Overdracht deel onderneming; conversievergoeding; arm’s length-methode

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 met aanslagnummer [aanslagnummer] V.06.0112 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd (hierna: de aanslag), berekend naar een belastbaar bedrag van € 188.342.906, en bij gelijktijdige beschikking € 5.661.286 heffingsrente in rekening gebracht. Daarbij is bij beschikking € 10.573.819 aan verlies verrekend. De aanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de inspecteur gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 331.

De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd berekend naar een belastbare winst van € 42.641.089 en een belastbaar bedrag van € 32.067.270, de verliesverrekeningsbeschikking vastgesteld op € 10.573.819, de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 2.967 en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht aan haar vergoedt.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Belanghebbende heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. De inspecteur heeft het incidentele hoger beroep beantwoord.

1.5. De inspecteur heeft schriftelijk gerepliceerd en belanghebbende heeft schriftelijk gedupliceerd.

1.6. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn door tussenkomst van de griffier in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.7. De zitting heeft plaatsgehad op 7 mei 2019 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende [F] en [G] , en haar gemachtigden [gemachtigde 1] , [gemachtigde 2] en [gemachtigde 3] , alsmede, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] , [inspecteur 4] , [inspecteur 5] , [inspecteur 6] en [inspecteur 7] .

Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.8. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Belanghebbende was in 2010 de moeder van de fiscale eenheid vennootschapsbelasting waarin onder meer [A BV] (hierna: [A BV] ) is opgenomen als gevoegde dochtermaatschappij. Belanghebbende maakte in 2010 deel uit van een internationaal opererend concern (hierna: het [A-concern] ) dat wereldwijd [activiteiten] exploiteert. [A BV] exploiteert al lange tijd en ook in 2010 een [activiteit] in [plaats 2] .

Situatie tot 1 juli 2009

2.2. Voor 2004 behoorden de aandelen in belanghebbende toe aan het [C-concern] . In 2004 is belanghebbende overgenomen door de [A groep] . In 2006 heeft de [A groep] besloten een samenwerking aan te gaan met de [B groep] in de vorm van een joint-venture. De [A groep] en de [B groep] hebben op 31 augustus 2007 hun [activiteitbelangen] samengevoegd in [A NV] (hierna: [A NV] ). De aandelen van [A NV] zijn genoteerd aan de Euronext-beurs van Brussel. Vanaf de datum van oprichting zijn het hoofdkantoor, de Raad van Bestuur en de zetel van [A NV] gevestigd te [plaats 3] , België. De medewerkers van de afdelingen Finance, Marketing en Sales, HRM en Legal waren tot medio 2010 werkzaam vanuit een kantoor te [plaats 4] .

2.3. Binnen de [A groep] en later het [A-concern] - tot 1 juli 2009 – was er sprake van een pool van medewerkers (hierna: de GM&S-pool) werkzaam bij de diverse concern- [activiteit] waaronder belanghebbende, die gezamenlijk aan de [activiteit] diensten leverden onder meer (kort samengevat) op het vlak van productieplanning, inkoop van grondstoffen, verkoop van (bij)producten en logistiek. De GM&S-pool had als doel het behalen van synergievoordelen binnen het concern. Kosten samenhangend met de GM&S-pool werden op basis van een cost plusmethodiek doorbelast aan de betrokken [activiteit] .

2.4. Genoemde dienstverlening door de GM&S-pool is onder meer vastgelegd in een Service Level Agreement van 8 december 2004, vastgelegd tussen [C BV] (welke vennootschap later is hernoemd naar [A BV] ), en de general manager van de GM&S-pool. Eind 2007 is deze dienstverlening ondergebracht in [A NV] en vastgelegd in een Consultancy Agreement (hierna: CA) afgesloten tussen (onder meer) [A BV] (in de CA aangeduid als ‘Receiving Party‘) en [A NV] (in de CA aangeduid als ‘ [A] ‘). In de CA is voor zover van belang het volgende vermeld:

‘(…)

RECITALS

• [A] has specific knowledge in the field of Business Development, Marketing and Sales, Finance, Legal, Human Resources, Environmental & Community, Business Operations and IT.
• Receiving Party has access to [A] ' knowledge in these areas and benefits from it through increased sales and reduction in costs incurred resulting in better financial results.
• Parties wish to document in writing the particulars of the arrangements and including the terms on which the cost incurred by [A] in providing these services is to be calculated and allocated.

2 Services

2.1 [A] shall provide the Receiving Party with all or any of the Services under the terms set out in this Agreement.

(…)

3 Compensation

3.1 In consideration for the provision of the Services each Receiving Party shall pay [A] an amount determined in accordance with Schedule 2

(…)

7 Liability

7.1 [A] shall not be liable to the Receiving Party for any loss, injury or damage including indirect special incidental or consequential loss, damage or expense directly or indirectly arising from that Receiving Party's use of or reliance on Services provided under this Agreement.

7.2 Where any Receiving Party deals in any way with any third Party it shall be solely liable to that third party and will therefore indemnify [A] against any liability of [A] to that third party arising out of or based upon any provision of Services under this Agreement.

(…)‘.

De andere [activiteit] binnen het [A-concern] hebben eenzelfde CA gesloten met N NV. In bijlage 1 bij de CA zijn de volgende door [A NV] aan de [activiteit] te leveren supporting consultancy services genoemd: strategy and business development, marketing and sales, finance, legal, IT and data processing, HR, quality, sourcing, supply chain management, environmental & community en operational assistance.

Uit bijlage 2 bij de CA blijkt van een vergoeding voor [A NV] ter grootte van de directe kosten van [A NV] vermeerderd met een winstopslag van 7,5%.

2.5. Tijdens een bespreking met de Belastingdienst op 28 januari 2009 heeft het [A-concern] haar toentertijd van toepassing zijnde bedrijfsmodel beschreven als:

‘Highly decentralized model as a historical legacy - merger 2007. Smelters function as principals - entitled to the residual profit and other intern group services are remunerated on cost plus basis.’

Herstructurering 1 juli 2009 (hierna: het [project X] )

2.6. Op 9 april 2009 heeft het [A-concern] [B NV] (hierna: [B NV] ) opgericht. [B NV] heeft middels een Business Transfer Agreement d.d. 27 juli 2009 (hierna: BTA) – met terugwerkende kracht naar 1 juli 2009 - voorraden, onderhanden werken, contracten, debiteuren en hiermee samenhangende rechten en plichten overgenomen van onder meer [A BV] In de BTA is uitdrukkelijk bepaald dat er geen goodwill, intellectual property en schulden zijn overgegaan.

[B NV] leverde vanaf 1 juli 2009 diensten aan de [activiteit] . De GM&S-pool leverde het personeel en de kennis om de taken van [B NV] uit te voeren en de pool werd beloond op basis van een vergoeding ter grootte van de directe kosten vermeerderd met een winstopslag.

2.7. De dienstverlening door [B NV] is vastgelegd in een Cooperation Agreement (hierna: CoopA) van 1 juli 2009, gesloten tussen enerzijds [B NV] (in de CoopA aangeduid als ‘ [B] ’) en anderzijds de [activiteit] binnen het [A-concern] (in de CoopA gezamenlijk aangeduid als ‘ [P] ’). In de CoopA is voor zover van belang het volgende vermeld:

‘(…)

WHEREAS:

1. [B] is engaged in the business of metal trading, including but not limited to the purchasing and sales of the Raw Materials, marketing and sales of Products and By-products and related supply chain activities, as well as hedging transactions to manage metal price risks and foreign currency risks.
2. The [P] is engaged in the business of manufacturing Products, By-Products and Intermediate Products and the [P] has the manufacturing facilities, the technical expertise and the employees required to manufacture the Products at the Plant, and has adequate production capacity to do so.
3. The Parties have agreed that the [P] will convert at its relevant Plants Raw Materials into Products, By-Products and Intermediate Products on the terms set out in this Agreement.

(…)

2. Scope of the Agreement

2.1 Subject to the terms of this Agreement:

2.1.1. [B] shall deliver or cause to be delivered to the Plant the necessary Raw Materials to enable the [P] to produce the Products in accordance with the agreed plan instructions submitted by [B] (…) and

2.1.2. the [P] shall proces the Raw Materials received from [B] and convert the same into Products.

2.1.3. During the conversion operations, the [P] may produce Intermediate Products and By-Products and Waste. The Waste shall at all times be owned by the [P] . All Products, Intermediate Products and By-Products shall at all times be owned by [B] and the [P] shall deliver and/or make available all Products, Intermediate Products and By-products to [B] or any person designated by [B] in accordance with this Agreement or in such manner as [B] may direct.

2.2 Without prejudice to the generality of clause 2.1 above or to any other provision of this Agreement, in particular, [B] engages the [P] , and the [P] undertakes to:

1. receive Raw Materials provided by [B] ;
2. Monitor and control inventory levels of the Raw Materials on hand at the plant;
3. check the volume and quality of incoming Raw Materials, and notify [B] of any discrepancies or problems in their volume, quality, delivery or receipt in accordance with clause 6.3;
4. convert the Raw Materials into the Products as ordered by and agreed with [B] under clause 4.2(a) and in accordance with the specific instructions of [B] and as discussed at the P&OP and S&OP Meetings;
5. devote the entire capacity of the Plant exclusively to the production of products for [B] ;
6. deliver and/or make available the Products, Intermediate Products and By-Products to [B] or any entity designated by [B] , in the manner [B] may direct and as discussed at the P&OP and S&OP Meetings;
7. package, store load and prepare to dispatch the Products, intermediate Products and By-Products in accordance with clause 8;
8. take back Products, Intermediate Products and By-Products from customers and rework them as reasonably requested by [B] and as discussed at the P&OP and S&OP Meetings;
9. organise the transport of Products, Intermediate Products and By-Products within the plant;
10. act as “operator” under the relevant environmental (permits) legislation and “producer” under the relevant waste legislation;
11. dispose of and retain responsibility for the management and disposal of all Waste resulting from such conversion operations in accordance with all Applicable Laws.

(…)

2.4 Without prejudice to the generality of clause 2.1 above or to any other provision of this Agreement, in particular, [B] undertakes to:

1. purchase Raw Materials;
2. ensure that the purchased Raw Materials are free from deleterious elements harmful to the current normal handling, smelting and refining process of [P] and are free flowing, non dusting and suitable for normal grab discharge, handling and storage;
3. with regard to Raw Materials that have not been processed or approved by the plant before, ensure compliance with the standard procedures for acceptance of such Raw Material in place;
4. order Products in accordance with clause 4.2 (a);
5. sell Products, Intermediate Products and By-Products;
6. conduct inventory planning, transport planning and commercial and logistic support;
7. order and organise transport of Raw Materials, Products, Intermediate Products and By-Products from suppliers to the Plant, from the Plant to the customers or from one Plant to another Plant (as the case may be);
8. enter into hedging transactions to manage the metal price risk and foreign exchange risk;
9. enter into trading transactions of Raw Materials, Products, Intermediate Products and By-Products;
10. transfer to each [P] the EBIT realised by [B] attributable to each [P] in accordance with the EBIT allocation rules.

3. Term

The term of this Agreement shall commence on the Effective Date and shall continue until and including 1 July 2011 (the "Initial Term") after which the Agreement shall continue unless and until terminated by either Party giving at least three (3) months' prior written notice, such notice not to expire before the end of the Initial Term. If this Agreement is so terminated with regard to any Party; it will continue in full force and effect with regard to the other Parties.

(…)

9. EBIT Allocation

(…). Revenues will be credited, and costs debited to the individual profit centres in accordance with the EBIT allocation rules as defined in Schedule 3 to this Agreement. The underlying principle to the EBIT allocation rules are that the division of profit amongst the [P] is consistent with that which would have arisen had the [P] entered into the purchase and sales contracts in their own names and all dealings with each other were conducted on arm's length terms.

13. Product Quality

13.1 The [P] shall perform analysis and laboratory tests on the Products, Intermediate Products and By-products to determine if such Products, Intermediate Products and By-products meet the Product Specifications (…).

(…)

13.4 If the analysis and tests pursuant to clauses 13.1 or 13.3 (as appropriate) indicate the Products, Intermediate Products and By-products do not conform to the Product Specifications and such non-conformance result from a breach by the [P] of its obligations under this Agreement, then the Products, Intermediate Products and By-products shall, at [B] 's election, be returned to the Plant or shipped to such other destination as is requested by [B] . In the former case, the [P] shall bear any extra transportation charges and any appropriate handling charges for such shipment and return. In the latter case, the [P] shall reimburse [B] , in respect of freight, for any charges in excess of the direct transportation charge between the Plant and the destination.

14. Intellectual Property Rights

14.1 [B] acknowledges that the pre-existing Intellectual Property Rights used by the [P] for conversion of Raw Materials into Products under this Agreement are owned by or validly licensed to the [P] and agrees that this Agreement does not give [B] any right, title or interest in or to such Intellectual Property Rights (…).

(…)‘.

Herstructurering 1 juli 2010 (hierna: het [project Y] )

2.8. Op 24 februari 2010 heeft het [A-concern] besloten om het hoofdkantoor te verplaatsen van België en [plaats 4] naar [plaats 5] . Daartoe is op 3 maart 2010 binnen het [A-concern] de vennootschap [A AG] (hierna: [A AG] ) opgericht. Per 1 juli 2010 heeft [A AG] middels een Business Transfer Agreement gedagtekend 28 juni 2010, de activiteiten – inclusief de CoopA - overgenomen van [B NV] Voorts zijn de voorheen in [plaats 4] uitgeoefende activiteiten (onderdeel 2.2) medio 2010 ondergebracht in [A AG] .

2.9. De CoopA is beëindigd middels een Termination Agreement (hierna: TA) gedagtekend 1 juli 2010. Per dezelfde datum is een vijfjarige Manufacturing Service Agreement (hierna: MSA) afgesloten tussen [A AG] en de [activiteit] . In de MSA is onder meer vermeld dat de [activiteit] – waaronder [A BV] – vanaf 1 juli 2010 fungeren als loonproducenten (‘toll manufacturers’) en gelet daarop en op de routinematige activiteiten van de [activiteit] , een cost plus beloning op basis van de Transactional Net Marginmethode (hierna: de cost plus) ontvangen voor hun [activiteit] . Voorts ontving [A BV] in verband met het beëindigen van de CoopA in 2010 een vergoeding van [A AG] ter grootte van € 28.351.364 (hierna: de conversievergoeding).

2.10. Belanghebbende heeft een aantal analyses en rapporten ingebracht die zijn opgesteld door [Z] in de perioden juni-september 2010 en mei 2011. Meer specifiek heeft [Z] de conversievergoeding en de - na 1 juli 2010 gehanteerde – cost plus onderzocht.

3. Geschil

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

1. Is de conversievergoeding at arm’s length berekend?
2. Vormt de na 1 juli 2010 gehanteerde cost plus een at arm’s lengthbeloning voor belanghebbende?
3. Biedt het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland de inspecteur de mogelijkheid om correcties aan te brengen op de cost plus en de conversievergoeding?

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1. Partijen zijn na de zitting nader tot overeenstemming gekomen en wensen dat in verband daarmee het volgende in deze uitspraak wordt opgenomen:

1. In 2010 heeft belanghebbende, die volledig gerechtigd was tot 100% van de winst van haar onderneming, een deel van haar onderneming overgedragen aan een aan haar gelieerde partij.
2. De bij belanghebbende na de onder I bedoelde overdracht achtergebleven functies omvatten meer dan die van een zuivere loonproducent.
3. Een profit splitbeloning is de juiste at arm’s length methode voor de bepaling van de beloning van de functies en activiteiten van belanghebbende na de gedeeltelijke overdracht per 1 juli 2010 van haar onderneming aan de gelieerde partij en de daarop volgende gezamenlijke activiteiten met de gelieerde partij.
4. In casu is geen sprake van routinematige activiteiten van belanghebbende of voornoemde gelieerde partij.
5. De winst ten behoeve van de profit split wordt bepaald op de totale winst die behaald wordt met de gezamenlijke (smelt)activiteiten van belanghebbende en de gelieerde partij.
6. De totale winst die behaald wordt met de gezamenlijke (smelt)activiteiten van belanghebbende en de gelieerde partij wordt bepaald door de bijdragen van belanghebbende en de gelieerde partij aan de opbrengsten als gevolg van de door hen uitgeoefende functies, beheerde en beheerste risico’s en gebruikte activa.
7. De waarde van de onderneming voorafgaand aan het moment van de overdracht op 1 juli 2010 is bepaald aan de hand van de contante waarde van de verwachte (smelt)winsten.
8. De door belanghebbende uitgeoefende functies, beheerde en beheerste risico’s en gebruikte activa na de overdracht, representeren een beloning van 72% van de totale winst die behaald wordt met de gezamenlijke (smelt)activiteiten van belanghebbende en de gelieerde partij.
9. Op basis van deze profit splitbeloning van 72% dient door belanghebbende voor het overgedragen deel van haar onderneming 28% van de totale ondernemingswaarde voorafgaand aan het moment van de overdracht op 1 juli 2010 als overdrachtswaarde in aanmerking te worden genomen.
10. De in 2010 in aanmerking te nemen overdrachtswaarde voor het door belanghebbende overgedragen deel van haar onderneming en de profit splitbeloning van 72% vanaf 1 juli 2010 tot ultimo 2010 resulteren in een belastbaar bedrag over het belastingjaar 2010 van EUR 121.973.435.

Partijen hebben eensluidend aanvullend verklaard dat na de overdracht op 1 juli 2010 de profit splitbeloning in de resterende maanden van 2010 de juiste at arm’s length methode is om de vergoeding voor de activiteiten van belanghebbende te bepalen en dat er een directe samenhang bestaat tussen het vastgestelde profit splitpercentage en de berekening van de waarde van het aan de gelieerde onderneming overgedragen deel van de onderneming van belanghebbende.

Slotsom

4.2. Gelet op het voorgaande is de slotsom dat het hoger beroep gegrond is, het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ongegrond is en de uitspraak van de Rechtbank moet worden vernietigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.3. Partijen zijn na de zitting met betrekking tot het door belanghebbende in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht nader tot overeenstemming gekomen in deze zin dat het griffierecht niet door de inspecteur aan belanghebbende wordt vergoed.

Ten aanzien van de proceskosten

4.4. Partijen zijn na de zitting met betrekking tot de kosten van het geding in bezwaar, beroep en hoger beroep nader tot overeenstemming gekomen in deze zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt.

Beslissing

Het Hof

• verklaart het hoger beroep gegrond,
• verklaart het incidenteel hoger beroep ongegrond,
• vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
• vermindert de aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 121.973.435, en
• vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig.

Aldus gedaan op 13 maart 2020 door A.J. Kromhout, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en M.M. de Werd, leden, in tegenwoordigheid van A. Muller, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.