Doorstromen, oppotten of oprotten

Opinie

Renske Leijten als winnares van het debat

Mocht NLFiscaal ooit overgaan tot het instellen van een prijs voor de beste fiscale debater, dan is wat mij betreft Renske Leijten de gedoodverfde winnares. Tijdens het wetgevend overleg schetste zij in een paar volzinnen hoe een eind kon worden gemaakt aan belastingontwijking. We zouden in Nederland wettelijk een ‘leg uit’-principe moeten introduceren. Een Inspecteur zou op basis van dat principe de vraag kunnen stellen: ‘waarom heb jij die vennootschap daar nodig; is daar reële activiteit?’ En dan niet in de zin van ‘is het pleitbaar?’ Nee, bewijs maar dat het nodig is. Daardoor kan de Belastingdienst veel beter opsporen, aldus Renske Leijten. Wat mij betreft is dit een prima suggestie, waar de praktijk veel meer aan heeft dan oeverloos geklets over de GAAR of de principle purpose test. In de aanloop naar de formulering van het ‘leg uit’-principe legde zij, waarschijnlijk onbewust, een verband met een verzuchting van prof J.E.A.M. van Dijck van ruim 25 jaar geleden. Zij begon haar betoog met de mededeling dat het voor haar altijd een uitdaging is om een antwoord te vinden op de vraag: hoe leg ik dit thuis uit? Hoe leg ik dit uit aan mijn kinderen? Van Dijck eindigde zijn noot bij een arrest in 1993 als volgt:

Het toeval wil dat ik de adviseur ken waarover het in de BNB-noot ging. De noot ontlokte hem opmerkingen over fiscale wetenschappers in het algemeen en Van Dijck in het bijzonder, opmerkingen die zich ook vandaag niet voor publicatie lenen. Dat incident vormt een aardige illustratie voor het feit dat identiteitsdenken in fiscaal Nederland een al lang bekend verschijnsel is.2

Bart Snels over belastingadviseurs

Nu we het toch hebben over belastingadviseurs. Bart Snels wierp het balletje op om eens te gaan kijken of de kosten van belastingadvies wel aftrekbaar moeten blijven. Hij was zelfs al in de slag gegaan met het ministerie van Financiën om het schrappen van de aftrek van belastingadvieskosten in een amendement vast te leggen. Wel gaf hij aan inmiddels te hebben begrepen dat adviezen voor deelnemingen niet aftrekbaar waren. Die laatste opmerking verdient enige nuancering. Kosten in verband met de aan- of verkoop van een deelneming zijn inderdaad niet aftrekbaar. Advieskosten in verband met dividenden die van een deelneming worden ontvangen, zijn wel aftrekbaar. Met betrekking tot dividenden is de deelnemingsvrijstelling nog steeds een brutovrijstelling. Wellicht is dit voor een objectieve en onafhankelijke fiscale wetenschapper (al dan niet verbonden aan Tilburg University) aanleiding om te bepleiten dat de deelnemingsvrijstelling ook ten aanzien van dividenden in een nettovrijstelling moet veranderen. Maar hoe dan om te gaan met adviezen waar de geclaimde deelnemingsvrijstelling niet wordt gehonoreerd door de rechter, denk aan de recente uitspraak van Hof Amsterdam over een gevalletje dividendstripping?3 Strategie mislukt, opbrengst belast, dus kosten aftrekbaar? Of zou de aftrek moeten worden uitgesloten voor adviezen die onder de meldingsplicht grensoverschrijdende constructies komen te vallen? Staatssecretaris Snel heeft aangegeven grote aarzelingen te hebben over het plan van Snels.4 Opvallend of beter gezegd, verontrustend is dat de aarzelingen die de staatssecretaris heeft meer van praktische aard lijken te zijn – ‘het is bewerkelijk voor de Belastingdienst’ – dan van principiële aard. Ik ben benieuwd of dit punt weer langskomt bij de behandeling van het wetsvoorstel tot implementatie van de mandatory disclosure richtlijn.

CFC

Bij de Tweede Kamer bestaat scepsis over de effectiviteit van ‘model B’, op grond waarvan de in Nederland uitgeoefende functies adequaat beloond dienen te worden. Echter, uit de ‘gewobde’ dossiers over concernfinanciering die in februari van dit jaar boven tafel kwamen, bleek dat ten aanzien van hoofdkantoren van in Nederland gevestigde multinationals model B effectief is ingezet om opbrengsten voor de Nederlandse schatkist te genereren. Wie zich afvraagt wat het nut is van hoofdkantoren van multinationals in Nederland, dient ook de potentiële opbrengst van model B in de overwegingen te betrekken. Nog weer anders gezegd, het stimuleren van de komst naar Nederland van hoofdkantoren kan een positieve bijdrage leveren aan de schatkist. Het is jammer dat in het kader van de CFC-maatregel niet fundamenteel is gediscussieerd over de vraag of een gedeelte van de door een concern behaalde winst fiscaal zou moeten worden toegerekend aan de leidinggevende functie op het hoofdkantoor.5 De focus van het debat lag met name op ‘model A’. Tijdens het wetgevend overleg werd deze voorgestelde CFC-bepaling met enige regelmaat geplaatst in het kader van het thema ‘Nederland als doorstroomland’. Wat men zich kennelijk onvoldoende lijkt te realiseren is dat het voorgestelde artikel 13ab Wet VpB 1969 juist een positieve invloed kan hebben op het volume van de bedragen die naar en door Nederland stromen. Immers, door tijdig de middelen te onttrekken aan de CFC, blijft de sanctie van artikel 13ab achterwege. Hoe strenger ‘model A’ wordt opgetuigd, hoe meer aanleiding er kan zijn om geld uit de CFC te laten stromen, naar en door Nederland heen. Vanuit de Tweede Kamer werd erop aangedrongen om model A aan te scherpen, zowel wat betreft de substance-eisen als wat betreft het tarief waar de Nederlandse blacklist op zou moeten worden gebaseerd, een beweging die ook door de woordvoerders van regeringspartijen CDA, CU en D66 wordt ondersteund. Voor wat betreft de scepsis van de Tweede Kamer bij de zogenoemde substancevoorwaarden merk ik op dat het toch een grote stap voorwaarts is dat voor toepassing van de CFC-maatregel onder andere relevant wordt of een (on)middellijke dochtervennootschap een echt kantoor heeft waar men kan worden ontvangen door een werknemer die een zitplaats en iets te drinken aan kan bieden aan een bezoeker van het kantoor. Het is voor de lokale werkgelegenheid een goede zaak dat de Nederlandse substancevoorwaarden de inzet van robots in een office space lijken te ontmoedigen. Robots zijn immers geen echte werknemers als bedoeld in de lijst met substancevoorwaarden. Vooralsnog leverde de kritiek van de Kamerleden slechts een amendement op waarbij het percentage van 7 in artikel 13ab, lid 3, onderdeel d, Wet VpB 1969 dient te worden vervangen door 9.6 Ik kan mij echter niet voorstellen dat als gevolg daarvan de Nederlandse ‘blacklist’ een effectief afschrikwekkende lijst zal worden. Oppotten kan nog steeds het devies zijn, terwijl tijdig doorstromen bij een meer strenge CFC-bepaling uitkomst kan bieden. Een effectieve CFC-maatregel zal dan ook gepaard dienen te gaan met een slot op de deur, althans een effectieve controle op de bedragen die Nederland verlaten.

Zijn conditionele bronheffingen op rente en royalty’s het slot op de deur?

De aan de presocratische filosoof Heraclitus toegeschreven uitspraak ‘alles stroomt, niets blijft’ vormt een bondige karakteristiek van Nederland als fiscaal doorstroomland. In de brief ‘Monitoren effecten aanpak belastingontwijking en planning maatregelen aanpak belastingontwijking’7 gaat de staatssecretaris nader in op de plannen voor de introductie van conditionele bronheffingen op rente en royalty’s.8 Deze brief is bijzonder interessant vanwege de cijfermatige informatie over Nederland als doorstroomland, informatie die voor het jaar 2016 is verzameld door SEO Economisch Onderzoek. Dit instituut had ook al in 2013 onderzoek gedaan naar Nederland als doorstroomland, destijds op verzoek van het Holland Financial Centre.9 Uit het onderzoek blijkt dat in 2016 een bedrag van € 196 miljard aan dividend, rente en royalty’s werd ontvangen door bijzondere financiële instellingen (bfi’s) en een bedrag van € 199 miljard door de bfi’s werd uitgekeerd aan dividenden, rente en royalty’s. Van deze € 199 miljard stroomde € 22 miljard naar landen die op de Europese zwarte lijst en de Nederlandse concept zwarte lijst staan. Van deze € 22 miljard bestaat circa € 19 miljard uit royalty’s. Het idee van de staatssecretaris is dat als gevolg van de conditionele bronheffingen de doorstroom van € 22 miljard zal opdrogen. Dat klinkt mooi, maar die € 22 miljard is niet meer dan ruim 11% van de totale stroom. Bijna 89% van de doorstroom wordt dus niet geraakt door de conditionele heffingen. De staatssecretaris geeft toe dat er voor die € 177 miljard sprake kan zijn van misbruiksituaties, maar hij vindt dat de actie daartegen moet worden genomen door onze verdragspartners, bijvoorbeeld door middel van de principle purpose test die via het MLI per 2020 in de meeste Nederlandse belastingverdragen zal worden geïncorporeerd. Om nu te zeggen dat Nederland via de introductie van de conditionele bronheffingen een einde maakt aan de positie van Nederland als doorstroomland gaat mij veel te ver. In feite wordt de oplossing van het probleem voor bijna 89% afgeschoven op het buitenland. En afhankelijk van de reactie van de praktijk op de definitieve zwarte lijsten (het verschuiven van het eindstation naar jurisdicties die net niet op de lijst staan) zou dat afschuifpercentage nog hoger kunnen worden. Als Nederland echt vaart wil maken met het beëindigen van het doorstroomkarakter van Nederland, zijn mijns inziens betere alternatieven voorhanden waarbij de Nederlandse maatregelen in beginsel 100% van de instroom en de uitstroom in het vizier nemen en niet slechts een fractie daarvan. Zouden we op bfi’s niet gewoon het ‘leg-uit’-principe toe moeten gaan passen? Waarbij degenen die niet in staat zijn aan de kinderen van Renske Leijten uit te leggen waarom de structuur via Nederland loopt, een negatieve woonplaatsverklaring krijgen met daarop in koeienletters de tekst ‘OPROTTEN’.