (X Fund ): zie art. 27gc(9) AWR. De MvT bij het Belastingplan 201619 benadrukt dat ingetrokken prejudiciële vragen toch beantwoord kunnen worden.20

4.1. De belanghebbende leidt uit HvJ Fidelity Funds af dat de voorwaarde van inhoudingsplicht om in aanmerking te komen voor teruggaaf niet proportioneel is als het gaat om bewaring van de coherentie van het Nederlandse belastingsysteem. Die bewaring is ook mogelijk zonder een zo ver gaande belemmering van het kapitaalverkeer, bijvoorbeeld door buitenlandse fondsen op hun verzoek inhoudingsplichtig te maken of economische dubbele belastingheffing te voorkomen bij de aandeelhouder.

4.2. Zij acht het wenselijk dat u het HvJ vraagt naar de betekenis van r.o. 84 van Fidelity Funds , met name of daar een Nederlandse bronbelasting wordt bedoeld of een bronbelasting in het vestigingsland van het buitenlandse fonds. Gaat het om een Nederlandse belasting, dan ontbreekt in de Nederlandse belastingwet de mogelijkheid om een buitenlands fonds de belasting te laten betalen, terwijl vrijwillige betaling zonder wettelijke basis een Nederlandse belegger die via een buitenlands fonds belegt in Nederlandse aandelen (U-bocht-belegger) slechter af achterlaat dan een Nederlandse belegger in een fiscale beleggingsinstelling (fbi), omdat vrijwillig betaalde bronbelasting niet verrekend wordt met de eindheffing ten laste van die belegger. Volgens de belanghebbende moet de beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer daarom opgeheven worden door wettelijke verankering van die minder beperkende maatregel. Zij meent dat u niet zelf in het rechtstekort kunt voorzien, maar dat moet overlaten aan de wetgever. De belastingrechter is volgens haar niet bevoegd om de door haar vrijwillig te betalen Nederlandse dividendbelasting te bepalen omdat het rechtzekerheidsbeginsel en het Unierechtelijke non-discriminatiebeginsel meebrengen dat de belasting die in Nederland moet worden betaald op een wettelijke basis berust. Zij wijst op art. 104 Grondwet.

4.3. Ook als in r.o. 84 van Fidelity Funds een bronbelasting bedoeld zou zijn die het buitenlandse fonds in zijn vestigingsstaat betaalt, ziet de belanghebbende problemen bij de opheffing van de belemmering van het kapitaalverkeer. Zij stelt dat Nederland niet als voorwaarde voor teruggaaf de betaling van buitenlandse belasting mag stellen omdat (i) er lidstaten zijn die geen dividendbelasting kennen of heffen, (ii) een bronheffing in het buitenland niets zegt over de uiteindelijke belastingdruk bij de belegger en (iii) de vaststelling van belastingtarieven is voorbehouden aan de lidstaten. Het Unierecht laat haars inziens niet toe dat de toekenning van een Nederlands fiscaal voordeel afhankelijk wordt gemaakt van heffing in een andere lidstaat gelijk aan de Nederlandse heffing.

De Staatssecretaris van Financiën

4.4. De Staatssecretaris is er niet van overtuigd dat Fidelity Funds aanleiding geeft tot heroverweging van HR BNB 2015/203, nu het Nederlandse fbi-stelsel intern en doelconsistent is doordat het - anders dan het Deense in Fidelity Funds - ook buitenlandse dividendbelasting teruggeeft aan ingezeten fbi’s. Het kan Nederland, dat wél buitenlandse dividendbelasting teruggeeft, bezwaarlijk verweten worden dat andere lidstaten dat niet doen. Hij acht daarom het Nederlandse fbi-regime niet in strijd met het vrije kapitaalverkeer.

4.5. Zou wel sprake zijn van een belemmering van het kapitaalverkeer, dan volgt volgens de Staatssecretaris uit Fidelity Funds dat het behoud van fiscale coherentie die belemmering in beginsel kan rechtvaardigen, maar dat een minder belemmerende maatregel bestaat dan weigering van teruggaaf, nl. betaling van bronbelasting aan de bronstaat Denemarken bij dooruitdeling door het niet-Deense fonds dat vrijstelling van Deense dividendbelasting wenst. Het gaat zijns inziens in r.o. 84 van Fidelity Funds om Deense bronheffing omdat een niet -Deense bronheffing bij dooruitdeling onmogelijk de fiscale incoherentie kan herstellen die ontstaat bij vrijstelling van Deense dividendbelasting ten laste van het Deense fonds zonder Deense dividendbelasting ten laste van diens deelnemers.

4.6. De Staatssecretaris beantwoordt de eerste vraag van de rechtbank aldus dat als een buitenlands fonds niet in Nederland een belasting betaalt gelijk aan de belasting die een fbi moet inhouden op haar winstuitkering, het ontbreken van inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting een dwingende reden van algemeen belang is die rechtvaardigt dat het buitenlandse fonds de Nederlandse dividendbelasting niet terug krijgt.

4.7. De Staatssecretaris merkt op dat de bronstaat ten laste van niet-ingezeten deelnemers in een buitenlands fonds geen inhoudingsbelasting kan heffen op basis van een wet omdat dat in strijd zou zijn met beginselen van internationaal belastingrecht, die extraterritoriale bronheffingen verbieden. Om net als een fbi in aanmerking te komen voor teruggaaf van dividendbelasting moet een buitenlands fonds dus in Nederland vrijwillig een belasting betalen die overeenkomt met de belasting die Nederland door inhouding bij fbi’s heft van deelnemers in fbi’s. Voor die belastingbetaling door een buitenlands fonds dat nationale behandeling wenst, kan volgens de Staatssecretaris dus geen wettelijke basis geëist worden. De grondslag van de vrijwillig te betalen bronbelasting moet zijns inziens, mede gezien de gevoegde HvJ-zaken C-10/14, Miljoen , C-14/14, X. , en C-17/14, Société Générale S.A ., bepaald worden naar bronstaatmaatstaven, dus in casu naar Nederlandse maatstaven.

4.8. Vraag 2a van de rechtbank moet volgens de Staatssecretaris aldus worden beantwoord dat de belastingrechter het bedrag aan bronbelasting moet berekenen om te kunnen beoordelen of het buitenlandse fonds in Nederland voldoende compenserende belasting betaalt om in aanmerking te komen voor de gevraagde teruggaaf. Als uitgangspunt geldt zijns inziens dat de te betalen belasting gelijk is aan de teruggaaf, tenzij het buitenlandse fonds aannemelijk maakt dat de te betalen belasting lager is dan de teruggaaf.

4.9. Zou het HvJ in r.o. 84 van Fidelity Funds niet het oog hebben gehad op een inhouding in de bronstaat Denemarken, maar op een bronheffing in de vestigingsstaat van het buitenlandse fonds, dan meent de Staatssecretaris dat teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan buitenlandse fondsen afhankelijk kan worden gesteld van feitelijke betaling van bronbelasting in het fondsvestigingsland tot ten minste het bedrag dat een fbi moet inhouden op een dividenduitkering. Het buitenlandse fonds heeft, net als een fbi, recht op teruggaaf voor zover die wordt gecompenseerd door feitelijke betaling van een belasting in de vestigingsstaat gelijk aan de belasting die de fbi afdraagt. Zou Nederland meer moeten teruggeven, dan zou Nederland verantwoordelijk worden voor negatieve gevolgen van de wetgeving van een andere Staat.

5.1. De rechtbank gaat er in haar eerste aanvullende prejudiciële vraag van uit dat “de eerste prejudiciële vraag die is voorgelegd bij beslissing van 1 augustus 2016, bevestigend [wordt] beantwoord”. Die vraag is (zie 2.5 hierboven) of u terugkomt van uw opvatting in HR BNB 2015/203 dat een niet-ingezeten beleggingsfonds objectief niet vergelijkbaar is met een ingezeten fbi omdat een niet-ingezeten fonds niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting (en zijn deelnemers evenmin onderworpen zijn aan Nederlandse inkomstenbelasting).

5.2. Het HvJ overwoog in Fidelity Funds :

“41 In casu worden in Denemarken gevestigde icbe’s en in een andere lidstaat gevestigde icbe’s op grond van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling onderworpen aan een verschillende behandeling ten aanzien van dividenden die zij ontvangen van vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken.

42 Over dividenden die aan niet-ingezeten icbe’s worden uitgekeerd door vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, wordt namelijk bronbelasting geheven. In Denemarken gevestigde icbe’s kunnen daarentegen voor deze dividenden worden vrijgesteld van bronbelasting mits zij voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov.

43 De in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regeling leidt tot een ongunstige behandeling van dividenden die worden uitgekeerd aan niet-ingezeten icbe’s, doordat op grond van die regeling bronbelasting wordt ingehouden op die dividenden en de mogelijkheid om vrijstelling van bronbelasting te genieten is voorbehouden aan ingezeten icbe’s.

44 Een dergelijke ongunstige behandeling kan niet-ingezeten icbe’s ervan doen afzien te beleggen in vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, en kan daarnaast in Denemarken gevestigde beleggers ervan doen afzien aandelen in dergelijke instellingen te verwerven (arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 17).

45 De nationale wettelijke regeling die in de hoofdgedingen aan de orde is, vormt dan ook een in beginsel door artikel 63 VWEU verboden beperking van het vrij verkeer van kapitaal.

(…).

58. Het Koninkrijk Denemarken kan (…) een niet-ingezeten icbe niet onderwerpen aan een dergelijke verplichting om ten gunste van deze lidstaat bronbelasting in te houden op dividenden die door die icbe worden uitgekeerd. Een dergelijke icbe valt enkel onder de heffingsbevoegdheid van het Koninkrijk Denemarken omdat zij dividenden heeft ontvangen uit die lidstaat, en in beginsel niet wat betreft dividenden die door haar zijn uitgekeerd.”

5.3. Hieruit valt geen andere conclusie te trekken dan dat het HvJ niet-ingezeten en ingezeten fondsen objectief vergelijkbaar acht hoewel niet-ingezeten fondsen en hun deelnemers niet aan de (inhouding van) bronbelasting kunnen worden onderworpen waaraan ingezeten fondsen en hun deelnemers wél zijn onderworpen.

5.4. Zoals al betoogd in de tweede aanvullende conclusie van 27 september 2018 in belanghebbendes zaak (nr. 17/02428) en in de conclusie van 22 maart 2019 in zaak 19/00104 (over een Amerikaans beleggingsfonds dat dividendbelasting terug wil hebben) meen ik dat de intrekking van uw eerste prejudiciële vraag aan het HvJ in belanghebbendes zaak (zie 1.4 en 2.2 hierboven) impliceert dat u uit Fidelity Funds en ’s Hofs vraag of u uw vragen in belanghebbendes zaak zou willen intrekken, afleidt dat het HvJ ook in belanghebbendes zaak de vrijheid van kapitaalverkeer in beginsel geschonden zal achten omdat hij fondsen en hun deelnemers die niet aan Nederlandse (inhouding van) bronheffing onderworpen kunnen worden desondanks objectief vergelijkbaar acht met fondsen en hun deelnemers die daaraan wél zijn onderworpen. Gezien het doel en de werking van het Nederlandse fbi-regime is dat oordeel mijns inziens onjuist. Ik roep u daarom op om zo snel mogelijk alsnog in de lopende prejudiciële procedure aan het HvJ voor te leggen dat het Nederlandse systeem – anders dan het Deense – wél internationaal coherent is door de teruggave aan fbi’s óók van bronheffingen van andere EU-lidstaten en dat eventuele resterende economische dubbele belasting een gevolg is ofwel van het uiteenlopen van de nationale fiscale stelsels voor collectieve-beleggingsfondsen (van een dispariteit dus), ofwel van een discriminatie door de vestigingsstaat van het niet-ingezeten fonds, die - anders dan Nederland - weigert om bij dooruitdeling dezelfde tegemoetkoming voor buitenlandse (Nederlandse) dividendbelasting aan zijn fbi -like fondsen te geven die hij voor zijn eigen dividendbelasting wel aan die fondsen geeft (als die Staat zo’n tegemoetkoming ook voor binnenlandse dividenden niet geeft, dan gaat het om een dispariteit die Nederland niet hoeft op te lossen). De oorzaak van mogelijke economische dubbele belasting zit dus niet in Nederland. Het HvJ ware dan ook te wijzen op de mogelijkheid dat de betrokken fondsen ook in hun vestigingsstaat proberen met een beroep op het vrije kapitaalverkeer teruggave/verrekening van de Nederlandse dividendbelasting te verkrijgen tegenover door het in te houden lokale dividendbelasting bij dooruitdeling en aldus proberen dubbel te declareren. Ook ware het HvJ expliciet te wijzen op het algehele verbod op secondary withholding taxes in art. 10(5) OESO-Modelverdrag. Het wordt uit de conclusie en het arrest in de zaak Fidelity Funds niet duidelijk of het HvJ dat verbod op het netvlies heeft.

5.5. Wat daarvan zij, het is mijns inziens duidelijk dat u u genoopt heeft gezien op dit punt terug te komen van uw correcte arrest HR BNB 2015/203 en u te conformeren aan het onjuiste arrest Fidelity Funds : niet-ingezeten fondsen en hun deelnemers worden geacht objectief vergelijkbaar te zijn met fbi’s en hun deelnemers, hoewel evident is dat objectief bezien - vanuit het doel van het fbi-regime (verplaatsing van de dividendbelasting, óók van de buitenlandse, van de ingang naar de uitgang) - niet-ingezeten fondsen en hun deelnemers, die niet onderworpen kunnen worden aan (inhouding van) Nederlandse bronheffing, volstrekt onvergelijkbaar zijn met ingezeten fondsen en hun deelnemers die daaraan wél zijn onderworpen, nu bronheffing aan de uitgang cruciaal is voor de (gerechtvaardigde) interne fiscale consistentie van een fbi-stelsel dat ingangsbronheffing restitueert. Opmerkelijkerwijs vindt ook het HvJ dat, maar inconsistenterwijs pas bij de vraag naar de rechtvaardiging van de ten onrechte in Nederland in plaats van in de vestigingsstaat van het fonds gesitueerde belemmering (zie de onderdelen 3.9 - 3.14 van de tweede aanvullende conclusie in belanghebbendes zaak21), zij het dat het HvJ negatieve fiscale consistentie (geen teruggaaf aan de ingang omdat heffing aan de uitgang onmogelijk is) disproportioneel acht en in plaats daarvan positieve fiscale consistentie eist: Nederland (en Denemarken) moet(en) van het HvJ dan maar een ‘vrijwillige’ extraterritoriale bronheffing van de (deelnemers in) niet-ingezeten fondsen vragen om de teruggaaf van ingangsbelasting daarmee te compenseren. Een vrijwillige verboden extraterritoriale belastingheffing lijkt mij een constitutioneel vrij bizar en een fiscaal innerlijk tegenstrijdig verschijnsel. De vraag kan rijzen aan welke bepaling van primair EU-recht het Hof een bevoegdheid baseert om een dergelijke verplichting tot positieve in plaats van negatieve fiscale coherentie op te leggen aan een lidstaat. Fidelity Funds is op dit punt ook in strijd met Timac Agro 22 en PMT :23 net zoals Denemarken in Fidelity Funds , waren ook in die zaken de betrokken lidstaten niet bevoegd tot fiscale onderwerping van het betrokken inkomen, en in die zaken oordeelde het HvJ wel degelijk dat onderworpen entiteiten en niet-onderworpen entiteiten objectief niet vergelijkbaar zijn, zodat hij aan de vraag naar een rechtvaardiging voor verschillende behandeling niet toekwam, laat staan aan een proportionaliteitsbeoordeling. Waarom hij daar dan in Fidelity Funds wél aan toe wenst te komen (met het beschreven constitutioneel en fiscaal opmerkelijke resultaat), blijft duister.

5.6. Het HvJ aanvaardde in Fidelity Funds weliswaar in abstracto het Deense beroep op de noodzaak de coherentie van het Deense belastingstelsel te waarborgen, maar kwam tot de conclusie dat de wijze waarop dit doel werd verwezenlijkt verder ging dan noodzakelijk:

“79 In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat de noodzaak om de samenhang van een belastingstelsel te behouden een rechtvaardigingsgrond kan vormen voor een regeling waardoor de fundamentele vrijheden kunnen worden beperkt (arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

80 Een op een dergelijke rechtvaardigingsgrond gebaseerd argument kan volgens vaste rechtspraak evenwel alleen slagen indien wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het belastingvoordeel in kwestie en de compensatie van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing, waarbij uit het oogpunt van het doel van de betreffende regeling moet worden beoordeeld of het verband rechtstreeks is (arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

81 Zoals in de punten 29 tot en met 31 van het onderhavige arrest is opgemerkt, kan een icbe worden vrijgesteld van bronbelasting over dividenden die worden uitgekeerd door een in Denemarken gevestigde vennootschap, mits zij zowel zelf in Denemarken is gevestigd als een minimumuitkering uitbetaalt of vaststelt waarop bronbelasting wordt ingehouden.

82 Zoals de advocaat-generaal in punt 72 van zijn conclusie heeft opgemerkt, maakt de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regeling de vrijstelling van bronbelasting voor icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, afhankelijk van de voorwaarde dat zij – daadwerkelijk of fictief – een minimumuitkering uitbetalen aan hun deelnemers, die voorheffing verschuldigd zijn die in hun naam wordt ingehouden door die instellingen. Het voordeel dat aldus in de vorm van een vrijstelling van bronbelasting wordt verschaft aan icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, wordt in beginsel gecompenseerd doordat de dividenden, na dooruitdeling ervan door de betrokken instelling, worden belast bij de deelnemers van deze instelling.

83 Nagegaan moet nog worden of het feit dat de mogelijkheid om te worden vrijgesteld van bronbelasting is voorbehouden aan icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, niet verder gaat dan nodig is om de samenhang van het in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belastingstelsel te waarborgen.

84 Zoals de advocaat-generaal in punt 80 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zou de interne samenhang van dit stelsel ook kunnen worden behouden indien icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronbelasting, mits de Deense belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig de genoemde bepaling berekende minimumuitkering. Indien dergelijke icbe’s alsdan deze vrijstelling konden genieten, zou sprake zijn van een maatregel die minder beperkend is dan de huidige regeling.

85 Voorts leidt de weigering om het voordeel van de vrijstelling van bronbelasting toe te kennen aan icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, tot opeenvolgende belastingheffingen over dividenden die zij uitkeren aan hun in Denemarken gevestigde deelnemers, wat juist ingaat tegen de doelstelling die wordt nagestreefd met de nationale regeling.

86 Derhalve moet worden vastgesteld dat de beperking die voortvloeit uit de toepassing van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belastingregeling, niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel te behouden.”

5.7. Hieruit en uit ’s Hofs vraag of u uw vragen wilt intrekken, volgt dat het HvJ de noodzaak van bewaring van de coherentie van het fbi-stelsel op zichzelf wel een rechtvaardiging acht, maar dat hij weigering van teruggaaf daartoe disproportioneel acht omdat hij een minder belemmerende maatregel ziet in vrijwillige betaling aan Nederland van een - internationaal verboden - extraterritoriale secondary withholding tax . Het precieze antwoord op de aanvullende vraag 1 van de rechtbank is mijns inziens daarom dat (i) haar eerste prejudiciële vraag van 12 augustus 2016 inderdaad bevestigend wordt beantwoord en (ii) weigering van teruggaaf aan niet-ingezeten fondsen niet gerechtvaardigd kan worden op de grond dat zij niet aan inhoudingsplicht kunnen worden onderworpen indien ook een minder belemmerende maatregel de fiscale coherentie van het fbi-stelsel kan bewaren en dat (volgens het HvJ) die minder belemmerende maatregel bestaat, nl. ‘vrijwillige’ betaling door niet-ingezeten fondsen, binnen acht maanden na afloop van het boekjaar, van een bedrag ter hoogte van de dividendbelasting die een fbi ter zake van de door hen ontvangen Nederlandse dividenden bij dooruitdeling binnen acht maanden zou moeten inhouden en afdragen.

5.8. Hoewel toegegeven moet worden dat het Hof wel vaker antwoorden geeft die onjuist zijn, of onverenigbaar met zijn eigen eerdere rechtspraak,24 acht ik uitgesloten dat het Hof met die vrijwillige betaling een andere betaling kan hebben bedoeld dan betaling aan Denemarken van een bedrag gelijk aan het bedrag dat een Deens fonds bij dooruitdeling van Deense dividenden zou moeten inhouden en afdragen.25 Nu het expliciet om de coherentie van het Deense belastingstelsel gaat, acht ik elke andere uitleg onzinnig want manifest fiscaal incoherent. Van de in r.o. 82 bedoelde ‘compensatie’ binnen het Deense stelsel zou uiteraard geen sprake kunnen zijn. Dat is zó evident dat het Hof het niet opschrijft; de A-G en met name de Commissie schrijven het overigens wél (expliciet) op: ik verwijs naar onderdeel 5 van de tweede aanvullende conclusie in belanghebbendes zaak.26 Dat er (Duitse) annotatoren27 zijn die het mogelijk achten dat het Hof een niet-Deense bronbelasting of inkomstenbelasting bedoelt (welke bronbelasting in bijvoorbeeld Luxemburg en het VK niet bestaat en welke inkomstenbelasting in bijvoorbeeld België niet bestaat), zal aan hun wetenschappelijke belangstelling liggen. Dat het HvJ EU het in Fidelity Funds heeft over ‘een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden’ (en niet de Deense belasting zelf) is volstrekt logisch omdat het inderdaad niet om de Deense bronheffing zelf gaat, die Denemarken immers niet kán opleggen, zoals het HvJ expliciet vaststelt in r.o. 58, maar om een belastingvervangende betaling gelijk aan (zie r.o. 84 van Fidelity Funds ; dus niet ‘vergelijkbaar met’) de belasting die Deense §16C‑fondsen moeten inhouden en aan Denemarken moeten afdragen.

De twee vragen in de aanhef van vraag 2: vrijwillige betaling van een naar Nederlandse maatstaven berekende belastingvervangende betaling aan Nederland

6.1. Uit het bovenstaande volgt al dat het antwoord op het eerste deel van de tweede vraag van de rechtbank mijns inziens zonder twijfel bevestigend luidt: Nederland kan aan niet-ingezeten fondsen die te hunnen laste ingehouden dividendbelasting terug wensen te ontvangen op dezelfde voet als fbi’s, de voorwaarde stellen dat zij - net als die fbi’s - binnen acht maanden vrijwillig (aldus het HvJ) Nederlandse dividendbelasting betalen tot het bedrag dat die fbi’s binnen acht maanden moeten inhouden en afdragen aan de Nederlandse fiscus. Dat die voorwaarde niet in de Nederlandse wetgeving is neergelegd, doet er mijns inziens niet toe, nu zij rechtstreeks berust op het met voorrang en directe werking in de Nederlandse rechtsorde doordringende primaire EU-recht, zoals dat uitgelegd is door het HvJ in Fidelity Funds . Het Hof heeft immers uitdrukkelijk in dat arrest die voorwaarde gesteld om ook overigens voor nationale behandeling in aanmerking te kunnen komen.

6.2. Nu het HvJ nationale behandeling op verzoek voorschrijft, i.e. openstelling van vrijwillige onderwerping aan het nationale fbi-regime, is ook evident dat de vrijwillig door niet-ingezeten fondsen aan Nederland te betalen uitgangsbelasting berekend moet worden volgens de nationale Nederlandse fbi-regime-maatstaven waaraan de ingezeten fbi’s zijn onderworpen waaraan niet-ingezeten fondsen zoals de belanghebbende zich wensen te spiegelen. Het tweede deel van de tweede vraag van de rechtbank ware aldus te beantwoorden. Dat volgt overigens ook uit arresten zoals die in de zaken C‑123/11, A Oy 28, en C- 593/14, Masco 29, waarin de vereiste nationale behandeling door de belemmerende Staat (uiteraard) volgens de nationale maatstaven van die Staat moest worden bepaald. U zie met name ’s Hofs beantwoording van de tweede prejudiciële vraag in de genoemde zaak A Oy .

6.3. Ik merk op dat het geen zin heeft om aan deze rekenexercitie te beginnen als het betrokken niet-ingezeten fonds hoe dan ook al niet voor nationale behandeling in aanmerking komt omdat het niet (voldoende) voldoet aan de (overige) eisen van art. 28 Wet Vpb. De vraag in welke mate zij aan met name de aandeelhouderseisen moeten voldoen, is nog aanhangig bij het HvJ, nu u uw daarop betrekking hebbende vragen niet heeft ingetrokken. De r.o. 84 én 85 van Fidelity Funds lijken het antwoord overigens al ondubbelzinnig te geven (curs . PJW): “icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov .” Het lijkt mij op grond daarvan dat alle niet-ingezeten fondsen die in wezen éénpersoonvehikels zijn en dus per definitie niets te maken hebben met de doelstelling van fiscale neutraliteit van collectieve belegging maar kennelijk andere doelen dienen, hoe dan ook niet voor het fbi-regime in aanmerking kunnen komen. Daarop wijzen ook de vragen die het HvJ voor de mondelinge behandeling op 22 mei 2019 van belanghebbendes zaak heeft voorgelegd aan de partijen. Die vragen gaan ervan uit dat het in elk geval om icbe’s moet gaan (maatschappijen voor collectieve belegging in effecten of fondsen voor collectieve belegging in effecten; zie art. 1.1 Wet op het financieel toezicht):

“De deelnemers aan de terechtzitting worden verzocht de volgende vragen te beantwoorden:

1. Laat het nationale recht het bestaan toe van, en bestaan er in de praktijk, in Nederland gevestigde ICBE’s die niet het fbi-statuut hebben?

2. Bestaan er in de praktijk in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde ICBE’s die voldoen aan de aandeelhouderseisen en die de uitdelingseis in acht nemen als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en het Besluit beleggingsinstellingen?

3. Indien de aandeelhouderseisen en de uitdelingseis als neutrale criteria moeten worden beschouwd, kan dan toch een mogelijke beperking van artikel 63 VWEU worden vastgesteld indien het voor niet-ingezeten instellingen moeilijker is om aan deze eisen te voldoen of is het daartoe noodzakelijk dat dit in feite onmogelijk is?

4. Kan de weigering om rekening te honden met winstuitkeringseisen die gelden in de staat waar de niet-ingezeten instelling is gevestigd, als een beperking van artikel 63 VWEU worden beschouwd, wanneer deze eisen vergelijkbaar - maar niet identiek - zijn aan de eisen van de Nederlandse wetgeving inzake fbi’s, of soortgelijke doelstellingen nastreven.”

6.4. De rechtbank wil ook weten (zie p. 8-9), al staat dat niet in haar vragen, of bij niet-dooruitdeling van de Nederlandse dividenden het niet-ingezeten fonds alleen om die reden al geen beroep op Unierecht heeft. Volgens paragraaf 81 van de conclusie van A-G Mengozzi is dat het geval: hij concludeert dat, hoewel de prejudiciële vraag bevestigend moet worden beantwoord, dit niet meebrengt dat Fidelity Funds recht heeft op vrijstelling, nu niet blijkt dat zij heeft voldaan aan de in § 16 C van de ligningslov neergelegde vereisten inzake de minimumuitkering:

81. Aangezien in het hoofdgeding niet blijkt dat Fidelity Funds tijdens de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingjaren heeft geprobeerd, al was het maar tijdelijk, te voldoen aan de in § 16 C van de ligningslov neergelegde vereisten inzake een minimumuitkering, komt het mij voor dat haar beroep waarschijnlijk niet zal kunnen worden toegewezen, ook al dient de vraag van de verwijzende rechter bevestigend te worden beantwoord.

6.5. Gezien ’s Hofs benadering in Fidelity Funds , lijkt op zichzelf niet beslissend of het niet-ingezeten fonds geheel, gedeeltelijk, fictief of niet dooruitdeelt, als het maar – net als een ingezeten fbi – binnen acht maanden na het kalenderjaar van ontvangst van het Nederlandse dividend een bedrag aan de Nederlandse fiscus betaalt gelijk aan de dividendbelasting die ingehouden en afgedragen zou moeten worden door een fbi die ter zake van dat dividend (wel) aan alle (dooruitdelings)eisen van art. 28 Wet Vpb voldoet. Die betaling is immers de meest cruciale voorwaarde die het HvJ in Fidelity Funds stelt aan nationale behandeling (vrijstelling van instroombelasting), al gaat hij er in de r.o. 84 en 85 vanuit dat het niet-ingezeten fonds ook overigens “voldoet aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov.” Gezien zijn hierboven (6.3) geciteerde vragen voor de zitting in belanghebbendes zaak, lijkt hij dat echter af te zwakken. Mijns inziens valt te verwachten dat hij voor nationale behandeling voldoende zal achten dat niet-ingezeten fondsen voldoen aan, naast de voorwaarde van een dividendbelastingvervangende betaling, in grote lijnen vergelijkbare eisen als de fbi-eisen. Cruciaal is hoe dan ook de bronheffingvervangende betaling aan de Nederlandse fiscus, maar voor nationale behandeling moet denkelijk ook aan de andere voor het fbi-regime wezenlijke nationale eisen voldaan worden, i.e. de eisen die rechtstreeks uit het doel van fiscaal neutrale collectieve belegging voortvloeien; de belangrijkste daarvan, na de eis van betaling aan de uitgang, lijken te zijn (i) een snelle dooruitdeling aan de beleggers en (ii) voldoende spreiding van (particuliere) beleggers, c.q. voldoening aan de icbe-kenmerken. Het betoog van de niet-ingezeten fondsen dat zij best vrijwillig aan de Nederlandse dooruitdelings-, inhoudings- en afdrachtseisen willen voldoen omdat het hen er om gaat het verrekeningsrecht te kunnen doorgeven aan hun beleggers, kan immers ook slechts geloofwaardig zijn als zij de door hen ontvangen Nederlandse dividenden daadwerkelijk geheel en snel dooruitdelen.

Vraag 2a: moet de rechter dan gaan zitten rekenen?

6.6. De rechtbank wil vervolgens weten hoe de materiële vork aan de procedurele steel gestoken moet worden.

6.7. Het is vaste rechtspraak dat bij ontbreken van EU-rechtelijke regels voor de effectuering van EU-rechten en -plichten, nationale procesrechtelijke autonomie heerst, maar dat die autonomie begrensd wordt door de uit het EU-rechtelijke effectiviteitsbeginsel voortvloeiende eis dat zowel de administratie als de rechter alles uit de kast halen om de gelijkwaardigheid en doeltreffendheid van het EU-recht binnen de nationale rechtsorde te verzekeren30 (ook ten nadele van de burger, bijvoorbeeld bij de handhaving van staatssteunregels31 en milieubescherming32 en bij de bestrijding van misbruik van EU-recht33) en om effectieve rechtsbescherming te verzekeren.34 Ook art. 47 van het EU-Handvest van de Grondrechten eist overigens effectieve rechtsbescherming. Ik wijs verder op de derde volzin van art. 19(1) VEU. Volgens het arrest Simmenthal 35 is de nationale rechter:

“… belast met de toepassing, in het kader zijner bevoegdheid, van de bepalingen van het gemeenschapsrecht, verplicht (…) zorg te dragen voor de volle werking dezer normen, daarbij zo nodig, op eigen gezag, elke strijdige bepaling van de — zelfs latere — nationale wetgeving buiten toepassing latende, zonder dat hij de voorafgaande opheffing hiervan via de wetgeving of enige andere constitutionele procedure heeft te vragen of af te wachten;”

6.8. Eveneens vaste rechtspraak is dat de rechter zijn nationale recht zo ver als mogelijk EU-rechtconform moet interpreteren.36 Is er geen dergelijk nationaal (proces)recht om EU-conform te interpreteren, dan moet de rechter desnoods een bevoegdheid of een procedure uit de grond stampen die hij volgens nationaal constitutioneel of procesrecht helemaal niet heeft of die volgens dat recht niet bestaat, zoals in de zaak Factortame e.a. 37 de bevoegdheid om de toepassing van een Act of Parliament bij wijze van (naar Brits recht niet-bestaande) voorlopige voorziening op te schorten gedurende de prejudiciële procedure over de verenigbaarheid van die wet met EU-recht, en in de zaak Unibet 38 om voorlopige maatregelen te nemen totdat de naar nationaal recht bevoegde (bodem)rechter de verenigbaarheid van een bestreden maatregel met EU-recht heeft beoordeeld. Het EU-recht schept dus procesrechtelijk ook positieve verplichtingen, al brengt het HvJ het als een verplichting om belemmerende nationale procesrechtelijke voorschriften buiten toepassing te laten.39

6.9. Dat ook de administratie alles uit de kast moet halen om de effectiviteit (gelijkwaardigheid en doeltreffendheid) van het EU-recht te verzekeren, volgt bijvoorbeeld uit het recente arrest Minister for Justice and Equality, Commissioner of An Garda Síochána v. Workplace Relations Commission :40

“38 Zoals het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld, rust deze verplichting om met het Unierecht strijdige nationale wetgeving buiten toepassing te laten niet alleen op de nationale rechters, maar ook op alle overheidsorganen, met inbegrip van de administratieve autoriteiten, die in het kader van hun respectieve bevoegdheden zijn belast met de toepassing van de bepalingen van het Unierecht (zie in die zin arresten van 22 juni 1989, Costanzo, 103/88, EU:C:1989:256, punt 31; 9 september 2003, CIF, C‑198/01, EU:C:2003:430, punt 49; 12 januari 2010, Petersen, C‑341/08, EU:C:2010:4, punt 80, en 14 september 2017, The Trustees of the BT Pension Scheme, C‑628/15, EU:C:2017:687, punt 54).

39 Hieruit volgt dat krachtens het beginsel van voorrang van het Unierecht niet alleen rechterlijke instanties, maar ook alle overheidsorganen volledige werking moeten verlenen aan het Unierecht.”

Uiteraard moet ook de administratie het door haar uit te voeren nationale recht zoveel mogelijk EU-rechtconform toepassen.

6.10. In de zaak HR BNB 2003/12241 had het Hof Leeuwarden geoordeeld dat wegens strijd met het Unierecht van de wijze van heffing van BPM op geïmporteerde auto’s de gehele geheven BPM teruggegeven moest worden. U vernietigde dat oordeel omdat het Unierecht niet tot verdere teruggaaf verplicht dan het exces boven de restant-BPM in vergelijkbare binnenlandse auto’s en u droeg de inspecteur op om het EU-recht uit te voeren door die exces-bedragen uit te rekenen en om de belanghebbende in de gelegenheid te stellen de berekening(scriteria) voor elke individuele auto te betwisten. Dat leverde volgens u geen spanning met het fiscale legaliteitsbeginsel op, hoezeer ook de Nederlandse wet niet voorzag in een dergelijke berekening(scriteria) en gedeeltelijke teruggaaf, nu het juiste bedrag zich liet afleiden uit de wél bestaande BPM-wetgeving:

“3.4. Middel II klaagt dat het Hof ten onrechte tot een teruggaaf van het totale per auto geheven bedrag aan BPM is overgegaan in plaats van (…) het handhaven van een heffing van BPM ter grootte van het bedrag aan restantbelasting dat is begrepen in de waarde van vergelijkbare personenauto's die reeds in Nederland zijn geregistreerd.

3.5. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat niet uit het gemeenschapsrecht volgt dat de strijdigheid van de verminderingsregeling met artikel 95 EG-Verdrag noodzakelijkerwijs zou meebrengen dat in het geheel geen BPM mag worden geheven (…., Lourenço Dias, C-343/90, …., punten 46-49). Artikel 95 EG-Verdrag beperkt voorts de nationale rechter niet in zijn bevoegdheid om, wanneer naar nationaal recht verschillende wegen kunnen worden bewandeld, zijn keuze te bepalen op middelen welke geëigend zijn om de door het gemeenschapsrecht verleende individuele rechten te waarborgen (…., zaak 28/67 (Molkerei-Zentrale), BNB 1968/171). In het nationale recht heeft de noodzaak voorrang te geven aan het gemeenschapsrecht niet tot gevolg dat met het gemeenschapsrecht onverenigbare nationale heffingsbepalingen in verdergaande mate buiten toepassing zouden moeten blijven dan door die voorrang wordt gevorderd c.q. nodig is om te bewerkstelligen dat uitvoeringsbesluiten stroken met het gemeenschapsrecht.

3.6. Een en ander brengt mee dat de met toepassing van de verminderingsregeling berekende BPM alleen niet verschuldigd is indien en voorzover deze het bedrag van de BPM die nog rust op vergelijkbare auto's die reeds in Nederland waren geregistreerd, overschrijdt. Dit leidt niet tot een inbreuk op het voor belastingheffing geldende legaliteitsbeginsel. De maatstaf voor de berekening van het bedrag van een (…) overschrijding (…), is niet ongewis, zodat de op de grondslag van de artikelen 9 en 10 van de Wet met inachtneming van artikel 95 EG-Verdrag te heffen belasting zich voldoende nauwkeurig laat berekenen. Voorts bestaat er geen aanwijzing dat de bedoeling van de nationale wetgever om BPM te heffen niet zou gelden voor een heffing tot het bedrag dat maximaal wordt toegestaan door het EG-Verdrag, zo vaak dat bedrag lager is dan de uitkomst van de in artikel 10 van de Wet voorziene berekening. Het oordeel van het Hof dat ter zake van de registratie van de onderhavige auto's in het geheel geen BPM is verschuldigd, berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. Middel II is mitsdien gegrond. (…). Verwijzing moet volgen.

4. Na cassatie

Het is, nu op de heffende autoriteit de verplichting rust ervoor te waken dat met het heffen van BPM wordt getreden buiten de in artikel 95 EG-verdrag neergelegde begrenzing van de nationale heffingsbevoegdheid, en met een berekening van de heffing conform de nationale wettelijke regeling aan die verplichting niet wordt voldaan, in eerste instantie aan de Inspecteur om in het geding na verwijzing gegevens in te brengen, waaruit kan blijken hoe de door belanghebbende voldane BPM zich verhoudt tot het restant aan BPM dat nog drukte op vergelijkbare, reeds in Nederland geregistreerde auto's (…). [volgt nauwkeurige instructie aan de inspecteur; PJW]. Belanghebbende dient vervolgens de gelegenheid te hebben voor elke concrete auto te betwisten dat deze op het peilmoment voldeed aan de criteria waarvan de Inspecteur is uitgegaan.”

6.11. In HR BNB 2009/342 liep het anders omdat in dat geval de nationale wet onvoldoende hulp bood om het BPM-bedrag uit te rekenen waartoe eerbiediging van het EU-recht zou leiden. U liet de bepaling daarvan daarom in dat geval over aan de wetgever. De zaak betrof de vraag of het EU-recht toestond BPM te heffen zonder rekening te houden met de duur van de autohuurovereenkomst of met de duur van het gebruik van de weg in Nederland. Het HvJ oordeelde van niet. Na terugkeer van de zaak uit Luxemburg betoogde de Staatssecretaris dat de BPM kon worden gehandhaafd voor zover evenredig aan het autogebruik op Nederlandse bodem. U oordeelde echter dat een methode van gebruiksduur-evenredige BPM-heffing niet viel af te leiden uit het stelsel van de geldende wet. U vernietigde daarom de hele naheffingsaanslag BPM wegens onvoldoende wettelijke grondslag:

“2.4.2. De rechter zal in het algemeen slechts (…) zelf in een gebrek dat aan een wettelijke regeling op het gebied van belastingen kleeft, kunnen voorzien indien zich uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk laat afleiden hoe zulks dient te geschieden (vgl. HR 12 mei 1999, nr. 33320, BNB 1999/271). In het onderhavige geval is sprake van een aan de Wet [BPM] klevend gebrek dat niet kan worden hersteld binnen het stelsel van de Wet. Dat stelsel is immers gebaseerd op heffing van bpm naar rato van de waarde van de personenauto of het motorrijwiel. Evenmin laat zich uit de bepalingen van de Wet of de wetsgeschiedenis eenduidig afleiden welk bedrag aan bpm de wetgever voor het onderhavige geval zou hebben bepaald indien hij de strijdigheid met het EG-verdrag van een heffing als waartoe in dit geval de Wet leidt, zou hebben onderkend en deze strijdigheid zou hebben willen vermijden. Het zo-even overwogene brengt mee dat de onderhavige naheffingsaanslag, wegens het ontbreken van een deugdelijke wettelijke grondslag voor de heffing van bpm in een geval als dit, moet worden vernietigd.”

6.12. Uitgangspunt is dat het EU-recht niet in de weg staat aan verlies van recht na ongebruikt verloop van redelijke nationale bezwaartermijnen die de EU-rechtelijke gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginselen respecteren en (dus) belanghebbenden een reële mogelijkheid boden om hun EU-rechten in te roepen.43 Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen bestaat voor de administratie de plicht om formeel rechtskrachtige beschikkingen te herzien,44 overigens zonder dat die ambtshalve herziening nieuwe rechtsingangen opent als zij de belanghebbende niet tevreden stelt.45 Uitgangspunt is in ons geval dus dat er voor fiscus noch rechter46 een taak ligt waar het gaat om niet-ingezeten fondsen die niet tijdig bezwaar - en bij afwijzing niet tijdig beroep - hebben ingesteld tegen de inhouding te hunnen laste van Nederlandse dividendbelasting c.q. tegen de afwijzing van hun verzoek om teruggaaf van dividendbelasting. De prejudiciële vragen van de rechtbank gaan dan ook alleen over niet-ingezeten fondsen die wél tijdig bezwaar en na afwijzing daarvan tijdig beroep hebben ingesteld.

6.13. Fidelity Funds verplicht Nederland om de vermeende disproportionaliteit weg te nemen die volgens het HvJ bestaat in het - tot nu toe - ontbreken van de mogelijkheid voor met fbi’s vergelijkbare niet-ingezeten fondsen om vrijwillig aan de uitgang een bedrag aan belasting te betalen gelijk aan de dividendbelasting die een fbi binnen acht maanden na het belastingjaar zou moeten afdragen over de door haar verplicht dooruitgedeelde Nederlandse dividenden, zulks om, net als fbi’s, de aan de ingang geheven dividendbelasting terug te krijgen.

6.14. Uit de in 6.7 – 6.10 weergegeven rechtspraak volgt dat de fiscus en de rechter de relevante nationale bepalingen zoveel mogelijk EU-rechtconform moeten toepassen en hen desnoods buiten toepassing moeten laten voor zover zij aan de volle werking van het EU-recht in de weg zouden staan, en uit dien hoofde eventueel zo nodig zelfs een bevoegdheid, beleid of procedure uit de grond moeten stampen die strikt genomen naar intern recht ontbreekt. Vanuit dat uitgangspunt moeten in casu dus art. 1, 7 en 10 Wet DivB, art. 28 Wet Vpb en art. 9.2 Wet IB 2001 uitgelegd en toegepast worden, evenals de procedurele bepalingen die kunnen bijdragen aan effectuering van het EU-recht, met name die van de Awb en de AWR.

6.15. Dat betekent mijns inziens in de eerste plaats dat, anders dan de belanghebbende stelt, de vrijwillige dividendbelastingvervangende betaling wel degelijk verrekenbaar is met de Nederlandse inkomstenbelasting ten laste van een ingezeten U-bochtbelegger. De dividendbelasting geheven ten laste van het niet-ingezeten fonds wordt immers op diens verzoek verplaatst naar de uitgang, waardoor zij mijns inziens EU-rechtelijk geacht moet worden daardoor ten laste te komen van zijn deelnemers. Aangezien de Nederlandse dividendbelasting daadwerkelijk wordt betaald voor rekening van die deelnemers, kan zij mijns inziens naar nationaal recht, dat, zoals bleek, zoveel mogelijk uitgelegd moet worden in overeenstemming met EU-recht, aangemerkt worden als “geheven” in de zin van art. 9.2 Wet IB 2001. Zou EU-rechtconforme uitleg van art. 9.2 Wet IB 2001 niet zo ver kunnen strekken (maar ik zie dus niet waarom niet), dan volgt mijns inziens rechtstreeks uit het EU-recht, nl. uit de vrijheid van kapitaalverkeer zoals uitgelegd in het arrest Fidelity Funds , dat een dergelijke U-bochtbelegger recht heeft op verrekening van die vrijwillig aan Nederland betaalde belasting met zijn inkomstenbelasting op dezelfde wijze als een rechtstreekse belegger de te zijnen laste ingehouden dividendbelasting kan verrekenen. Alsdan moeten de fiscus en de rechter een in art. 9.2 Wet IB 2001 gelezen verrekeningsbeperking dus in zoverre buiten toepassing laten. Zie de rechtspraak genoemd in de onderdelen 6.7 - 6.9 hierboven.

6.16. Ik meen verder dat ook het EU-vestigingsland van het niet-ingezeten fonds even zeer zijn (verrekenings)wetgeving én zijn belastingverdrag met Nederland zo veel als mogelijk EU-rechtconform, dus in overeenstemming met het duidelijke doel en de duidelijke strekking van het Fidelity Funds -arrest moet uitleggen. Als dat laatste niet zou kunnen wegens onmiskenbare onverenigbaarheid met nationaal of bilateraal recht van verrekening van de vrijwillig van de ingang naar de uitgang verplaatste Nederlandse dividendbelasting (wat ik niet zie), dan is die Staat mijns inziens op grond van het vrije kapitaalverkeer, zoals uitgelegd in Fidelity Funds , verplicht om die verrekeningsbeperkingen buiten toepassing te laten. Uiteraard is die vestigingsstaat niet verplicht meer te verrekenen dan hij zelf heft aan eindheffing bij de deelnemers of aan bevrijdende voorheffing (België) bij het dooruitdelende fonds.47

6.17. De stelling van de belanghebbende dat aanvullende Nederlandse wetgeving nodig zou zijn om het in 6.15 beschreven resultaat te bereiken, vindt mijns inziens geen steun in het recht. Het te bereiken resultaat kan rechtstreeks op basis van het EU-recht zoals uitgelegd in Fidelity Funds en binnen de bestaande regels van de Awb bereikt worden, zodat niet op aanvullende interne wetgeving gewacht mag worden. Voor zover wel enige intern-wettelijke basis nodig zou zijn voor geheel facultatieve en dus vrijwillige verplaatsing van de geheven dividendbelasting van de ingang naar de uitgang (quod non ), belet mijns inziens niets Nederland om de wetgeving die een dergelijke EU-rechtelijk reeds bestaande vrijwillige keuzemogelijkheid codificeert zonder bezwaar met terugwerkende kracht in te voeren. Zie onderdeel 2.14 van de tweede aanvullende conclusie van 27 september 2018 in belanghebbendes zaak.48

6.18. Net als in de boven (6.10) geciteerde zaak HR BNB 2003/122, is in casu de maatstaf voor de berekening van het vrijwillig te betalen bedrag niet ongewis en laat dat bedrag zich voldoende nauwkeurig berekenen. Net als in die zaak leidt dat niet tot enige inbreuk op het voor belastingheffing geldende legaliteitsbeginsel. De vraag rijst overigens welke betekenis, if any , een legaliteitsbeginsel heeft bij geheel vrijwillige instemming, zoals door het HvJ verondersteld, met buitenwettelijke verplaatsing van de dividendbelasting van de ingang naar de uitgang en geheel vrijwillig afzien van beroep op een eventueel toepasselijk art. 10(5) OESO-Modelbelastingverdrag. Anders dan in de in 6.11 geciteerde zaak HR BNB 2009/3 kan in casu het gebrek worden hersteld binnen het stelsel van de Nederlandse wetgeving omdat zich uit die wetgeving eenduidig laat afleiden welk vrijwillig te betalen bedrag het HvJ bedoelt, en dat de wetgever zou hebben bepaald als hij de strijd met het EU-verdrag zou hebben onderkend en zou hebben willen vermijden conform ’s Hofs Fidelity Funds arrest. Dat bedrag laat zich afleiden uit art. 28(2)(b) Wet Vpb, de artt. 2 en 5 Besluit beleggingsinstellingen (BBI) en de artt. 3.14 en 3.15 Wet IB 2001.

6.19. Dit betekent mijns inziens dat de volgende stappen genomen moeten worden: (i) de fiscus moet de tijdig in bezwaar c.q. beroep gekomen niet-ingezeten fondsen in de gelegenheid stellen alle gegevens aan hem over te leggen die nodig zijn om het bedrag aan dividendbelasting uit te rekenen dat een fbi ingehouden en afgedragen zou hebben bij haar verplichte dooruitdeling van de litigieuze Nederlandse dividenden waarover die fondsen teruggaaf vragen; zij hebben uiteraard géén recht op de tegemoetkoming die Nederland aan fbi’s geeft voor niet-Nederlandse dividendbelasting; de fiscus moet dus, zoals eerder opgemerkt,49 een loket openen en een beleidsregel publiceren met de administratieve procedure voor het voldoen aan de voorwaarden voor teruggaaf, met name voor het uitrekenen en betalen van het dividendbelasting-bij-dooruitdeling-vervangende bedrag die het HvJ als voorwaarde stelt voor teruggaaf; (ii) de fiscus moet dat bedrag vaststellen en de niet-ingezeten fondsen in de gelegenheid stellen het te betalen door verrekening voor zover mogelijk met de teruggaaf van de te hunnen laste ingehouden dividendbelasting waarop zij alsdan volgens Fidelity Funds aanspraak hebben mits zij voldoen aan de (aandeelhouders)eisen waaraan ook ingezeten fbi’s moeten voldoen - zie r.o. 84 en 85 van Fidelity Funds - die het HvJ zal blijken te handhaven in de nog aanhangige zaak van de belanghebbende; (iii) bij daadwerkelijke betaling door verrekening met die teruggaaf, moet de fiscus het niet-ingezeten fonds een bewijs afgeven dat het fonds Nederlandse dividendbelasting heeft ingehouden en afgedragen ten laste van zijn deelnemers ter zake van door hem ontvangen Nederlandse dividenden door verrekening met de teruggaaf waarop hij volgens Fidelity Funds recht had op voorwaarde dat hij dat bedrag aan belasting zou inhouden en afdragen; (iv) is het niet-ingezeten fonds het niet eens met het door de fiscus uitgerekende bedrag of anderszins niet eens met de beslissing van de fiscus op zijn verzoek, bijvoorbeeld omdat hij het fonds onvoldoende vergelijkbaar acht met een fbi, dan moet de rechtbank beslissen.

6.20. Ik merk daarbij op dat het om een verzoek gaat van het niet-ingezeten fonds, dat dat niet-ingezeten fonds duidelijk beter geëquipeerd is dan de fiscus om de voor uitrekening van het vrijwillig te betalen bedrag benodigde gegevens over dooruitdelingen, koerswinsten, reserves en dergelijke (én voldoening aan de aandeelhouderseisen) te produceren en dat mijns inziens ook uit de gevoegde zaken Haribo en Salinen 50 volgt dat de bewijslast ter zake van de voldoening aan de voor teruggaaf vigerende vervangende-betalingsvoorwaarde en ter zake van het voldoen aan dezelfde (aandeelhouders)eisen als een fbi op het niet-ingezeten fonds rust.

6.21. Procedureel lijkt mij dit als volgt in het vat gegoten te moeten worden, waarbij ik herhaal dat de nationale rechter procedureel autonoom is bij gebrek aan relevant EU-procesrecht, mits hij bij de effectuering van EU-recht binnen de Nederlandse rechtsorde de eisen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid (de Rewe -riedel) respecteert. De rechtbank splitst de bij haar aanhangige circa 7.000 beroepen in twee groepen. De eerste groep (A) bestaat uit (i) de beroepen van éénpersoonsvehikels zoals met name de Duitse Sondervermögens met één deelnemer; (ii) de beroepen van fondsen die niet binnen een door de rechtbank te stellen redelijke termijn schriftelijk verklaren dat zij de voorwaarde van het HvJ in Fidelity Funds van een dividendbelastingvervangende betaling aan de Nederlandse fiscus zullen vervullen en daartoe alle benodigde gegevens zullen overleggen aan de inspecteur, en (iii) de beroepen van andere niet-ingezeten fondsen die om andere redenen geen kans maken om geacht te kunnen worden voldoende te beantwoorden aan de eisen voor ingezeten fbi’s. De tweede groep (B) bestaat uit alle andere beroepen van niet-ingezeten beleggingsfondsen tegen de afwijzing van hun verzoek om teruggaaf. In de zaken in categorie A verklaart de rechtbank het beroep ongegrond. Immers, als de fondsen in die groep geen dividendbelastingvervangende betaling doen of niet aan de uit Haribo & Salinen voortvloeiende bewijslast voldoen, komen zij hoe dan ook niet voor teruggaaf in aanmerking. Voor de éénpersoonsvehikels geldt dat als zij niet al fiscaal transparant zijn omdat zij vereenzelvigd moeten worden met hun alleenheerser, c.q. zij niet al afvallen omdat zij geen beneficial owner van het dividend zijn,51 het een acte clair is dat de vrijwillige-betalingskeuze geboden door Fidelity Funds niet geldt voor hen geldt: fondsen die hoe dan ook niet kunnen voldoen aan minimaal de cruciale eisen van § 16C Ligningslov resp. art. 28 Wet Vpb, bijvoorbeeld omdat er niets collectiefs aan hen valt te ontdekken (zoals bij de 1-persoonsvehikels), of die om andere redenen manifest niet voldoen aan doel en strekking van het fbi-regime, komen niet in aanmerking. Hun beroepen zijn kansloos, gegeven de voorwaarden die het HvJ in r.o. 84 en 85 van Fidelity Funds aan teruggaaf stelt. Wat er ook uit uw aan het HvJ gestelde prejudiciële vragen zal komen, niet dat 1-persoonsvehikels die nooit icbe kunnen zijn ook mee zouden mogen doen. De rechtbank is overigens niet verwijzingsplichtig ex art. 267 VwEU en hoeft niet te wachten op het HvJ, en de belanghebbende fondsen kunnen desgewenst in hoger beroep of sprongcassatieberoep tegen de ongegrondverklaring.

6.22. De beroepen van de categorie B niet-ingezeten fondsen, die zich dus wel bereid verklaren om de dividenbelastingvervangende betaling te doen en het daartoe vereiste bewijs te produceren en die ook qua dooruitdelings- en aandeelhouderseisen enige kans maken om door het HvJ voldoende vergelijkbaar met fbi’s, althans met ecbi’s geacht te worden, dus die voldoende beantwoorden aan de eisen van art. 28 Wet Vpb, worden door de rechtbank gegrond verklaard en ex art. 8:72(4) Awb teruggewezen naar de inspecteur voor een nieuw besluit op hun teruggaveverzoeken met inachtneming van (i) Fidelity Funds , (ii) uw thans te geven antwoorden op de prejudiciële vragen van de rechtbank van 26 februari 2019, (iii) de door het HvJ in belanghebbendes zaak C-156/17 te geven antwoorden op uw prejudiciële vragen en (iv) uw eindarrest in belanghebbendes prejudiciële zaak.52 De rechtbank zou een termijn kunnen stellen die begint te lopen na uw eindarrest in belanghebbendes prejudiciële zaak (art. 8:72(4)(b) Awb), maar aangezien de fiscus pas een nieuw besluit kan nemen na bewijslevering door de desbetreffende fondsen, is dat wellicht niet opportuun. Ik herhaal dat de bewijslast bij de belanghebbenden ligt. Men zou voor deze B categorie zaken ook kunnen denken aan een bestuurlijke lus (art. 8:51a Awb), maar mijns inziens moeten deze zaken, gezien hun mogelijk grote aantal en - volgens de rechtbank - zitting-on rijpheid, op feiten en bewijs gefilterd worden door de inspecteur met behulp van een loket, een procedurebeleidsregel, een webformulier en een nieuwe voor bezwaar vatbare beschikking. Er moeten mijns inziens gepubliceerde administratieve beleidsregels komen, vergelijkbaar met de gedelegeerde regels gesteld krachtens art. 10a(6) Wet Divb. Mogelijk blijven er overigens niet veel in dividendbelastingvervangende betaling geïnteresseerde én fbi-vergelijkbare fondsen over als u volstrekt duidelijk maakt dat na Fidelity Funds het verhoopte meeliften op een ongerechtvaardigde windfall profit er echt niet in zit, nu uit dat arrest onmiskenbaar blijkt dat hoe dan ook altijd de dividendbelastingvervangende betaling bedoeld in dat arrest gedaan zal moeten worden om in aanmerking te kunnen komen voor de teruggaaf van dividendbelasting waarop een fbi in overigens gelijke omstandigheden aanspraak zou hebben gehad. Ik roep u op die volstrekte duidelijkheid te bieden. Over de door de rechtbank in beginsel bij gegrondverklaring van een beroep toe te kennen proceskostenvergoeding53 merk ik op dat alle beroepen waarin de niet-ingezeten fondsen door hetzelfde kantoor worden vertegenwoordigd, mij als samenhangend voorkomen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Vraag 2b: wat is rechtens als het HvJ in Fidelity Funds een niet-Deense bronheffing bij dooruitdeling bedoeld zou hebben?

6.23. Deze prejudiciële vraag komt mijns inziens niet voor beantwoording in aanmerking omdat mijns inziens acte clair is - zie 5.8 hierboven - dat het HvJ in Fidelity Funds niet het oog kan hebben gehad op vrijwillige betaling door een niet-Deens fonds in enig ander land dan Denemarken van enige niet-Deense belasting. Dat zou fiscaal volslagen in coherent zijn en manifest in strijd met zijn vaste rechtspraak. Zie onderdeel 5 van de tweede aanvullende conclusie van 27 september 2018 (ECLI:NL:PHR:2018:1061) in belanghebbendes zaak. Beantwoording ervan is daarom mijns inziens niet nodig – want hypothetisch – voor de beslechting van de bij de rechtbank aanhangige geschillen.

7.1. Ik geef u in overweging, als u het aanvullend voorleggen aan het HvJ van de in 5.4 - 5.5 genoemde gezichtspunten zinloos acht, de aanvullende prejudiciële vragen van de rechtbank als volgt te beantwoorden:

7.2. Antwoord 1 : (i) het antwoord op de oorspronkelijk eerste prejudiciële vraag van 12 augustus 2016 luidt bevestigend; (ii) weigering van teruggaaf aan niet-ingezeten fondsen kan niet gerechtvaardigd worden op de grond dat zij niet aan Nederlandse inhoudingsplicht bij dooruitdeling kunnen worden onderworpen indien ook een minder belemmerende maatregel de fiscale coherentie van het fbi-stelsel kan bewaren; die minder belemmerende maatregel is teruggaaf van de dividendbelasting die aan een fbi ter zake van door haar ontvangen Nederlandse dividenden zou worden teruggegeven, onder voorwaarde dat het niet-ingezeten fonds aan de Nederlandse fiscus een dividendbelastingvervangende betaling doet ter zake van door hem ontvangen Nederlandse dividenden, binnen acht maanden na afloop van het boekjaar, ter hoogte van de dividendbelasting die een fbi ter zake van die dividenden bij verplichte dooruitdeling binnen acht maanden zou moeten inhouden en afdragen.

7.3. Antwoord 2 : Nederland kan (dus) aan niet-ingezeten fondsen die te hunnen laste ingehouden dividendbelasting terug wensen te ontvangen de voorwaarde stellen dat zij binnen acht maanden een Nederlandsebronheffingvervangende betaling aan de Nederlandse fiscus doen tot het bedrag dat fbi’s binnen acht maanden na afloop van hun kalenderjaar moeten inhouden en afdragen aan de Nederlandse fiscus. Dat die voorwaarde niet in de Nederlandse wetgeving is neergelegd, doet niet ter zake, nu die voorwaarde expliciet door het HvJ wordt gesteld in Fidelity Funds , zodat zij rechtstreeks voortvloeit uit het met voorrang en directe werking in de Nederlandse rechtsorde doordringende primaire EU-recht, zoals uitgelegd door het HvJ. Het bedrag van die belastingvervangende betaling aan Nederland moet berekend worden volgens de Nederlandse fbi-regime-maatstaven.

7.4. Antwoord 2a : (i) de fiscus moet de tijdig in bezwaar c.q. beroep gekomen niet-ingezeten fondsen in de gelegenheid stellen alle gegevens aan hem over te leggen die vereist zijn om het bedrag aan dividendbelasting uit te rekenen dat een fbi ingehouden en afgedragen zou hebben bij haar verplichte dooruitdeling van de Nederlandse dividenden ter zake waarvan die fondsen teruggaaf vragen; (ii) de fiscus moet dat bedrag vaststellen en de niet-ingezeten fondsen in de gelegenheid stellen dat bedrag te betalen door verrekening voor zover mogelijk met de teruggaaf van de te hunnen laste ingehouden dividendbelasting waarop zij alsdan volgens Fidelity Funds recht hebben, mits zij voldoen aan de overige (aandeelhouders)eisen waaraan ook ingezeten fbi’s moeten voldoen; (iii) de fiscus moet alsdan aan het niet-ingezeten fonds een bewijs afgeven dat het fonds Nederlandse dividendbelasting heeft ingehouden en afgedragen ten laste van zijn deelnemers ter zake van door hem ontvangen Nederlandse dividenden door verrekening met de teruggaaf waarop hij op grond van het arrest Fidelity Funds recht had op voorwaarde dat hij dat bedrag zou inhouden en afdragen; (iv) is het niet-ingezeten fonds het niet eens met het door de fiscus uitgerekende bedrag of anderszins niet eens met de beslissing van de fiscus op zijn verzoek, dan kan het fonds tegen het nieuwe besluit op zijn verzoek opnieuw in beroep bij de rechtbank.

7.5. Een en ander moet procedureel vormgegeven worden door de kansloze beroepen van de met fbi’s onvergelijkbare fondsen ongegrond te verklaren en de beroepen van de overige fondsen gegrond te verklaren en op de voet van art. 8:72(4) Awb terug te wijzen naar de inspecteur voor het na bewijslevering en betalingsaanbod door die fondsen nemen van een nieuw besluit op hun verzoek om teruggaaf.

7.6. Vraag 2b komt mijns inziens niet voor beantwoording in aanmerking omdat beantwoording ervan niet nodig – want hypothetisch – is voor de beslechting van de bij de rechtbank aanhangige geschillen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal