In 2014 zijn aan X (bv; belanghebbende) aandelen en callopties in een Japanse vennootschap (hierna: de vennootschap) uitgereikt. De aandelen vertegenwoordigden een aandelenbelang van 8,5% in de vennootschap en de opties gaven recht op verkrijging van een aandelenbelang van 5% in de vennootschap. In november 2015 heeft X een deel van de opties prijsgegeven. De daarna resterende opties gaven recht op verkrijging van een aandelenbelang van 2,34% in de vennootschap.
De vennootschap heeft op 22 maart 2017 een notering aan de Tokyo Stock Exchange gekregen. Door die beursgang daalde het aandelenbelang van belanghebbende in de vennootschap tot 2,28% en gaven haar opties nog recht op verkrijging van een aandelenbelang van 1,58%.
Na de beursgang heeft X haar nog resterende opties uitgeoefend. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2017 heeft zij op het daarmee in dat jaar behaalde resultaat de deelnemingsvrijstelling toegepast. Zij deed daarbij een beroep op artikel 13, lid 16, Wet VpB 1969.
Bij het vaststellen van de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2017 heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat het bepaalde in artikel 13, lid 16, Wet VpB 1969 niet van toepassing is op het met de uitoefening van de opties behaalde resultaat. Volgens hem mist die bepaling toepassing, omdat opties weliswaar kunnen worden aangemerkt als een belang bij een aandeel, maar niet een deelneming kunnen zijn als bedoeld in artikel 13, lid 2, Wet VpB 1969. Om die reden heeft hij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het met de opties behaalde resultaat geweigerd.
Rechtbank Gelderland is met de Inspecteur van mening dat van een aflopende deelneming bij de opties geen sprake is, omdat zij ook vóór de verwatering al geen ‘deelneming’ waren ex artikel 13, lid 2, Wet VpB 1969, omdat een optie geen aandelenkapitaal is.
In sprongcassatie betoogt X dat de vrijstelling voor aflopende deelnemingen wél geldt voor de gedekte callopties.
De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep gegrond.
Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel is opgesplitst en beide belanghebbenden bij dat aandeel in aanmerking kwamen voor de deelnemingsvrijstelling, strookt het evenzeer met de in het Falcons-arrest verwoorde strekking van de deelnemingsvrijstelling om de regeling van artikel 13, lid 16, Wet VpB 1969 toe te passen met betrekking tot hun beider belang bij dat aandeel. Gelet op de ratio van de bepaling geldt dat ook voor een belang dat is afgesplitst van een tot een deelneming behorend aandeel, zoals een optie.
Conform conclusie A-G Wattel (NLF 2023/0298, met noot van Van Lindonk).
Arrest in de zaak van X bv (hierna: belanghebbende) tegen de Staatssecretaris van Financiën op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 6 mei 2022, nr. AWB21/5600, betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2017 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting en de daarbij gegeven beschikking inzake belastingrente.
1. Geding in cassatie
Belanghebbende, vertegenwoordigd door W.R. Munting en J. van de Kerkhof, heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 13 december 2022 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.
2. Uitgangspunten in cassatie
2.1. In 2014 zijn aan belanghebbende aandelen en callopties in een Japanse vennootschap (hierna: de vennootschap) uitgereikt. De aandelen vertegenwoordigden een aandelenbelang van 8,5 procent in de vennootschap en de opties gaven recht op verkrijging van een aandelenbelang van 5 procent in de vennootschap. In november 2015 heeft belanghebbende een deel van de opties prijsgegeven. De daarna resterende opties gaven recht op verkrijging van een aandelenbelang van 2,34 procent in de vennootschap.
2.2. De vennootschap heeft op 22 maart 2017 een notering aan de Tokyo Stock Exchange gekregen. Door die beursgang daalde het aandelenbelang van belanghebbende in de vennootschap tot 2,28 procent en gaven haar opties nog recht op verkrijging van een aandelenbelang van 1,58 procent.
2.3. Na de beursgang heeft belanghebbende haar nog resterende opties uitgeoefend. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2017 heeft zij op het daarmee in dat jaar behaalde resultaat de deelnemingsvrijstelling toegepast. Zij deed daarbij een beroep op artikel 13, lid 16, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).
2.4. Bij het vaststellen van de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2017 heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat het bepaalde in artikel 13, lid 16, van de Wet niet van toepassing is op het met de uitoefening van de opties behaalde resultaat. Volgens hem mist die bepaling toepassing, omdat opties weliswaar kunnen worden aangemerkt als een belang bij een aandeel, maar niet een deelneming kunnen zijn als bedoeld in artikel 13, lid 2, van de Wet. Om die reden heeft hij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het met de opties behaalde resultaat geweigerd.
3. De oordelen van de Rechtbank
3.1. Voor de Rechtbank was in geschil of het resultaat dat belanghebbende heeft behaald met de uitoefening van de opties, is vrijgesteld op grond van artikel 13, lid 16, van de Wet. Daarbij spitste het geschil zich toe op de vraag of voor de toepassing van die bepaling opties moeten worden behandeld als deelnemingen.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat de deelnemingsvrijstelling niet op grond van deze bepaling van toepassing is op het hiervoor bedoelde resultaat. Volgens de Rechtbank volgt uit artikel 13, lid 16, van de Wet dat slechts dan sprake is van een zogenoemde aflopende deelneming indien het belang vóór het moment dat de omvang van het belang niet meer voldoet aan de voorwaarde van ten minste 5 procent, kwalificeerde als deelneming. Blijkens het bepaalde in het tweede lid van artikel 13 van de Wet kwalificeert een optie niet als zodanig, aldus de Rechtbank. Reeds hierom faalt het beroep van belanghebbende op artikel 13, lid 16, van de Wet. Het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1738, leidt niet tot een ander oordeel, omdat het in dat arrest gaat over de vraag of het resultaat op zogenoemde ongedekte opties onder de deelnemingsvrijstelling valt, en uit dat arrest niet valt af te leiden dat een optie op aandelen waarbij de schrijver wel beschikt over de aandelen (een gedekte optie) wel kwalificeert als deelneming, aldus de Rechtbank.
3.2. Vervolgens heeft de Rechtbank geoordeeld dat het resultaat op opties op tot een aflopende deelneming behorende aandelen evenmin op grond van het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8488 (hierna: het Falcons-arrest), onder de deelnemingsvrijstelling valt. Aangezien artikel 13, lid 16, van de Wet ten tijde van het wijzen van het Falcons-arrest nog niet bestond, ziet dat arrest op deelnemingen en niet op aflopende deelnemingen. Het resultaat op een optie op tot een deelneming behorende aandelen valt onder de deelnemingsvrijstelling, aangezien dat resultaat een van een kwalificerend aandeel afgesplitste opbrengst is. Een aflopende deelneming is daarentegen een faciliteit. Het voert te ver om in een geval als het onderhavige het resultaat behaald met de uitoefening van een optie op tot een aflopende deelneming behorende aandelen, zijnde een faciliteit, eveneens onder de deelnemingsvrijstelling te brengen, aldus de Rechtbank.
4. Beoordeling van de klachten
4.1. De klachten richten zich tegen de hiervoor in 3.1 en 3.2 weergegeven oordelen van de Rechtbank. Betoogd wordt onder meer dat de Rechtbank ten onrechte het bepaalde in artikel 13, lid 16, van de Wet niet heeft toegepast op het resultaat dat belanghebbende in het onderhavige jaar met de uitoefening van haar opties heeft behaald, omdat de Hoge Raad in het Falcons-arrest kwalificerende opties onder de deelnemingsvrijstelling en dus ook onder het begrip deelneming heeft gebracht.
4.2. Artikel 13, lid 16, van de Wet bepaalt – voor zover in cassatie van belang – dat indien een belang dat de belastingplichtige reeds meer dan een jaar houdt en waarvoor hij in die periode onafgebroken in aanmerking kwam voor de deelnemingsvrijstelling, niet langer als een deelneming wordt aangemerkt omdat de omvang van het belang niet meer voldoet aan de voorwaarde van ten minste 5 procent, bedoeld in het tweede lid, de deelnemingsvrijstelling nog gedurende een periode van drie jaar na het tijdstip dat niet meer aan die voorwaarde wordt voldaan, van toepassing blijft op voordelen uit hoofde van dat belang.
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze – per 1 januari 2007 – ingevoerde regeling voor aflopende deelnemingen blijkt dat de wetgever het redelijk achtte dat de deelnemingsvrijstelling nog maximaal drie jaar van toepassing blijft wanneer een aandelenbelang dat eerst een deelneming was (een belang van 5 procent of meer), onder de 5 procent is gezakt als gevolg van bijvoorbeeld een gefaseerde vervreemding of verwatering van een aandelenpakket, omdat het in dergelijke situaties om verschillende redenen niet mogelijk is een deelneming in één keer te vervreemden.
4.3. In het Falcons-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de deelnemingsvrijstelling ertoe strekt te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken en dat het met die strekking strookt om, indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals door het schrijven van een optie op dat aandeel, bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel.
4.4. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel is opgesplitst zoals hiervoor in 4.3 is bedoeld en beide belanghebbenden bij dat aandeel in aanmerking kwamen voor de deelnemingsvrijstelling, strookt het evenzeer met de in het Falcons-arrest verwoorde strekking van de deelnemingsvrijstelling om de regeling van artikel 13, lid 16, van de Wet toe te passen met betrekking tot hun beider belang bij dat aandeel. Dit is ook in overeenstemming met de uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkende, hiervoor in 4. 2 vermelde ratio van die bepaling. Die ratio heeft immers – anders dan de Staatssecretaris in het verweerschrift betoogt – gelding voor het gehele belang dat onder de werking van de deelnemingsvrijstelling valt, dus ook voor zover het betreft een belang dat is afgesplitst van een tot een deelneming behorend aandeel, zoals een optie. Daarbij komt dat blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de per 1 januari 2007 ingevoerde herziening van artikel 13 van de Wet niet is beoogd wijziging aan te brengen in de zogenoemde Falcons-doctrine. Er is dan ook geen goede grond om de regeling voor aflopende deelnemingen niet overeenkomstig toe te passen op van die deelnemingen afgesplitste belangen zoals opties.
4.5. Met de hiervoor in 3.1 en 3.2 weergegeven oordelen heeft de Rechtbank hetgeen hiervoor in 4.4 is geoordeeld, miskend. De klachten slagen in zoverre.
4.6.1. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.5 is overwogen, kan de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijven. De klachten behoeven voor het overige geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.
4.6.2. Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van de hiervoor in 2.1 bedoelde verkrijging door belanghebbende van de aandelen en van de opties – die blijkens de gedingstukken door de vennootschap zijn geschreven op door haar nieuw uit te geven aandelen – deze alle onder de deelnemingsvrijstelling vielen. Voorts hield belanghebbende ten tijde van de hiervoor in 2.2 genoemde beursgang van de vennootschap op 22 maart 2017 het belang in de vennootschap al meer dan een jaar en kwam zij daarvoor in die periode onafgebroken in aanmerking voor de deelnemingsvrijstelling. Het door belanghebbende in 2017 met de opties behaalde resultaat is daarom vrijgesteld op grond van artikel 13, lid 16, van de Wet. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat het belastbare bedrag van 2017 moet worden vastgesteld op € 261.880.
5. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor de Rechtbank en in de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar
6. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar,
vermindert de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van € 261.880,
draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht van € 548 dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald,
draagt de Inspecteur op aan belanghebbende te vergoeden het bij de Rechtbank betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor de Rechtbank van € 360,
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 5.250 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en
veroordeelt de Inspecteur in de kosten van belanghebbende voor het geding voor de Rechtbank, vastgesteld op € 2.625 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten van belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 930 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra, E.F. Faase, P.A.G.M. Cools en F.G.F. Peters, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2024.
