Waarom Pijler 2-bijheffing verdragsaanpassing verlangt

Opinie

Inleiding

Op 20 december 2021 publiceerde de OESO de langverwachte modelregels inzake het te bewerkstelligen mondiale 15%-minimumwinstbelastingheffingsniveau voor grote multinationals en flankerende bijheffing door landen tot dat niveau waar andere landen zich niet aan het minimum conformeren (Pijler 2).1 De modelregels (Model Pillar Two Rules, Global Anti-Base Erosion Rules, GloBE Rules) reiken aangesloten landen sjabloonwetgeving aan en richten zich tot de zogenoemde Income Inclusion Rule (IIR) en Undertaxed Payments Rule (UTPR). Mijn vorige opinie voor NLFiscaal over Pijler 2 schreef ik na de publicatie van de Blauwdruk in oktober 2020 en ging over de vraag of in de voorstellen zoals daarin gepresenteerd misschien een lek zit.2 Mijn conclusie was van wel. In de nu gepubliceerde Pijler 2-modelregels, zag ik, wordt de problematiek geadresseerd met een specifieke antimismatchmaatregel in de vorm van een ‘GloBE-Tax linking rule’ die bij een zogenoemde Intragroup Financing Arrangement aftrek voor GloBE-doeleinden beperkt, indien daartegenover geen ‘commensurate increase in the taxable income’ staat.3 We gaan zien of deze antimismatchmaatregel tegen de geconstateerde gaming-the-systemproblematiek voldoende opgewassen zal blijken.

Deze opinie wijd ik aan een vraag die al wat langer in mijn hoofd rondspookt en weer opdook toen ik de Pijler 2-modelregels doorlas,4 namelijk die naar de (on)verenigbaarheid van de Pijler 2-bijheffing volgens de IIR en UTPR met de belastingverdragen, meer specifiek de toewijzingsregels voor ondernemingswinsten, het verdragsequivalent van artikel 7 OESO-Modelverdrag. Kan de in de nationale wetten van landen te organiseren Pijler 2-bijheffing in verdragssituaties eigenlijk wel worden geëffectueerd? Een relevante aangelegenheid lijkt me, want mocht de verdragsverenigbaarheid van het Pijler 2-systeem op enig moment een probleem opleveren, dan ontstaat de stekeligheid dat de bijheffing in verdragssituaties tot een papieren tijger zou verworden, met name in landen met constituties die geen treaty override toestaan. Dat zou tornen aan het fundament van het Pijler 2-systeem. En hoewel de Pijler 2 Blauwdruk zegt dat hier niets aan de hand is, wijzend op een analogie met de gekozen benadering in het OESO-commentaar inzake CFC-maatregelen en de saving clause,5 is dit volgens mij wel degelijk aan de orde. Voor de gedachtevorming, hier een analyse.6

Waarom de IIR en UTPR met de verdragstoewijzingsregels voor ondernemingswinsten onverenigbaar zijn

Pijler 2-bijheffingsmechanisme

Het Pijler 2-systeem voorziet, voor zover hier relevant, in een mechanisme op basis waarvan landen waar betrokken multinationale ondernemingen die binnen het toepassingsbereik van de maatregelen vallen actief zijn, overgaan tot bijbelastingheffing tot het 15%-minimumwinstbelastingniveau. Dit, indien en voor zover het hen opgelegde effectieve belastingtarief in een van de andere landen waar deze multinationale ondernemingen opereren lager is dan het minimumtarief. De bijheffing komt in de modelregels in twee varianten, de IIR en de UTPR.

De IIR betreft een bijheffingsmechanisme ten behoeve van de vestigingsstaat van de moederentiteit. De IIR wordt wel eens beschouwd als een CFC-achtige maatregel, maar dan ook voor laagbelast actief buitenlands inkomen (vandaar ook de gehanteerde terminologie ‘income inclusion’).

De UTPR betreft een bijheffingsvangnetmechanisme ten behoeve van de andere landen. De UTPR wordt wel eens vergeleken met een aftrekbeperkingsachtige maatregel, althans in ieder geval totdat de voorziene bijheffing over landen werd verdeeld op basis van een two-factor allocation key. Onder de modelregels verdeelt de UTPR de bijheffing over landen op basis van een verdeelsleutel naar rato van aanwezige werknemersaantallen en de waarde van aanwezige materiële vaste activa in de landen. Tot en met de Pijler 2 Blauwdruk werd de UTPR verdeeld over concernonderdelen in landen van waaruit intraconcernbetalingen, direct of indirect, worden gedaan richting laagbelaste buitenlandse concernonderdelen (vandaar ook de gehanteerde terminologie ‘undertaxed payments’).

Qua rangorde is het in de eerste plaats aan de vestigingsjurisdictie van de moederentiteit om bij te heffen onder een kwalificerende IIR, behoudens STTR-toepassing onder betrokken belastingverdragen (wat hier verder buiten beschouwing blijft), de zogenoemde primary rule. In de tweede plaats is het aan de overige jurisdicties waar de multinationale onderneming actief is om bij te heffen onder de UTPR-belastingverdeelsystematiek, de zogenoemde backstop rule. Landen kunnen zelf de techniek van het bijheffingsmechanisme regelen – inkomsteninclusie, additionele heffing, aftrekbeperking, fictief inkomen, enz. – waarmee reeds op deze basis genoemde CFC- en aftrekbeperkingsanalogieën onmiddellijk spaak lopen. Voor enige details over de werking van de maatregelen verwijs ik naar mijn vorige opinie in NLF 2021/0005.

Rekenvoorbeeld

Geen corresponderende bijheffingsbevoegdheidsverdeling

De Pijler 2-maatregelen voorzien niet in parallelle aanpassing van de belastingverdragennetwerken van landen, bijvoorbeeld via een multilateraal belastingverdrag. Dit, bijvoorbeeld, om op deze grondslag de bijheffingsrechtcreatie in het Pijler 2-systeem met een corresponderende bijheffingsbevoegdheidsverdeling te funderen. In verdragssituaties roept dit de vraag op of het equivalent van artikel 7 OESO-Modelverdrag in het toepasselijke belastingverdrag zich verzet tegen bijbelastingheffing bij belastingplichtige over winst die wordt behaald door een in het buitenland gevestigd groepslichaam. In het voorbeeld gaat het dan om de verschuldigde $70 top-up tax in Land X bij ParentCo (primary rule) en in Land B bij Sub2 OpCo (backstop rule), over de $1.000 winst van Sub1 OpCo in Land A. Moet daar niet eerst een binnen de landsgrenzen (van respectievelijk Land X en Land B) gelegen vaste inrichting voor worden geconstateerd met inzet waarvan dit in het buitenland gevestigde lichaam (in Land A gevestigde Sub1 OpCo) een onderneming drijft en daaruit winst behaalt? Dit, als gezegd, is een relevante aangelegenheid. Verdragsonverenigbaarheid hier zou in landen waar heffingsrechten heffingsbevoegdheden niet mogen doorkruisen, zoals in Nederland het geval is, meebrengen dat genoemde $70 top-up-taxverschuldigdheid onder toepassing van het verdrag onverbindend zou zijn (artikel 93 en 94 GW).

Geen probleem…

De OESO geeft een verdragsanalyse in zijn Pijler 2 Blauwdruk uit 2020.7 De OESO meent dat de IIR en UTPR geen verdragsproblemen opleveren en gewoon onder de verdragen kunnen worden geëffectueerd. De IIR en UTPR zouden met de toewijzingsregels verenigbaar zijn – ‘want je mag je inwoners belasten, analoog aan het OESO-denken hierover ter zake van CFC-maatregelen hetgeen wordt bevestigd met de saving clause dat dit uitgangspunt codificeert’ –, niet met de non-discriminatiebepalingen conflicteren – ‘fiscaaljuridisch wordt geen woonplaatsonderscheid aangelegd: de bijheffing scharniert om een ETR-test’ – en ook niet met TP-regels (transfer pricing) in strijd komen – ‘de UTPR is een aftrekbeperkingsachtige en geen prijsstellingcorrectie langs het zakelijkheidsbeginsel’. Dat komt ook praktisch goed uit en politiek wellicht eveneens, want – hoewel geen argument – maakt dit de implementatie onmiddellijk een stuk minder ingewikkeld, aangezien de belastingverdragen dan niet ook nog eens te hoeven worden aangepast met een multilateraal verdrag voor de IIR en UTPR. Dit, naast het verdragsinstrument voor de STTR (en switch-over rule, SOR, die er op enig moment ook lag) en het multilaterale verdrag voor Pijler 1 die er al aan gaan komen.

of toch wel?

Om eerlijk te zijn vraag ik mij af of de IIR- en UTPR-toepassing onder de belastingverdragen wel goed zal gaan. Ook heb ik wat moeite merk ik met bevestigende beantwoording van de verdragsverenigbaarheidsvraag. Al is het maar omdat dit welbeschouwd – reductio ad absurdum – zou betekenen dat landen dan zonder enige belastingverdragsrestrictie bij ieder belastingplichtig groepslichaam de wereldwijde winst van betrokken multinationale onderneming – of welbeschouwd zelfs iedere willekeurige grondslag – in de belastingheffing zouden kunnen gaan betrekken (behalve die wordt behaald vanuit een buitenlandse vaste inrichting of hoofdhuis). Dit, zolang betrokken ‘heffing bij een ingezetene de winst van een niet-ingezetene niet doet verminderen’.8 Daarmee zou het fiscale verdragsrecht in de winstsfeer qua effectieve werking tot marginale proporties worden uitgehold. Het zou landen de facto een carte blanche geven van het internationale grootbedrijf naar willekeur extraterritoriaal winstbelasting te gaan heffen. Dan kunnen we net zo goed de belastingverdragen meteen maar afschaffen. Ook lijkt me dit niet zo goed passen in de gedachte onder de verdragen tot enkelvoudige heffing te komen.

Meer juridisch is de denklijn de volgende. De gehanteerde CFC-analogie is hier niet opportuun en hetzelfde geldt voor de extra contextuele uitleg van de saving clause in dit verband. De bijheffing onder het IIR-mechanisme is qua denken welbeschouwd geen CFC-maatregelachtige en de bijheffing onder de UTPR welbeschouwd geen aftrekbeperkingsachtige. Het gaat hier niet over binnenlandse grondslag, de Pijler 2-bijheffing is ongeacht de gehanteerde mechanismevariant onderaan de streep een extraterritoriale heffing over de ondernemingswinsten van buitenlandse concernonderdelen. Het denken hier verschilt van dat bij een CFC-maatregel of aftrekbeperking. CFC-maatregelen en aftrekbeperkende maatregelen adresseren misbruik en trachten binnenlandse grondslag te beschermen tegen fiscaal geïndiceerde kunstmatige uitholling daarvan en/of verplaatsing naar het buitenland. CFC-maatregelen en aftrekbeperkende maatregelen beogen een anomalie te herstellen waar het TP-vangnet (kennelijk) geen soelaas biedt. Het denken richt zich tot de overweging dat ondernemingswinst naar zijn werkelijke aard bezien toekomt aan de jurisdictie waar de waarde is gecreëerd, en waarbij het vervolgens aan die jurisdictie is om betrokken inkomen al dan niet c.q. tegen een niveau naar autonome keuze te belasten. De rationale hier richt zich tot waardecreatielocatie en misbruikbestrijding. Belastingconcurrentie om operationele investeringen wordt ongelimiteerd toegelaten, want valt binnen de autonome competentiesfeer van betrokken jurisdictie (‘BEPS 1.0’). Pijler 2 adresseert iets anders, namelijk belastingconcurrentie zo weten we inmiddels.9 De Pijler 2-bijheffing beoogt buitenlandse grondslag aan een minimumheffing te onderwerpen. Vanuit het perspectief van de bestaande situatie, het internationale belastingraamwerk naar zijn huidige stand, beoogt de bijheffing een anomalie te creëren. Het denken richt zich hier tot de overweging dat ondernemingswinst naar zijn werkelijke aard bezien in de eerste plaats toekomt aan de jurisdictie waar de waarde is gecreëerd, en waarbij het vervolgens – en hiertoe introduceren we Pijler 2 – aan een andere jurisdictie is om belastingheffing tegen een minimumniveau te garanderen, indien eerstgenoemde jurisdictie dit niet doet. De rationale hier richt zich tot (i) waardecreatielocatie en (ii) belastingconcurrentiebestrijding. Belastingconcurrentie om operationele investeringen wordt niet (langer) ongelimiteerd toegelaten, want valt niet (langer) binnen de autonome competentiesfeer van betrokken jurisdictie (‘BEPS 2.0’); een fundamenteel verschil. Voor de goede orde, de in de modelregels voorziene forfaitair bepaalde belastingvrije som aan de hand van een percentage van de loonkosten en materiële vaste activa, de Substance-based Income Exclusion, maakt dit niet anders.10

Het springende punt hier is dat het nieuwe Pijler 2-antibelastingconcurrentiedenken géén deel uitmaakt van de context van de belastingverdragennetwerken van landen naar hun huidige stand. Die zijn allemaal tot stand gekomen vóórdat we veranderend zijn gaan denken over ‘putting a floor on competition’. De passage ‘Profits of an enterprise’ in artikel 7 Verdrag kan hier naar zijn huidige stand dan ook niet anders dan grammaticaal worden uitgelegd en langs de traditionele denklijn van separate accounting en arm’s length pricing dat deze winsten zich beperken tot dat deel van de concernwinst dat in functioneel-analytische zin aan betrokken belastingplichtig lichaam kan worden toegerekend (waardecreatielocatie en antimisbruik). Pijler 2-bijheffing bij belastingplichtige – in welke variant dan ook (IIR, UTPR, SOR, STTR) – gaat daar feitelijk aan voorbij, want strekt zich uit tot dat deel van de concernwinst dat niet in functioneel-analytische zin aan betrokken belastingplichtig lichaam kan worden toegerekend. Zonder aanpassing van verdragscontext en toewijzingsregels komt de bijheffing daarmee zo bezien in alle varianten met de belastingverdragen in strijd. Om de Pijler 2-bijheffing te kunnen effectueren, zou het nieuwe BEPS 2.0-antibelastingconcurrentiedenken daarom eerst in de verdragsteksten moeten worden geïncorporeerd (niet alleen ter zake van de STTR zoals thans voorzien). Waar dynamisch interpretatief bijbuigen in CFC-aangelegenheden wellicht nog uit misbruikbestrijdingsoverwegingen zou kunnen worden gebillijkt, lijkt mij dat toch anders te moeten liggen bij de bijheffingsmechanismen uit antibelastingconcurrentieoverwegingen voorbij de ‘corporate veil’. Dan moet je toch echt eerst met de verdragstekst aan de slag, lijkt mij.

Volledigheidshalve, over de verdrags(on)verenigbaarheid van CFC-maatregelen wordt in landen verschillend gedacht.11 Het lijkt mij dan ook niet uitgesloten dat rechters in landen over de IIR en UTPR – a fortiori – minstens net zo verschillend zullen gaan blijken te denken, en oordelen, als thans bij de CFC-maatregelen aan de orde is. Dit, althans indien zij niet en passant het effectieve toepassingsbereik van de verdragen zouden willen marginaliseren. In het licht van de beoogde, althans aldus geuite, mondiale maatregelencoördinatie lijkt me dit een relevante aangelegenheid.

Wissel

Misschien ben ik een verdragspurist/-nostalgicus, dat kan heel goed, maar mijn gevoel zou zijn dat de OESO hier een wissel trekt op de toekomst. Het zou daarom mijn voorkeur hebben de jurisdictietoewijzing ter zake van alle Pijler 2-bijheffingsmechanismen fiscaalverdragsrechtelijk geborgd te krijgen. Dit, in het licht van de beginselen van legaliteit en rechtszekerheid, en ook om het risico van spijt achteraf op voorhand te vermijden. Zonder grondslag in een instrument van internationaal publiekrecht dat voorziet in een dienovereenkomstige aanpassing van de belastingverdragennetwerken van landen om zo de bijheffingsrechtcreatie in het Pijler 2-systeem met een corresponderende bijheffingsbevoegdheidsverdeling te funderen, wordt hier een stap gezet richting ongelegitimeerde willekeurige belastingheffing.

Indien dit niet zou worden geadresseerd, dan liggen juridische procedures op de loer en ook meteen op mondiale schaal. Voor bedrijven die te zijner tijd met een Pijler 2-bijheffingsaanslag worden geconfronteerd, bestaat welbeschouwd juridisch geen reden daar niet tegen in bezwaar en beroep te komen en de kwestie voor de rechter uit te procederen. Het zou zomaar kunnen dat het eerste bedrijf dat te zijner tijd zo’n bijbelastingaanslag krijgt opgelegd naar de rechter stapt. En dan zou het zomaar kunnen dat binnen enkele jaren wereldwijd juridische procedures gaan lopen met allerlei verschillende uitkomsten. Dat laatste alleen al lijkt me voldoende reden voor de committerende landen binnen het Inclusive Framework, nu we nog aan de voorkant zitten, de fiscaleverdragsaspecten nog eens goed tegen het licht te houden. Volledigheidshalve, de overweging dat nóg een multilateraal verdrag een en ander dan wel erg ingewikkeld zal gaan maken, lijkt mij geen argument, want nu eenmaal het logische gevolg van de keuze die inmiddels is gemaakt om winstbelastingstelsels en schaduwwinstbelastingstelsels te gaan stapelen. Dan had men binnen het Inclusive Framework een eenvoudiger belastinghervorming dan de 2-pijlerherziening moeten ontwikkelen. En wie weet, misschien wordt de soep uiteindelijk niet zo heet gegeten als opgediend, blijken landen wereldwijd straks allemaal tot boven het minimum te zijn genudged en gaat de bijheffing nooit worden toegepast (of landen ontdekken dat de bijheffing in strijd komt met de belastingverdragen en grijpen dit vervolgens aan om weer te gaan concurreren op belasting).

Afsluitende opmerkingen

Staat de bijheffingssystematiek onder de IIR en UTPR op gespannen voet met de toewijzingsregel voor ondernemingswinsten in de belastingverdragennetwerken van landen wereldwijd? Het lijkt er wel wat op, al weten we natuurlijk nooit wat de toekomst voor ons in petto heeft. Wat daar ook van zij, wat mij betreft zijn dynamische extra contextuele CFC-analogieën en savingclause-interpretaties geen panacees voor het feitelijk ongeadresseerd laten van de misalignment die we hier zien ontstaan tussen bijheffingsrechtcreatie (wetgeving) en bijheffingsbevoegdheidsverdeling (verdragen). Misschien zouden we toch nog eens moeten heroverwegen, omwille van de borging van de systeemintegriteit van de belastingverdragennetwerken. Mijn gedachte zou zijn, aannemende dat we werkelijk op de ingeslagen Pijler 2-weg willen blijven doorgaan, het bijheffingsmechanisme in het Pijler 2-systeem ten minste te voorzien van een corresponderend fundament in het internationale fiscale verdragsrecht. En anders kijk ik vast uit naar de ontwikkelingen in de rechtspraak straks. We gaan het zien.