Renteaftrekstructuur; Bosalgat; artikel 10a Wet VpB 1969; fraus legis

1.1. De belanghebbende, afgekort [X] , is een joint venture van twee aandeelhouders: de in Luxemburg gevestigde zakenbank [A] (95%; A-aandelen) en de in Nederland gevestigde zakenbank [B] (5%; B-aandelen). Belanghebbendes financiering en haar daaruit bekostigde investeringen is/zijn tweeërlei:

(i) [B] heeft € 425 miljoen informeel gestort op haar B-aandelen in de belanghebbende en [A] heeft de belanghebbende € 75 miljoen uitgeleend tegen een Euribor-afhankelijke variabele rente. Met dit totaal ad € 500 heeft de belanghebbende een obligatieportefeuille met variabele rente (Euribor plus marge) gekocht.

(ii) Daarnaast heeft [A] € 10 miljoen gestort op haar A-aandelen in de belanghebbende en haar een Senior en een Junior Limited Recourse Loan (LR Loans) met vaste rente verstrekt ad € 410 miljoen resp. € 5 miljoen. De belanghebbende heeft met deze € 425 miljoen van haar halfmoeder/financier [A] gewone en preferente aandelen gekocht in de Luxemburgse vennootschap [C] , die tot dan toe volledig werd gehouden door [A] . Na die aankoop is 15% van [C] in handen van de belanghebbende en 85% in handen van [A] . [C] en [A] zijn gevoegd in een Luxemburgse intégration fiscale .

1.2. Het jaarlijkse cumulatief-preferente dividend dat de belanghebbende van [C] ontvangt, is vastgesteld op 4,176% van de waarde (€ 425 miljoen) van de preferente aandelen (prefs). Dat dividend is in Luxemburg aftrekbaar bij [C] en in Nederland vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. De limited recourse op de door [A] aan de belanghebbende verstrekte LR Loans houdt in dat betaling van aflossing en aangegroeide en lopende rente beperkt is tot het bedrag dat de belanghebbende ontvangt op haar [C] -prefs.

1.3. [C] is gefinancierd met een kapitaalstorting van [A] ad € 425 miljoen en een winstdelende obligatielening ad € 175 miljoen van [A] . Met deze € 600 miljoen heeft [C] een obligatieportefeuille met variabele rente (Euribor plus marge) gekocht.

1.4. De variabele rente op de obligatieportefeuilles van [X] en [C] is swapped tegen een vaste rente: de belanghebbende en [C] betalen de op hun obligatieportefeuilles ontvangen variabele rente door aan [B] en [A] in ruil voor een vaste rente die [B] (4,176% over € 425 miljoen) en [A] (4,176% over € 600 miljoen) betalen aan de belanghebbende respectievelijk [C] .

1.5. De aandeelhoudersovereenkomst tussen [B] en [A] verdeelt belanghebbendes dividend over haar A- en B-aandelen. Het dividend op de B-aandelen (betaald aan [B] ) is gelijk aan een deel van de bruto winst op belanghebbendes obligatieportefeuille gecorrigeerd voor (i) de belastingbesparing en (ii) de kosten van en uitgaven voor die portefeuille. Het dividend op de A-aandelen (betaald aan [A] ) is het bedrag aan winst dat overblijft na betaling van het dividend op de B-aandelen.

1.6. De eerste tranche van de beschreven structuur is op 17 augustus 2006 geïmplementeerd. Op 14 maart 2007 volgde een tweede tranche, waarbij op vergelijkbare wijze (vergelijkbare leningen, kapitaalstortingen, renteswaps , etc.) de [X] -obligatieportefeuille is vergroot met € 325 miljoen en de [C] -obligatieportefeuille met € 460 miljoen. Op 11 september 2009, ten tijde van de kredietcrisis, gaf [B] aan te willen stoppen met de structuur, waarna [A] de B-aandelen in de belanghebbende van [B] heeft gekocht voor € 750 miljoen.

1.7. De belanghebbende heeft over haar boekjaar van 1 oktober 2007 t/m 30 september 2008 een belastbaar bedrag ad € 5.307 aangegeven, waarin volgens de vaststellingen van de feitenrechters “een rentelast c.q. vrijgesteld deelnemingsresultaat” ad € 31.186.032 is begrepen. Voor het boekjaar van 1 oktober 2008 t/m 30 september 2009 heeft zij een belastbaar bedrag ad € 126.980 aangegeven, waarin begrepen “een rentelast c.q. vrijgesteld deelnemingsresultaat” ad € 31.101.004.

1.8. Na boekenonderzoek bij [B] heeft de Inspecteur navorderingsaanslagen Vpb aan de belanghebbende opgelegd over beide boekjaren 2007/08 en 2008/09 die de belastbare winst opwaarts corrigeren met de genoemde bedragen € 31.186.032 respectievelijk € 31.101.004.

1.9. Bij de Rechtbank was in geschil of de op de LR Loans betaalde rente aftrekbaar is en of het op de prefs in [C] ontvangen dividend vrijgesteld is onder de deelnemingsvrijstelling.

1.10. De Rechtbank oordeelde dat zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten niet tot weigering van renteaftrek leidt omdat het samenstel van de door [A] verstrekte LR loans en de van [A] gekochte prefs niet als civielrechtelijk betekenisloos kan worden beschouwd; belanghebbendes belang in [C] kan niet als risicoloos en als economische eigendom van haar financier/moeder/ [C] -mede-aandeelhoudster [A] beschouwd worden. Voor de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb heeft de belanghebbende volgens de Rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de interne leningen en de externe financiering voldoende parallel liepen om te slagen voor de tegenbewijsregeling in art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Evenmin achtte de Rechtbank bewezen dat de LR loans en de daarmee verband houdende koop van de prefs in overwegende mate zakelijk waren ingegeven. Wel heeft de belanghebbende een compenserende heffing over de rente bij [A] aannemelijk gemaakt en is zij daarmee geslaagd in het tegenbewijs van art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Nu de Inspecteur heeft verklaard geen beroep te doen op de tegen-tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(b) Wet Vpb, komt de Rechtbank niet toe aan de vraag of aan de loans en de daarmee verband houdende pref-aankoop in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Daardoor slaagt belanghebbendes beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(b) Wet Vpb.

1.11. Ter zake van het dividend op de prefs constateert de Rechtbank dat niet in geschil is dat de belanghebbende juridisch eigenaar is van meer dan 5% van de aandelen [C] . Volgens de Rechtbank heeft zij dan recht op de deelnemingsvrijstelling voor dat dividend. Art. 13(9) Wet Vpb maakt dat niet anders omdat [C] geen laagbelaste beleggingsdeelneming is.

1.12. Op het beroep van de Inspecteur op fraus legis constateert de Rechtbank dat de structuur gebruik maakt van het Bosal gat,1 dat geacht moet worden onderdeel uit te maken van het wettelijke stelsel. Voordeeltrekking daaruit is echter niet onbegrensd en kan worden beperkt door fraus legis . In casu leidt aftrek van de rente betaald aan [A] volgens de Rechtbank tot strijd met doel en strekking van de Wet Vpb voor zover die rente wordt afgezet tegen het rendement op de [X] -obligatieportefeuille. De Rechtbank heeft daarom de renteaftrek op de LR Loans geweigerd.

1.13. Op het hogere beroep van de belanghebbende zag ook het Hof geen grond voor zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten en achtte ook hij schuldparallellie (art. 10a(3)(a) Wet Vpb) niet aannemelijk. Ook hij achtte aannemelijk dat behalen van belastingvoordeel de doorslag heeft gegeven bij de opzet van de structuur. Volgens het Hof heeft de rechtbank terecht overwogen dat doordat [A] een deel van haar 100%-belang in [C] aan de belanghebbende heeft verkocht (maar indirect dat belang behield) en daarvoor een lening heeft verstrekt, de daarmee samenhangende rentelast is omgeleid langs de belanghebbende om bij haar een aftrekbare rentelast te creëren. Dat daarvoor een zakelijke reden bestond, heeft de belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. De Rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [B] de [X] -obligatieportefeuille ook rechtstreeks van derden had kunnen kopen en dat [A] , die al 100% aandeelhouder van [C] was, ook zonder tussenschakeling van de belanghebbende een obligatieportefeuille via [C] had kunnen verwerven. Bij [C] ontstond een aftrekbare last door het hybride karakter van (de vergoeding op) de prefs.

1.14. Het Hof meent met de Rechtbank dat de door de belanghebbende gestelde niet-fiscale motieven te weinig voorstellen en trekt daaruit het gevolg dat niet is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets in art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Hij acht de belanghebbende wel geslaagd in het bewijs van een compenserende heffing bij [A] in de zin van art. 10a(3)(b) wet Vpb. De door de Inspecteur gestelde circulariteit van rechten en verplichtingen tussen de belanghebbende, [A] en [C] heeft zich volgens het Hof in de geschiljaren feitelijk niet voorgedaan. Daardoor komt de tegen-tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(b) wet Vpb aan snee en rijst de vraag of de Inspecteur beroep daarop ondubbelzinnig heeft prijsgegeven bij de Rechtbank. De desbetreffende uitlating van de Inspecteur moet volgens het Hof in de context van de loop van het geschil in eerste aanleg worden begrepen als betekenende dat de Inspecteur meende voor het geschiljaar 2008/2009 de vanaf 2008 geldende tegen-tegenbewijsregeling niet nodig te hebben. Daarmee heeft hij volgens het Hof niet bedoeld elk beroep op die regeling prijs te geven. Nu ook een goede procesorde zich daar niet tegen verzet, kan de Inspecteur in hoger beroep alsnog tegen-tegenbewijs leveren.

1.15. Dan gaat het om de vraag of de inspecteur aannemelijk maakt dat de LR loans of de daarmee verband houdende verwerving van prefs niet overwegend zakelijk gemotiveerd zijn. Het Hof baseert zich daarvoor op zijn eerdere overwegingen over de dubbele zakelijkheidstoets: de belanghebbende liep weinig risico op de obligatieportefeuille en zij deelde het met het Bosal gat gerealiseerde belastingvoordeel met [A] , wat volgens het Hof duidt op een overwegend fiscale bedoeling achter de door [A] en [B] opgezette structuur. Op basis van de vastgestelde feiten acht het Hof aannemelijk dat de belanghebbende met de rente op de tot financiering van de prefs aangegane LR loans heffing van Nederlandse belasting wilde ontgaan over het rendement op haar obligatieportefeuille (winstdrainage). Volgens het Hof staat dan art. 10a Wet Vpb in de weg aan aftrek van de rente op de LR loans in de periode 1 januari 2008 t/m 30 september 2008 en in het gehele boekjaar 2008/09.

1.16. Voor de resterende periode van het boekjaar 2007/2008 (1 oktober 2007 t/m 31 december 2007) bestond de tegen-tegenbewijsregeling nog niet en rijst de vraag of renteaftrek als fraus legis moet worden beschouwd. Volgens het Hof lag aan de met de LR loans gecreëerde rentelast de bedoeling ten grondslag om door de wetgever voorziene belastingheffing te verijdelen. Anders dan de belanghebbende stelt, meent het Hof dat dat oogmerk niet is gericht op belastingontwijking bij [B] , maar op belastingontwijking bij de belanghebbende. Met de Rechtbank meent het Hof dat de fiscale voordeeltrekking uit het Bosal gat niet onbegrensd is. Gegeven HR BNB 2021/136 is het in strijd met doel en strekking van de wet om kunstmatig gecreëerde rentelasten af te zetten tegen op gekunstelde wijze daarmee bijeen gebrachte belaste voordelen. Volgens het Hof doet zich die situatie in casu voor omdat belanghebbendes belastbare winst naar willekeur en herhaalbaar kan worden verkleind, terwijl zonder de opgezette structuur vennootschapsbelasting zou zijn verschuldigd over de ontvangen obligatierente. Uit HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse ) volgt dat de omstandigheid dat bij [A] over de rente op de LR loans compenserend wordt geheven niet aan toepassing van fraus legis in de weg hoeft te staan. Het Hof heeft daarom ook de aftrek van rente op de LR loans over de periode 1 oktober 2007 t/m 31 december 2007 geweigerd als fraus legis .

1.17. Het HvJ-arrest C-484/19 Lexel acht het Hof in casu niet relevant. Bovendien heeft de belanghebbende misbruik van recht gemaakt, in welk geval – aldus HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse ) en HR BNB 2021/137 (Hunkemöller ) – geen beroep open staat op EU-recht, dat immers rechtsmisbruik verbiedt. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

1.18. De belanghebbende stelt vier middelen van cassatie voor: middel (i) bestrijdt ’s Hofs oordeel dat het de Inspecteur nog vrij staat tegen-tegenbewijs aan te voeren ondanks zijn verklaring bij de Rechtbank dat hij zich niet op die regeling beroept. Het Hof heeft die verklaring niet uitgelegd als een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud afzien van de mogelijkheid van (tegen)bewijs ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb, maar als slechts inhoudende dat de Inspecteur “geen behoefte” had aan die mogelijkheid om het geschil - op andere gronden al - in zijn voordeel te doen beslechten. ‘s Hofs verwijzing naar “de context van de bevraging door de rechtbank” houdt dus in dat hij de verklaring van de Inspecteur verstaat als inhoudende dat de Inspecteur meende voor dat boekjaar geen (tegen)bewijs in de zin van art. 10a(3)(b) Wet Vpb nodig te hebben; niet als inhoudende dat hij categorisch afzag van elk gebruik daarvan in elke instantie, en te minder als beperking van het geschil over de (on)aftrekbaarheid van de litigieuze rente. Die uitleg van de gang van zaken en van de betekenis van de uitlatingen van de Inspecteur lijken mij niet onbegrijpelijk. Het ligt niet voor de hand dat de Inspecteur in deze zaak een mogelijkheid om de rente-aftrek te weigeren bij voorbaat zou hebben willen prijsgeven.

1.19. Volgens middel (ii) is het Hof ten onrechte voorbij gegaan aan belanghebbendes beroep op het Besluit BNB 2006/90 dat zegt dat van de zakelijkheid van de schuldigerkenning en de rechtshandeling wordt uitgegaan bij een compenserende heffing. Het Hof heeft expliciet vastgesteld dat de belanghebbende zich in het kader van de tegen-tegenbewijsregeling heeft beroepen op het Besluit en geoordeeld dat het beroep van de Inspecteur op de tegen-tegenbewijsregeling slaagt. Dat impliceert het oordeel dat het Besluit BNB 2006/90 niet in de weg staat aan toelating van tegen-tegenbewijs ondanks een compenserende heffing. Dat is een rechtsoordeel over de uitleg van die beleidsregel dat niet gemotiveerd hoeft te worden, maar wel rijst de vraagt of ’s Hofs uitleg van de beleidsregel rechtskundig juist is. Naar zijn tekst en context in 2005 gold de beleidsregel niet voor belanghebbendes geval omdat hij alleen zag op het toenmalige lid 1 van art. 10a Wet Vpb (schuldigerkenningen). Het ligt mijns inziens ook niet voor de hand dat hij ook het oog op lid 2 zou hebben gehad, waarvoor wél de twee tegenbewijsmogelijkheden golden die niet voor lid 1-gevallen golden, zodat voor lid 1-gevallen behoefte bestond aan een redelijkheids- en doelmatigheidsuitzondering als compenserend werd geheven. In de parlementaire geschiedenis van de tegen-tegenbewijsregeling is talloze malen herhaald dat een compenserende heffing over de verschuldigde rente bij de ontvanger geen safe harbour is. Daarmee strandt mijns inziens ook het (herhaalde) beroep op het vertrouwensbeginsel: het besluit gaat niet over dit geval.

1.20. Middel (iii) bestrijdt ’s Hofs oordeel dat de structuur in fraudem legis is opgezet. Mij lijkt dat dit middel voor wat betreft het subjectieve criterium (verijdelingsoogmerk) op verkeerde lezing van de uitspraak berust dan wel het geenszins onbegrijpelijke bewijsoordeel bestrijdt dat het oogmerk niet alleen bij [B] maar ook bij de belanghebbende bestond. Volgens HR BNB 2017/162 en HR BNB 2021/137 kan aan het oogmerkvereiste ook worden voldaan als heffing wordt verijdeld ‘via’ of ‘met tussenschakeling van’ de belastingplichtige. HR BNB 2001/96 (market maker ) baat de belanghebbende niet omdat zij geen onafhankelijke financiële dienstverlener is met een eigen, geheel commercieel marge-belang, die niet hoeft te weten van de motieven van de derden die bij hem aankloppen.

1.21. Voor wat betreft het objectieve criterium (strijd met doel en strekking van de wet) is de te beantwoorden vraag uiteindelijk simpel: zijn in casu gekunstelde intraconcern-rentelasten afgezet tegen “anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen” in de zin van uw Triple dip -arrest HR BNB 2021/136? Anders geformuleerd: zijn, zoals in uw Hunkemöller -arrest HR BNB 2021/137, “enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten bij elkaar gebracht” waarmee willekeurig en voortdurend belasting kon worden verijdeld door voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden onnodige rechtshandelingen te bezigen die enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen?

1.22. Het obligatieportefeuillerendement is op zichzelf niet gekunsteld, maar het Hof heeft mede op basis van HR BNB 2021/137 (Hunkemöller ) geoordeeld dat dat rendement op gekunstelde wijze bij de belanghebbende is samengebracht met de eveneens gekunstelde gelieerde leenfinanciering van de aankoop van [C] -prefs die het 100%-belang van belanghebbendes (deel)moeder/financier [A] in [C] niet wijzigde, maar - tezamen met gekunsteld samenbrengen met obligatierendement - wel de deur naar het Bosal -gat opende die daarna voortdurend en naar believen verder open of dicht gezet kon worden. Het Hof heeft mijns inziens voldoende uiteengezet hoe hij tot zijn rechtsoordeel van normschending is gekomen met zijn overwegingen (r.o. 5.15.10) dat belanghebbendes winst naar willekeur en herhaalbaar wordt verminderd, terwijl zonder de structuur belasting zou worden geheven over het obligatierendement en dat de kunstmatig- en herhaalbaarheid van bijeenbrengen van obligatierendement en renteaftrek (ook) tot uiting komt in (i) het speciaal voor de constructie oprichten van de belanghebbende, het in haar onderbrengen van een effectenportefeuille waarvan het rendement na synthetische belastingcorrectie voor [A] werd gekoppeld aan het dividend op [B] ’s B-aandelen in de belanghebbende en die [B] ook rechtstreeks zelf had kunnen kopen met het eigen vermogen dat [B] in de belanghebbende stortte, (ii) het verhangen van een deel van [A] ’s belang in [C] door uitgifte van prefs aan de belanghebbende zonder [A] ’s belang in [C] te wijzigen en (iii) de financiering van belanghebbendes verwerving van die [C] -prefs met leningen van [A] waarop de rente en aflossing gekoppeld werd aan het door de belanghebbende ontvangen en bij haar vrijgestelde dividend op die prefs.

1.23. Dat in de zaak Crédit Suisse de renteaftrek werd toegestaan voor zover afgezet tegen eigen winsten van de belanghebbenden, doet daar niet aan af. In die zaken waren de eigen rendementen van de belanghebbenden niet gekunsteld naar hen toe gedirigeerd van elders in het concern om een gecreëerd Bosal -gat te kunnen exploiteren, maar ging het om eigen marges voor dienstverlening door die belanghebbenden.

1.24. Voor zover dat nodig zou zijn (als middel (i) zou slagen), meen ik dat de kwalificatie fraus legis ook geldt voor de periode na 1 januari 2008, voor welke periode het Hof die kwalificatie niet heeft gebruikt omdat hij aftrek toen al uitgesloten achtte op basis van door de Inspecteur geleverd tegen-tegenbewijs zoals bedoeld in art. 10a(3)(b) Wet Vpb.

1.25. Middel (iv) stelt dat toepassing van art. 10a Wet Vpb en/of fraus legis EU-recht schendt, gegeven het HvJ-arrest in de zaak Lexel AB . Art. 10a Wet Vpb is echter een maatregel zonder onderscheid, en de Zweedse anti-BEPS-regeling in Lexel is niet vergelijkbaar met het ‘onmiskenbaar’ tegen misbruik gerichte en bewijsrechtelijk veel genuanceerder art. 10a Wet Vpb, en nog minder met het per definitie van overkill gespeende fraus legis . EU-recht kan bovendien niet ingeroepen worden om misbruik van recht af te dekken. Het beroep op HvJ Lexel strandt mijns inziens op de gronden in de conclusie in de aanhangige zaak 20/03946.

1.26. Aan het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris kom ik dan niet toe, maar ik acht het ongegrond wegens ontbreken van feitelijke grondslag. Het is gebaseerd op de stelling dat de rente door [A] – waar compenserend wordt geheven – 1 op 1 is doorgeswapt naar [C] . Dat is echter door de feitenrechters niet vastgesteld.

1.27. Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren en het voorwaardelijk incidentele beroep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten.

2. De feiten, het geding bij de feitenrechters en het geding in cassatie

De feiten

2.1. De belanghebbende, afgekort [X] , is een in Nederland gevestigde joint venture van twee banken: [B] N.V. ( [B] ), gevestigd in [Q] , en [D] S.A. ( [D] ) gevestigd in Frankrijk. Onderdeel van [D] is [A] S.A. ( [A] ), gevestigd in Luxemburg en moeder van de belanghebbende. [A] heeft de belanghebbende gekocht als plankvennootschap. De belanghebbende heeft geen werknemers maar wel drie statutaire directeuren; twee namens [D] en één namens [B] .

De eerste tranche van de structuur

2.2. De belanghebbende heeft A-aandelen en B-aandelen uitgegeven. Op 17 augustus 2006 heeft [A] 10.191.068 A-aandelen à nominaal € 1 volgestort en [B] 536.372 B-aandelen eveneens à € 1. [B] heeft verder € 424.463.628 agio op haar B-aandelen gestort. In totaal heeft [B] aldus € 425 miljoen op de B-aandelen gestort. Op basis van het nominale aandelenbezit houdt [A] 95% in de belanghebbende en [B] 5%. Aan de aandelen A en B waren geen speciale stem- of vetorechten verbonden.

2.3. [A] heeft de belanghebbende verder op 17 augustus 2006 de volgende leningen verstrekt:

• een super senior loan ad € 75 miljoen; rente 12-maands Euribor + 15 basispunten; looptijd tot 17 augustus 2015;
• een senior limited recourse loan ad € 410 miljoen; rente 4,376%; looptijd idem;
• een junior limited recourse loan ad € 5 miljoen; rente 5,176%; looptijd idem.

De super senior loan was preferent ten opzichte van de senior limited recourse loan , die weer preferent was ten opzichte van de junior limited recourse loan . De belanghebbende heeft in het kader van de discussie over zakelijkheid en schuldparallellie drie op naam van [A] gestelde documenten genaamd ‘swift code’ overgelegd die bedragen aan extern ingeleende gelden vermelden waarvan het totaal overeenkomt met het bedrag dat [A] in totaal aan de belanghebbende heeft uitgeleend.

2.4. De belanghebbende heeft het door haar verkregen eigen vermogen (€ 425 mio) en vreemd vermogen (€ 500 mio) gebruikt voor:

• de aankoop ad € 500 miljoen van een euro-obligatieportefeuille (de [X] -(obligatie)portefeuille). De obligaties liepen 3 jaar of korter en droegen een variabele rente: Euribor plus een marge. De belanghebbende hield de [X] -portefeuille op een effectenrekening bij [A] . Om de obligaties gescheiden te houden van de overige activa van [A] zijn de belanghebbende en [A] een fiduciairy deposit agreement 2 aangegaan ter waarde van € 500 miljoen. Daarvan is € 425 miljoen afkomstig uit de kapitaalstorting van [B] en € 75 miljoen uit de super senior loan van [A] .
• de verwerving ad € 425 miljoen van gewone en preferente aandelen in [C] S.A. ( [C] ), een Luxemburgse dochter van [A] . Op 17 augustus 2006 heeft zij (i) 50 gewone aandelen gekocht van de aan [A] gelieerde vennootschap [E] S.A. voor € 100 en (ii) 45.455 preferente aandelen van [A] gekocht voor € 425.191.169. Na deze aankopen hield de belanghebbende 15% nominaal in [C] . De overige 85% was in handen van [A] .

2.5. [C] ’s vermogen heeft de volgende herkomst::

• [A] heeft een agio ad € 425.469.169 gestort op 1 aandeel van nominaal € 10 in [H] S.A.S., een Franse kasgeldvennootschap; zij heeft vervolgens dat aandeel [H] gestort op haar aandelen [C] . [H] heeft daarna haar aandelenkapitaal verminderd door het agio terug te betalen aan [C] .
• [A] heeft [C] op 17 augustus 2006 een senior unsecured loan van € 175 miljoen verstrekt met een vast rente ad 4,176%. Deze lening is op 29 december 2006 omgezet in een door [C] aan [A] uitgegeven profit sharing bond met dezelfde hoofdsom en een winstdelende rente: een lage vaste rente plus 99% van [C] ’s cumulatieve winsten voor belasting na vergoeding op de door de belanghebbende gehouden [C] -prefs.

2.6. Met deze ruim € 600 miljoen heeft [C] euro-obligaties (de [C] -(obligatie)portefeuille) gekocht met variabele rente (Euribor + een marge).

2.7. Als prefshouder in [C] had de belanghebbende recht op een jaarlijks cumulatief preferent dividend. De buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [C] heeft op 16 augustus 2006 besloten om het dividend op de prefs vast te stellen op 4,176% van de prefswaarde inclusief agio. Die waarde bedroef op dat moment € 425.136.523.

2.8. De prefs in [C] worden in Luxemburg juridisch en commercieel als kapitaal (eigen vermogen) beschouwd en fiscaal als vreemd vermogen. Voor fiscale doeleinden is de vergoeding op de prefs dus bij [C] aftrekbaar in Luxemburg.

2.9. [C] en [A] zijn gevoegd in een Luxemburgse intégration fiscale : de separaat bepaalde resultaten van de dochtervennootschappen worden belast bij de moeder. Volgens een Tax Sharing Agreement betaalt [C] aan [A] de Luxemburgse vennootschapsbelasting die zij zonder intégration fiscale verschuldigd zou zijn.

2.10. Dat de loans van [A] aan de belanghebbende limited recourse bieden betekent dat terugbetaling van hoofdsom en aangegroeide en lopende rente beperkt is tot het bedrag dat de belanghebbende ontvangt op haar [C] -prefs. Als zij bij terugbetaling van het pref-kapitaal in combinatie met de vergoeding op de prefs onvoldoende middelen ontvangt om aan haar verplichtingen uit hoofde van de LR loans te voldoen, dan vervalt [A] ’s aanspraak op het deel van de hoofdsom en de rente op de LR loans dat daarbovenuit gaat.

2.11. De belanghebbende en [B] hebben een interest rate swap (IRS of swap ) gesloten met een hoofdsom van € 425 miljoen en een rente van 4,176%: [B] betaalt een vaste rente betaalt aan de belanghebbende en de belanghebbende een variabele rente aan [B] . Aldus werden belanghebbendes variabele rente-inkomsten op de [X] -portefeuille vast. Tegelijk zijn de belanghebbende en [B] spiegelbeeldig een voorwaardelijke renteswap (contingent interest rate swap ) overeengekomen die van kracht zou worden bij faillissement en die de eerste renteswap ongedaan maakt. [C] en [A] zijn vergelijkbare renteswaps overeen-gekomen met hoofdsom € 600,5 miljoen en rente 4,176%, waardoor ook [C] ’s variabele rente-inkomsten gefixeerd. Ook [C] en [A] zijn spiegelbeeldig een voorwaardelijke renteswap overeengekomen die van kracht zou worden bij faillissement.

2.12. In een aandeelhoudersovereenkomst (Participation Agreement ) hebben [B] en [A] hun dividend op de A- en B-aandelen in de belanghebbende verdeeld. Het dividend op de B-aandelen (dus voor [B] ) is gelijk aan een deel van de bruto winst op de [X] -portefeuille gecorrigeerd voor (i) de belastingbesparing (“taxation in lieu of the taxation charge levied in [X] ’s accounts (the Substitute Tax Charge)”); en (ii) de kosten van en uitgaven voor de [X] -portefeuille (“costs and expenses incurred by [X] (the Net Income and Expense Adjustment)”). Het dividend op de A-aandelen (dus voor [A] ) bestaat uit het winstbedrag dat beschikbaar is voor uitkering na het dividend op de B-aandelen.

De tweede tranche van de structuur

2.13. Op 14 maart 2007 werd de tweede tranche van de structuur geïmplementeerd. [B] stortte € 325.054.013 extra agio op haar B-aandelen in de belanghebbende en [A] verstrekte haar een senior B limited recourse loan ad € 325 miljoen, rentende 4,288%, met een looptijd tot 17 augustus 2015. De belanghebbende heeft daarmee haar [X] -portefeuille uitgebreid met € 325 miljoen en heeft van [A] 27.273 gewone aandelen en 45.455 preferente aandelen in [C] gekocht voor € 325.054.013 (nadat [A] een Franse kasgeldvennootschap ter waarde van € 325.363.122 in [C] had ingebracht). Belanghebbendes belang in [C] bleef aldus 15% nominaal. De door [C] aan [A] uitgegeven profit sharing bond [A] is met € 135 miljoen verhoogd.

2.14. [C] heeft € 460 miljoen (de kapitaalterugbetaling door de Franse kasgeldvennootschap plus de verhoging van de profit sharing bond ) gebruikt voor de koop van euro-obligaties met variabele rente uitgegeven door een [D] -groepsvennootschap op Curaçao.

2.15. Op basis van de overeenkomsten in de eerste tranche heeft een speciale aandeelhouders-vergadering van [C] een preferent dividend van 4,108% vastgesteld en zijn belanghebbende en [B] respectievelijk [C] en [A] renteswaps aangegaan die vergelijkbaar zijn met de in 2.11 hierboven weergegeven swaps . In de aandeelhouders-overeenkomst tussen [A] en [B] is een vergelijkbare dividendverdeling over de A- en B-aandelen in de belanghebbende afgesproken als weergeven in onderdeel 2.12 hierboven.

2.16. Na implementatie van de tweede tranche loopt de structuur tijdens de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009 zoals hieronder schematisch weergegeven door de Inspecteur:3

Einde van de structuur

2.17. Op 30 september 2009 is de joint venture beëindigd. [A] heeft toen alle B-aandelen in de belanghebbende van [B] gekocht en die doorverkocht aan [F] BV, een Nederlandse dochter van [D] . [F] financierde die koop grotendeels met een lening van [A] ad € 710 miljoen.

2.18. Ook na deze transacties rees geschil over de vraag of zich winstdrainage voordeed zoals bestreken door art. 10a Wet Vpb. [F] stelde dat haar geldlening van € 710 miljoen van [A] in wezen extern was ingeleend, maar de Inspecteur zag onvoldoende bewijs voor schuldparallellie. Wel achtte hij aannemelijk dat de door [F] aan [A] betaalde rente in Luxemburg onderhevig was aan een tarief hoger dan 10%.

2.19. Op 2 oktober 2009 heeft de belanghebbende al haar schulden aan [A] voortvloeiende uit de super senior loan en de LR loans - in totaal € 815 miljoen - afgelost.

2.20. De belanghebbende is op 30 oktober 2010 in liquidatie getreden en op 31 december 2010 ontbonden. [F] is aangewezen als haar vereffenaar.

Aanslagregeling

2.21. De belanghebbende heeft over haar boekjaar 1 oktober 2007 t/m 30 september 2008 een belastbaar bedrag ad € 5.307 aangegeven, waarin volgens de vaststellingen van de feitenrechters “een rentelast c.q. vrijgesteld deelnemingsresultaat”4 ad € 31.186.0325 is begrepen. Voor het boekjaar 1 oktober 2008 t/m 30 september 2009 heeft zij een belastbaar bedrag ad € 126.980 aangegeven, waarin begrepen “een rentelast c.q. vrijgesteld deelnemingsresultaat” ad € 31.101.004.

2.22. Na boekenonderzoek bij [B] heeft de Inspecteur navorderingsaanslagen Vpb aan de belanghebbende opgelegd over beide boekjaren 2007/08 en 2008/09 die de belastbare winsten opwaarts corrigeren met € 31.186.032 respectievelijk € 31.101.004.

De Rechtbank Noord-Holland 6

2.23. Bij de Rechtbank was in geschil of (i) zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten ertoe leidt dat de rente op de LR loans en de dividenden op de prefs bij de fiscale winstberekening buiten beschouwing blijven; (ii) de rente op de LR loans op grond van art. 10a Wet Vpb niet-aftrekbaar is; (iii) de ontvangen dividenden op de prefs vrijgestelde deelnemingsvoordelen zijn als bedoeld in art. 13(1) Wet Vpb of belaste voordelen uit een laagbelaste beleggingsdeelneming als bedoeld in art. 13(9) en (10) Wet Vpb; en (iv) de rente op de LR loans en de dividenden op de prefs buiten beschouwing blijven op grond van fraus legis .

2.24. Volgens de Rechtbank bestaat geen grond voor zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten in afwijking van het civiele recht. Belanghebbendes belang in [C] kan fiscaalrechtelijk niet als risicoloos beschouwd worden, noch als economische eigendom van haar financier, moeder en [C] -medeaandeelhoudster [A] . Aan de gekozen rechtshandelingen (de LR loans en de prefs) kan geen zelfstandige civielrechtelijke betekenis ontzegd worden.

2.25. Wat de toets aan art. 10a Wet Vpb betreft, heeft de belanghebbende volgens de Rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de eigenschappen van de interne en de externe financiering voldoende vergelijkbaar zijn om de schuldparallellie aan te nemen die vereist is voor de safe harbour van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Evenmin heeft de belanghebbende aannemelijk gemaakt dat overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag lagen aan de LR loans en de daarmee verband houdende verkrijging van de prefs. Wel aannemelijk is geworden dat over de afgetrokken rente compenserend wordt geheven bij [A] , zodat de belanghebbende is geslaagd in het tegenbewijs ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Omdat de Inspecteur ter zitting heeft “aangegeven zich van zijn kant niet te beroepen op deze tegenbewijsregeling” (r.o. 4.55 Rechtbank), komt de Rechtbank niet toe aan de vraag of aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling toch overwegend antifiscale overwegingen ten grondslag lagen (art. 10a(3)(b) Wet Vpb). De belanghebbende kan zich dus ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb op het tegenbewijs van een compenserende heffing beroepen, aldus de Rechtbank.

2.26. Over de vraag of het op de prefs ontvangen dividend is vrijgesteld onder de deelnemings-vrijstelling valt, heeft de Rechtbank overwogen dat niet in geschil is dat de belanghebbende juridisch eigenaar is van meer dan 5% van de aandelen in [C] , zodat zij recht heeft op toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de voordelen uit die aandelen. Art. 13(9) Wet Vpb staat daaraan niet in de weg omdat [C] volgens de Rechtbank geen laagbelaste beleggingsdeelneming is.

2.27. Op het beroep van de Inspecteur op fraus legis constateerde de Rechtbank dat de structuur gebruik maakt van het Bosal gat,7 dat in beginsel geacht moet worden onderdeel van het stelsel van de Wet Vpb te zijn. Gegeven HR BNB 2017/162 (zie 5.12-5.14 hieronder) kan echter niet onbeperkt gebruik worden gemaakt van dat gat, dat kan worden beperkt in geval van fraus legis , i.e. als met doorslaggevend oogmerk van belastingverijdeling renteaftrek wordt gecreëerd in strijd met het stelsel van de Wet Vpb na het Bosal -arrest. De Rechtbank heeft daarover overwogen dat (i) het gaat om een samenstel van rechtshandelingen waardoor de rendementen op de [X] - en [C] -obligatieportefeuilles grotendeels onbelast bleven in Nederland resp. Luxemburg; (ii) het realiseren van die belastingvoordelen de doorslag gaf bij de keuze van de structurering en het aangaan van de joint venture ; en (iii) het samenstel van rechtshandelingen en daarmee de belastingverijdeling desgewenst op elk moment kan worden herhaald. Onder deze omstandigheden leidt aftrek van de rente die de belanghebbende aan [A] betaalde tot strijd met doel en strekking van de Wet Vpb voor zover afgezet tegen het rendement op de [X] -portefeuille. Dat dat rendement geen ‘gekochte winst’ is zoals bedoeld in HR BNB 2017/162 maakt dat volgens de Rechtbank niet anders. Zij achtte aannemelijk dat de belanghebbende de obligatieportefeuille had aangekocht met het vooropgezette doel het daarop te realiseren rendement af te zetten tegen de met de LR loans gecreëerde renteaftrek. Het risico op die portefeuille was zeer beperkt en met de renteswap werd het portefeuillerendement afgestemd op de gecreëerde rentelast om het Bosal-gat optimaal te benutten. Het belastingvoordeel werd verdeeld tussen [A] en [B] . Dat strijdt met doel en strekking van de Wet Vpb, met name art. 10a en art. 8 Wet Vpb juncto art. 3.8 Wet IB 2001. Ook al bestonden de obligatierendementen nog niet bij aankoop van de portefeuille, in deze omstandigheden kan volgens de Rechtbank niet worden gezegd dat tegenover de renteaftrek eigen winsten staan van de belanghebbende of van het concern waartoe zij behoort. De Rechtbank heeft daarom renteaftrek geweigerd.

2.28. Het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank vermeldt:8

2.29. Bobeldijk (NLF 2019/1737) becommentarieerde de uitspraak van de Rechtbank onder meer als volgt (ik laat voetnoten weg):

2.30. Van Horzen (NTFR 2019/1880) becommentarieerde de uitspraak van de Rechtbank onder meer als volgt (ik laat voetnoten weg):

Het Gerechtshof Amsterdam 9

2.31. Ook bij het Hof was in geschil of de rente op de LR loans bij de belanghebbende aftrekbaar is en of het dividend op haar prefs in [C] onder de deelnemingsvrijstelling valt.

2.32. Ook het Hof achtte de inspecteur niet geslaagd in het bewijs dat het economische belang bij de prefs of de LR loans niet de belanghebbende aanging, maar haar financier/aandeelhouder [A] en belanghebbendes bezit ervan daarom met zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten in afwijking van het civiele recht zou moeten worden genegeerd.

2.33. Daartegenover achtte ook het Hof de belanghebbende niet geslaagd in het bewijs van voldoende parallellie tussen interne en externe financiering om de aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb uit te schakelen. Daarvoor waren de verschillen in tijdstip van aangaan, looptijd, aflossingsschema en rente tussen de LR loans en [A] ’s externe financiering te groot. Bovendien achtte het Hof onvoldoende bekend geworden over de identiteit van de verstrekker van de externe leningen en over diens feitelijke vestigingsplaats.

2.34. Het Hof concludeerde op basis van de vastgestelde feiten dat (i) door [A] als kapitaal op de prefs gestorte, uit de [D] -groep afkomstige middelen door verkoop van prefs aan de belanghebbende en haar daarmee samenhangende LR loan -financiering zijn omgezet in vreemd vermogen dat de belanghebbende aan [A] schuldig is en (ii) belanghebbendes investeringen juridisch zodanig zijn gestructureerd dat [D] en [B] hun belangen in respectievelijk de [C] -portefeuille en de [X] -portefeuille gescheiden hielden. Met de Rechtbank achtte het Hof aannemelijk dat belastingvoordeel de doorslag gaf bij de door [D] en [B] gekozen structuur en joint venture . Doordat [A] een deel van haar 100%-belang in [C] aan de belanghebbende verkocht (maar indirect een (bijna) 100%-belang behield) en de belanghebbende daarvoor leenfinanciering verstrekte, is de daarmee samenhangende rentelast langs de belanghebbende omgeleid die bij haar een aftrekpost deed ontstaan. Dat daarvoor een zakelijke reden bestond, heeft de belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Terecht ook heeft de Rechtbank overwogen dat [B] de [X] -obligatieportefeuille ook rechtstreeks van derden had kunnen kopen en dat [A] , die alle aandelen [C] hield, ook zonder tussenschakeling van de belanghebbende een obligatieportefeuille via [C] had kunnen verwerven. Bovendien ontstond bij [C] een aftrekbare last door het hybride karakter van (de vergoeding op) de prefs.

2.35. Ook het Hof vond dat de door de belanghebbende gestelde niet-fiscale motieven (behoud van de league table status en een Credit Default Swap met [G] ) haar tussenschakeling en de wijze van financiering van haar prefs-aankoop niet kunnen verklaren. Hetzelfde geldt voor het door de belanghebbende gestelde (i) “verkrijgen van een hogere geloofwaardigheid voor de eigen executie- en plaatsingscapaciteit van [D] bij het arrangeren en plaatsen van een aanzienlijk aantal onafhankelijke uitgiftes voor verschillende Europese institutionele emittenten”, (ii) “genereren van aanzienlijke commissie-inkomsten voor [D] ”, (iii) “assisteren van [B] bij het aantrekken van maximaal € 75 miljoen netto financiering” en (iv) de verdeling van risico’s tussen [B] en [A] . Het Hof concludeerde dat de belanghebbende niet heeft voldaan aan de ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb op haar rustende last om zakelijke reden aannemelijk te maken voor haar tussenschakelen tussen [C] en [A] door verkoop aan haar van prefs in [C] en het daarmee samenhangend door haar verschuldigd worden van LR loans aan de verkoper van die prefs, [A] .

2.36. Wél geslaagd achtte Het Hof de belanghebbende in het (tegen)bewijs ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb van compenserende heffing bij [A] , gegeven dat [A] regulier aan de Luxemburgse vennootschapsbelasting was onderworpen. De door de Inspecteur gestelde circulariteit van rechten en verplichtingen tussen de belanghebbende, [A] en [C] heeft zich volgens het Hof in de geschiljaren feitelijk niet voorgedaan. Ex art. art. 10a(3)(b) wet Vpb kan de Inspecteur bewijzen dat ondanks een compenserende heffing zakelijke motieven voor de lening en de gefinancierde rechtshandeling ontbreken, maar volgens de belanghebbende heeft de Inspecteur beroep op die bewijsmogelijkheid ondubbelzinnig prijsgegeven bij de rechtbank. De desbetreffende uitlating (zie 2.27 hierboven) zegt volgens het Hof echter slechts dat de Inspecteur meende een beroep op die vanaf 2008 geldende regeling niet nodig te hebben voor het boekjaar 2008/2009; niet dat hij beroep op die regeling uitdrukkelijk en ondubbelzinnig prijsgaf. Het stond de Inspecteur daarom vrij in hoger beroep alsnog die bewijsmogelijkheid te gebruiken. De belanghebbende is gelegenheid geboden schriftelijk te reageren op het nadere standpunt van de Inspecteur dat hij zich ook voor de periode 1 januari -30 september 2008 op de tegen-tegenbewijsregeling beroept en daarmee is volgens het Hof gehandeld in overeenstemming met een goede procesorde, mede gezien art. 8:69 Awb (verplichte ambtshalve aanvulling van de rechtsgrond dat de tegenbewijsregeling ook bij gebroken boekjaren vanaf 1 januari 2008 geldt).

2.37. Bij zijn beoordeling of de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat aan de LR loans of de daarmee verband houdende verwerving van [C] -prefs overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen, heeft het Hof zich gebaseerd op zijn eerdere overwegingen over de dubbele zakelijkheidstoets (art. 10a(3)(a) Wet Vpb) weergegeven in de onderdelen 2.33 en 2.34 hierboven.

2.38. Met de Rechtbank achtte het Hof aannemelijk dat de belanghebbende op de [X] -portefeuille slechts een gering risico liep, gegeven de aard van de obligaties, de samenstelling van de portefeuille en de renteswap tussen de belanghebbende en [B] , en gegeven dat met die swap het rendement op de [X] -portefeuille werd afgestemd op de gecreëerde rentelast. Het Hof achtte ook aannemelijk dat aan [A] een met belanghebbendes resultaat en het Nederlandse Vpb-tarief corresponderende “vervangende (synthetische) belasting” (r.o. 5.12.9) ten goede kwam waarmee belanghebbendes Bosal gat-voordeel werd gedeeld met [A] . Met name daarin zag het Hof een overwegend fiscaal doel van de door [A] en [B] opgezette structuur waarvan de oprichting en tussenschakeling van de belanghebbende een onmisbaar onderdeel was. Die overwegend fiscale beweegreden kan dan ook mede aan de belanghebbende worden toegerekend, aldus het Hof. Uit de vastgestelde feiten en omstandigheden volgt dat de belanghebbende het oogmerk had om de rente op de tot financiering van de prefs aangegane LR loans af te zetten tegen het rendement op haar obligatieportefeuille, waardoor Nederlandse belastingheffing over dat rendement zou worden ontgaan (winstdrainage). Het Hof heeft daarom de rente op de LR loans op grond van art. 10a Wet Vpb niet aftrekbaar geacht voor zover zij zag op de periode 1 januari t/m 30 september 2008 en op het boekjaar 2008/2009.

2.39. Aftrek van de rente op de LR loans in de periode 1 oktober 2007 t/m 31 december 2007 wordt niet uitgesloten door art. 10a Wet Vpb omdat de tegen-tegenbewijsregeling toen nog niet bestond. Voor die periode heeft het Hof daarom het beroep van de Inspecteur op fraus legis beoordeeld, concluderende dat de met de LR loans gecreëerde rentelast bedoeld was om de wettelijk voorziene vennootschapsbelastingheffing over het obligatierendement te verijdelen. Anders dan de belanghebbende betoogde, was die bedoeling niet gericht op belastingverijdeling bij [B] , maar op belastingverijdeling bij de belanghebbende. De Luxemburgse aftrekbaarheid van het dividend op de prefs maakt de constructie weliswaar voor [A] / [D] nog aantrekkelijker, maar daarop is de conclusie dat aan het motiefvereiste is voldaan niet gebaseerd, aldus het Hof. Met de Rechtbank meent het Hof dat de belastingverlichting die uitgaat van benutting van het Bosal gat niet onbegrensd is. Uit HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse ) volgt dat compenserende heffing bij [A] over de rente op de LR loans het oordeel fraus legis niet uitsluit. Anders dan de belanghebbende stelt, doet strijd met doel en strekking van de wet zich niet alleen voor als de gecreëerde rentelast wordt afgezet tegen gekochte winsten, zoals in HR BNB 2017/162. Gezien HR BNB 2021/136 (zie 5.15-5.16 hieronder) acht het Hof renteaftrek ook in strijd met doel en strekking van de wet als kunstmatig gecreëerde rentelasten worden afgezet tegen anderszins gekunsteld tot stand gebrachte belaste voordelen. Volgens het Hof doet dat zich in belanghebbendes geval voor omdat haar fiscale winst naar willekeur herhaaldelijk kan worden verminderd, terwijl zonder de door [D] en [B] opgezette structuur vennootschapsbelasting verschuldigd zou zijn geweest over de rente op de in de structuur opgenomen [X] -obligatieportefeuille. Daarom is aftrek van de rente op de LR loans in de periode 1 oktober 2007 t/m 31 december 2007 volgens het Hof onverenigbaar met het verbod op fraus legis .

2.40. Het HvJ-arrest Lexel (zie onderdeel 8.12 van de in 6.5 hieronder geciteerde conclusie) acht het Hof niet relevant in casu. Art. 10a Wet Vpb geldt ongedifferentieerd voor binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen en is op zichzelf dus niet in strijd met EU-recht, met name niet met de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU). Art. 10a Wet Vpb heeft specifiek tot doel om het belastingvoordeel van aftrek in misbruikgevallen te ontzeggen, terwijl de in HvJ Lexel beoordeelde Zweedse regeling niet specifiek tot doel had om het belastingvoordeel van aftrek te ontzeggen in misbruikgevallen. Aan HvJ Lexel kan volgens het Hof geen ruimere strekking worden gegeven dan toepasbaarheid op de in de desbetreffende specifieke prejudiciële vraag bedoelde specifieke casus en regeling. Hoe dan ook heeft de belanghebbende het recht misbruikt, in welk geval volgens HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse ; zie 5.12-5.14 hieronder) en HR BNB 2021/137 (Hunkemöller ; zie 5.17-5.18 hieronder) geen beroep open staat op EU-recht, dat misbruik van recht immers verbiedt, aldus het Hof.

2.41. Het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 3 maart 2021 vermeldt:

(p.11)

2.42. Bobeldijk heeft de Hofuitspraak in NLF 2021/1962 onder meer als volgt becommentarieerd (ik laat voetnoten weg):

Het geding in cassatie

2.43. Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend en daarbij ook voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft gerepliceerd in het principale beroep en heeft zich verweerd in het voorwaardelijke incidentele beroep. De Staatssecretaris heeft gerepliceerd in het incidentele beroep en gedupliceerd in het principale beroep. De belanghebbende heeft op 10 mei 2022 gedupliceerd in het incidentele beroep

2.44. De belanghebbende stelt in het principale beroep vier cassatiemiddelen voor: (i) Het Hof is er ten onrechte aan voorbijgegaan dat de Inspecteur zijn beroep op tegen-tegenbewijs ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb ondubbelzinnig en zonder voorbehoud heeft prijsgegeven; (ii) het Hof is ten onrechte voorbij gegaan aan het beroep op het Besluit BNB 2006/90 dat inhoudt dat van de zakelijkheid van de schuldigerkenning en de rechtshandeling wordt uitgegaan als een compenserende heffing vast staat; (iii) het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de structuur in fraudem legis is opgezet, nu uit zijn vaststellingen volgt dat het oogmerk van belastingverijdeling niet bij de belanghebbende, maar bij [B] lag; (iv) aftrekweigering schendt de EU-vestigingsvrijheid, zoals blijkt uit het HvJ-arrrest in de zaak Lexel AB .

2.45. Mijns inziens wordt de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld (succes van het principale beroep) niet vervuld, maar volledigheidshalve behandel ik daarna ook het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris.

3. Principaal middel (i): heeft de Inspecteur beroep op tegen-tegenbewijs prijsgegeven?

3.1. Volgens de belanghebbende heeft de Inspecteur met de in 2.28 geciteerde verklaring uitdrukkelijk, onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig afstand gedaan van de mogelijkheid om, ook al wordt compenserend geheven bij [A] , te bewijzen dat voldoende zakelijke motieven voor de structuur ontbreken (art. 10a(3)(b) Wet Vpb). De belanghebbende formuleert drie klachten: (a) anders dan het Hof heeft beslist, brengt de context van de bevraging door de Rechtbank niet mee dat de geciteerde verklaring niet als prijsgeven moet worden beschouwd; (b) ook het vertrouwensbeginsel staat in de weg aan het toestaan van beroep op tegen-tegenbewijs omdat bij de toepassing daarvan niet alleen relevant is wat de inspecteur heeft verklaard, maar ook hoe de belastingplichtige die verklaring redelijkerwijs mocht begrijpen; (c) de wijze waarop het pas ter zitting door de Inspecteur ingenomen standpunt (dat hij zich ook op de tegen-tegenbewijsregeling beroept voor een deel van boekjaar 2007/2008) tot stand is gekomen, schendt de goede procesorde: de Inspecteur heeft dat standpunt pas ingenomen na daartoe expliciet en met aandrang door het Hof te zijn uitgenodigd. Dat ‘s Hofs verplichting tot aanvulling van rechtsgronden (art. 8:69(2) Awb) daartoe zou nopen, is een onjuiste rechtsopvatting: die verplichting strekt er niet toe dat de bestuursrechter een bestuursorgaan te hulp schiet, aldus de belanghebbende.

3.2. Bij verweer stelt de Staatssecretaris dat het geschil dat het Hof moest beoordelen de toepassing van art. 10a Wet Vpb in al zijn onderdelen betrof en dat het de Inspecteur dus vrij stond om binnen dat rechtskader nieuwe gronden aan te voeren in hoger beroep. Dit is alleen anders als (i) een eerder ingenomen stelling ondubbelzinnig is prijsgegeven of (ii) toelating van de nieuwe grond de goede procesorde schendt. Van intrekking van eerder ingenomen stellingen is geen sprake omdat de stellingen over de tegenbewijsregeling pas in hoger beroep zijn ingenomen, aldus de Staatssecretaris. Hij ziet evenmin schending van de goede procesorde. De nieuwe stelling van de Inspecteur in hoger beroep dat hij zich ook voor de periode 1 januari-1 oktober 2008 op tegen-tegenbewijs beroept, betreft de uitleg van art. 10a Wet Vpb en is dus juridisch van aard. Het Hof moet die stelling behandelen en bovendien heeft het Hof belanghebbende de gelegenheid gegeven om te reageren op de nadere stelling van de Inspecteur, waarvan zij ook gebruik heeft gemaakt.

3.3. De belanghebbende meent bij repliek dat het door de Staatssecretaris geopperde verschil tussen intrekken en prijsgeven van een standpunt hooguit semantisch is. Beide leiden tot beperking van het geschil, aldus belanghebbende. Het uiteindelijke beroep op de tegen-tegenbewijsregeling is geen juridische stelling die het hof ook van ambstwege zou moeten onderzoeken. Het gaat om de omvang van de rechtsstrijd.

Beoordeling

3.4. Op dit middel hoeft niet te worden ingegaan als belanghebbendes principale middel (iii) strandt, want als het beroep van de Inspecteur op fraus legis , dat hij voor beide boekjaren (subsidiair) heeft gedaan,10 slaagt voor de periode vóór 2008 (middel (iii)), dan slaagt het mijns inziens ook voor de periode ná 2007, nu het in beide perioden om dezelfde doorlopende Bosal -gat-exploitatie gaat. Aan fraus legis komt men echter pas toe als de wet en de gewone rechtsvindingsmethoden zijn uitgeput. Daarom heeft het Hof zich eerst verdiept in de vragen voor welke periode de tegen-tegenbewijsregeling geldt, of de Inspecteur zich er op kan beroepen en of dat beroep slaagt.

3.5. Ik meen dat principaal middel (iii) strandt, zodat de belanghebbende mijns inziens geen belang heeft bij middel (i). Ik ga er niettemin volledigheidshalve op in.

3.6. Het Hof heeft geoordeeld dat de tegen-tegenbewijsregeling ook in geval van een gebroken boekjaar geldt vanaf 1 januari 2008. Dat is een rechtsoordeel ter zake waarvan niet relevant is of de partijen er iets van vinden en zo ja, wat. Een rechtsoordeel hoeft ook niet gemotiveerd te worden. Voor zover onderdeel (c) van principaal middel (i) anders betoogt, faalt het.

3.7. Dan gaat het erom (i) of de Inspecteur uitdrukkelijk en zonder voorbehoud afstand heeft gedaan van de hem in art. 10a(3)(b) Wet Vpb geboden mogelijkheid om bewijs te leveren dat ondanks de compenserende heffing bij [A] geen overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen aan de financieringsstructuur, en zo neen, (ii) of de Inspecteur dan ook voor de periode vóór boekjaar 2008/2009 zulk bewijs mag leveren, gegeven dat beide partijen én de Rechtbank er in eerste aanleg kennelijk vanuit gingen dat de tegen-tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(b) Wet Vpb zich in casu pas vanaf boekjaar 2008/2009 zou kunnen doen gevoelen.

3.8. Vraag (ii) laat zich mijns inziens aanstonds beantwoorden: als de Inspecteur in eerste aanleg geen afstand heeft gedaan van zijn mogelijkheden ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb, dan kan hij in hoger beroep van die mogelijkheden ook gebruik maken voor de periode vóór boekjaar 2008/2009, tenzij dat gebruik of de wijze van gebruik de goede procesorde zou schenden. Van zo’n schending kan mijns inziens geen sprake zijn, nu de belanghebbende door het Hof in de gelegenheid is gesteld zich ook na de zitting alsnog schriftelijk uit te laten over het beroep op de regeling en over het tegen-tegenbewijs voor de periode vóór boekjaar 2008/2009.

3.9. Beslissend is dus of de Inspecteur uitdrukkelijk en zonder voorbehoud afstand heeft gedaan van de hem in art. 10a(3)(b) Wet Vpb geboden mogelijkheid om bewijs te leveren dat ondanks de compenserende heffing bij [A] geen overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen aan de financieringsstructuur

3.10. Het belastingprocesrecht kent geen argumenten- of grondenfuik. Uit HR BNB 2002/32011 volgt dat argumenten voor een standpunt die een partij in een eerdere fase expliciet onder ogen heeft gezien, maar toen niet heeft gebruikt, die argumenten in hoger beroep alsnog kan aanvoeren voor datzelfde standpunt, mits daarbij de procespositie van de anders partij niet wordt geschaad, met name de omvang van het geschil (in casu: de al dan niet aftrekbaarheid van de rente op de LR loans ) niet wordt gewijzigd:

“3.2. Voor het Hof heeft belanghebbende zich erop beroepen dat de Inspecteur tijdens de hoorzitting in het kader van de behandeling van het bezwaar heeft aangegeven voor de zuiverheid van de discussie ervan te zullen uitgaan dat sprake is van een vaste inrichting op de Antillen waaraan het pensioen kan worden toegerekend. Hieromtrent heeft het Hof geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de Inspecteur zich in zijn stellingname voor wat betreft het al dan niet toerekenen van de pensioenverplichting aan de vaste inrichting dusdanig heeft vastgelegd, dat hij daaraan ook in de procedure voor het Hof is gebonden. Het tegen dit oordeel gerichte, eerste middel kan niet tot cassatie leiden. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de Inspecteur met bedoelde stellingname het voorwerp van geschil niet heeft beperkt, nu hij op andere grond op het standpunt bleef staan dat de in geding zijnde correctie diende te worden aangebracht. Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat het de inspecteur in beginsel vrijstaat in de procedure voor het hof ter ondersteuning van de door hem opgelegde aanslag zoals die na de uitspraak op bezwaar luidt, een ander standpunt in te nemen mits hij daarbij de procespositie van de belanghebbende niet schaadt. Deze vrijheid strekt zich, voor de inspecteur niet minder dan voor de belastingplichtige, ook uit tot het - binnen de grenzen van de rechtsstrijd - aanvoeren van argumenten die in de bezwaarfase onder ogen zijn gezien en toen bewust uiteindelijk niet zijn gebezigd. Dit is niet anders indien dit voor de wederpartij kenbaar was.

3.11. HR BNB 2010/71 betrof over de omvang van het geschil na een prejudiciële beslissing van het HvJ op een vraag van de feitenrechter:12

“3.3.2. De middelen zijn gegrond voor zover zij betogen dat de omstandigheid dat door de feitenrechter een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie is gevraagd en verkregen op zichzelf niet leidt tot een uitsluiting of beperking van de mogelijkheid om in de desbetreffende instantie daarna nog nieuwe stellingen of grieven aan te voeren. In 's Hofs oordeel dat het geschil tussen partijen door hen uitdrukkelijk is beperkt tot de uitlegging van het begrip 'vervaardigen', ligt echter besloten het oordeel van het Hof dat belanghebbende andere in de procedure aangevoerde stellingen en/of grieven uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft ingetrokken alsmede dat belanghebbende uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft prijsgegeven het recht om nieuwe stellingen en grieven in het geding voor het Hof te betrekken. Om deze reden falen de middelen 2 en 3. De middelen 1 en 4 behoeven geen behandeling.

3.12. Uit HR BNB 2011/72 volgt dat een partij in opvolgende instanties andere standpunten dan in eerder instanties kan innemen, behalve als hij het desbetreffende standpunt ondubbelzinnig heeft prijsgegeven of aldus de goede procesorde schendt.13

3.13. In de zaak HR BNB 2013/241 oordeelde u dat een grief die een partij bij de rechtbank ondubbelzinnig prijsgeeft, daarna niet meer kan worden aangevoerd, tenzij de wederpartij de rechter uitdrukkelijk en ondubbelzinnig bericht daarmee in te stemmen:14

3.14. HR BNB 2020/127 overwoog u:15

3.15. In een zaak over de toepassing van de herinvesteringsreserve oordeelde Hof Arnhem-Leeuwarden als volgt over een door de uitspraak van de rechtbank uitgelokt beroep op fraus legis in hoger beroep door de inspecteur nadat en hoewel de Inspecteur in de bezwaarfase het vertrouwen had gewekt zich niet op fraus legis te zullen beroepen:17

3.16. De conclusie voor HR BNB 2012/418 betoogt het volgende over het heraanvoeren van beroepsgronden:

“6.8 Wat het heraanvoeren van eerder ingetrokken (rechtskundige) beroepsgronden betreft, is er mogelijk wel aanleiding voor een onderscheid tussen de partijen in hoger beroep. In eerste aanleg is steeds de fiscus verweerder, en diens uitdrukkelijke en ondubbelzinnige intrekking van een aanslaggrond of verweer voor de Rechtbank kan mijns inziens gelijkgesteld worden met een toezegging of een standpuntbepaling van de overheid jegens de belastingplichtige in de zin van uw rechtspraak over de werking, zelfs contra legem, van het vertrouwensbeginsel in het belastingrecht.19 Daaraan is de fiscus eenzijdig gebonden, mijns inziens ook indien hij dat vertrouwen ten processe wekt. De belastingplichtige daarentegen is niet gebonden aan een eenzijdige akkoordverklaring jegens de fiscus; daarvoor is vereist ofwel een geldige vaststellingsovereenkomst, ofwel een uitdrukkelijk afzien van rechtsmiddelen.20 Ik meen daarom dat de belastingplichtige ook slechts dan in hoger beroep van heraanvoering van een in eerste aanleg ingetrokken (mede rechtskundige) stelling afgehouden kan worden indien hij ten processe in eerste aanleg (waar hij steeds de hoedanigheid van eiser heeft, en veelal zonder verplichte procesvertegenwoordiging optreedt) uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afziet van het instellen van hoger beroep op het desbetreffende punt.

3.17. Meyes e.a. schrijven:21

3.18. Het proces-verbaal van de zitting is voor de volgende instantie de enige kenbron van wat ter zitting van de eerdere instantie is gezegd en voorgevallen.22 Het proces-verbaal van de Rechtbankzitting vermeldt als verklaring van de Inspecteur hetgeen in 2.28 hierboven is opgenomen. De Rechtbank heeft daarover overwogen (r.o. 4.55) dat de Inspecteur “ter zitting naar aanleiding van vragen van de rechtbank hierover, aangegeven [heeft] zich van zijn kant niet te beroepen op deze tegenbewijsregeling.” De Rechtbank heeft daarom belanghebbendes stellingen over de tegen-tegenbewijsregeling niet behandeld:

3.19. Het Hof heeft de verklaring van de Inspecteur niet uitgelegd als ondubbelzinnig en zonder voorbehoud afzien van de (tegen)bewijsmogelijkheden ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb, maar als slechts inhoudende dat hij “geen behoefte” had (zie r.o. 5.12.3 Hof) aan die mogelijkheden om het geschil - reeds op andere gronden - in zijn voordeel te doen beslechten, welke verwachting later correct bleek voor de periode tot 2008, toen de tegen-tegenbewijsregeling nog niet gold. ‘s Hofs verwijzing naar “de context van de bevraging door de rechtbank waarin de inspecteur in dat specifieke kader en met betrekking tot het tweede (in geschil zijnde) boekjaar werd verzocht een toelichting te verstrekken op zijn standpunt” houdt kennelijk in dat hij de verklaring van de Inspecteur heeft verstaan als inhoudende dat de Inspecteur meende zijn (tegen)bewijsmogelijkheden ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb niet nodig te hebben; niet als inhoudende dat hij categorisch afzag van elk gebruik daarvan in elke instantie, en te minder als beperking van het geschil over de (on)aftrekbaarheid van de litigieuze rente. Die uitleg strookt met de meteen op die uitlating volgende uitlating van de Inspecteur: “De belastingplichtige heeft zich in het kader van de tegenbewijsregeling op de zakelijkheid beroepen en dat weerspreek ik.” De Inspecteur lijkt daarmee immers te zeggen dat hij zichzelf al geslaagd acht in het bewijs van onzakelijkheid, ofwel in het kader van art. 10a(3)(b) Wet Vpb, ofwel in de andere rechtskaders waarin hij de renteaftrek bestrijdt. Het ligt ook niet voor de hand, gegeven de inhoud van het geschil, de aard van de constructie en hetgeen de belastingdienst daartegen allemaal uit de kast haalde, dat de Inspecteur een mogelijkheid om de rente-aftrek te weigeren, bij voorbaat zou willen prijsgeven.

3.2. ‘s Hofs uitleg van de context en de betekenis van de uitlatingen van de Inspecteur lijkt mij niet onbegrijpelijk. Gegeven dat de tweede volzin van de weergave van de uitlatingen van de Inspecteur de eerste volzin tegenspreekt, lijkt mij de vereiste ondubbelzinnigheid te ontbreken. Het gaat volgens het Hof kennelijk om een geval vergelijkbaar met dat van de zaak HR BNB 2002/320 geciteerd in 3.10 hierboven. Ik zie geen reden voor de cassatierechter om het op dit punt beter te weten dan de feitenrechter in hoger beroep.

3.21. In die uitleg van de gang van zaken ten processe is ook geen sprake van een uitlating die rechtens relevant vertrouwen van een uitdrukkelijke standpuntbepaling door de Inspecteur kan wekken. Ik herhaal dat het, gegeven de context van het geschil, de aard van de constructie en hetgeen de belastingdienst daartegen uit de kast haalde, weinig voor de hand ligt dat de Inspecteur mogelijkheden om de aftrek te weigeren zou hebben willen prijsgeven.

3.22. Ik meen daarom dat principaal middel (i) vergeefs wordt voorgesteld. Ik herhaal dat ook als het wél doel zou treffen, het mijns inziens evenmin tot cassatie zou leiden omdat ik meen dat ook middel (iii) faalt, waardoor de rente-aftrek alsnog strandt op fraus legis .

4. Principaal middel (ii): beroep op vertrouwen op het besluit BNB 2006/90

4.1. De belanghebbende betoogt dat doel en strekking van art. 10a Wet Vpb en de redelijkheids- en doelmatigheidsoverwegingen in het Besluit BNB 2006/90,23 mede gelet op toezeggingen van de Staatssecretaris, in de weg staan aan toepassing van art. 10a Wet Vpb, met name de tegen-tegenbewijsregeling van art. 10a(3)b Wet Vpb, op haar geval, waarin de renteaftrek in Nederland tegen 25,5% meer dan volledig werd gecompenseerd door de heffing bij [A] in Luxemburg naar 29,63% c.q. 28,59%. Het Hof is daar volgens haar ten onrechte aan voorbij gegaan. Dat onderin de structuur, bij het dividend op de [C] -prefs, een fiscale mismatch bestond, is volgens de belanghebbende niet relevant bij de beoordeling van de rente-aftrek in Nederland. Het andersluidende oordeel van het Hof berust op onjuiste uitleg van doel en strekking van art. 10a Wet Vpb, van de toezeggingen van de Staatssecretaris en van het Besluit BNB 2006/90.

4.2. De Staatssecretaris meent bij verweer dat het Hof in r.o. 5.7.10 en 5.13.5 wél is ingegaan op het beroep op Besluit BNB 2006/90. Het beroep op het vertrouwensbeginsel strandt volgens hem reeds omdat onderdeel 1.5 van het Besluit slechts ziet op de in art. 10a(1) Wet Vpb bedoelde rechtshandelingen, en belanghebbendes rechtshandeling valt onder art. 10a(2). Hij acht het te ver gaan om in gevallen waarop art. 10a(1) (oud) zag, renteaftrek te aanvaarden alleen omdat een ander land redelijk heeft. Hij acht onverenigbaar met doel en strekking én tekst van art. 10a Wet Vpb dat in zo’n geval het Besluit contra legem wordt uitgelegd als vertrouwen wekkende dat de rente aftrekbaar is. Dat de fiscale mismatch bij het prefs-dividend ‘s Hofs voornaamste grond zou zijn geweest om geen zakelijkheid aan te nemen, berust volgens hem op verkeerde lezing van ’s Hofs r.o. 5.9.9.3. Het is in ’s Hofs oordeel niet het hybride karakter van de prefs dat de structuur onzakelijk maakt, maar de zinloze tussenschakeling van de belanghebbende tussen [A] en [C] en het in samenhang daarmee aangaan van LR loans door de belanghebbende. Dat staat volgens de Staatssecretaris ook in de weg aan beroep op gewekt vertrouwen. De tegen-tegenbewijsregeling is niet in art. 10a(3)(b) Wet Vpb opgenomen alleen om tariefarbitrage te voorkomen. De inspecteur moet aannemelijk maken dat aan de schuld of de daarmee samenhangende rechtshandeling niet overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Daarvan uitgaande heeft het Hof volgens de Staatssecretaris terecht geoordeeld dat de Inspecteur aan zijn bewijslast heeft voldaan.

4.3. Bij repliek betoogt de belanghebbende dat als de safe harbour in Besluit BNB 2006/90 zelfs al gold voor de meest gekunstelde gevallen in art. 10a(1) (oud) Wet Vpb (schuldigerkenning), hij te meer moet gelden voor de minder gekunstelde gevallen in art. 10a(2) (oud) Wet Vpb (de besmette rechtshandelingen) waaronder belanghebbendes geval. Bovendien zijn 10a(1) en (2) Wet Vpb met de wetswijziging per 2007 samengevoegd in lid 1 en valt dus ook belanghebbendes geval onder lid 1.

4.4. Bij dupliek reageert de Staatssecretaris op belanghebbendes stelling dat art. 10a(3)(b) Wet Vpb is ingevoerd om tariefarbitrage tegen te gaan en dat de tegen-tegenbewijsregeling dus niet voor het geval van belanghebbende is bedoeld. Die stelling miskent volgens hem dat de tegen-tegenbewijsregeling bedoeld is om constructies te bestrijden die primair op belastingbesparing zijn gericht. In casu gaat het geenszins om alleen een mismatch zoals in Triple dip (zie 5.15-5.16 hieronder), aldus de Staatssecretaris.

4.5. Het Besluit BNB 2006/9024 heeft van 2006 t/m 4 april 2013 gegolden. Onderdeel 1.5 luidde:

4.6. Vanaf 1996 tot 1 januari 2007 kende art. 10a (oud) Wet Vpb renteaftrekuitsluitingen in twee soorten gevallen: in lid 1 schuldigerkenningen (kasrondjes) en in lid 2 gelieerde geldleningen in verband met besmette rechtshandelingen. De tegenbewijsmogelijkheden in art. 10a(3) (oud) Wet Vpb (dubbele zakelijkheid of compenserende heffing) zagen alleen op lid 2. Het ontbreken van die twee tegenbewijsmogelijkheden in lid 1-gevallen verklaart mijns inziens waarom er voor lid 1-gevallen behoefte bestond aan een redelijkheids- en doelmatigheidsuitzondering zoals opgenomen in het citaat hierboven voor gevallen waarin compenserend werd geheven.

4.7. De tekst van de eerste drie leden van art. 10a (oud) Wet Vpb luidde in 2006 als volgt:

4.8. Per 1 januari 2007 zijn met de Wet werken aan winst de eerste twee leden van art. 10a Wet Vpb samengevoegd en is de term “naar Nederlandse maatstaven redelijk” geconcretiseerd:

4.9. Op 1 januari 2008 heeft de Inspecteur alsnog de mogelijkheid gekregen om te bewijzen dat ondanks een compenserende heffing van ten minste 10% toch niet-fiscale motieven ontbreken of slechts bijkomstig zijn. Art. 10a(3) Wet Vpb luidde per die datum:

4.10. De Nota van wijziging25 bij die laatste wetswijziging zegt over de tegen-tegenbewijsregeling:

4.11. Blijkens het verslag van een wetgevingsoverleg heeft de wetgever weloverwogen afgezien van een safe harbour voor compenserende-heffinggevallen:26

4.12. Deze standpunten zijn herhaald bij de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer:27

4.13. De brief die de Staatssecretaris noemt in het citaat in 4.10 hierboven is opgenomen in De Vakstudie . 28 Hij omvat onder meer de volgende passage:

“Uit de eerste aanbeveling van de NOB blijkt dat deze zich kan vinden in de verdeling van de bewijslast. Onder een bepaald effectief belastingtarief over de rentebate ligt die bij de belastingplichtige en daarboven bij de inspecteur. De verandering die de NOB voorstaat, heeft alleen betrekking op de invulling van de bewijslast. Aanbevolen wordt de 'zakelijkheidstoets' te vervangen door een 'volstrekt kunstmatige constructies toets' onder verwijzing naar een uitspraak van het Europese Hof van Justitie. Het volgen van deze suggestie zou de effectiviteit van de regeling tegen gekunstelde renteaftrek ernstig ondermijnen. Vervanging van de zakelijkheidstoets door een 'volstrekt kunstmatige constructies toets' brengt namelijk het risico mee dat kunstmatige opzetjes die primair zijn gericht op belastingbesparing gered zouden worden door daar een zakelijk nevendoel aan te verbinden. Bij een compenserende heffing van minder dan 10% over de rentebate zou dit een aanmerkelijke versoepeling betekenen van de huidige regeling; bij een compenserende heffing van 10% of meer zou het ernstig afbreuk doen aan het nut van de in de nota van wijziging voorgestelde aanpassing.

In de tweede aanbeveling wordt voorgesteld om een extra safe harbour te introduceren in de vorm van een tweede niveau van compenserende heffing, waarboven de inspecteur geen mogelijkheid heeft van tegenbewijs. Het is de vraag of een extra safe harbour in artikel 10a VPB van bijvoorbeeld 90% van het Nederlandse Vpb-tarief wel zinvol is, ondanks het feit dat de rechtszekerheid daar in principe mee is gediend. Een zo klein tariefsverschil is op zichzelf beschouwd voor de inspecteur geen aanleiding de zakelijkheid van de transactie te onderzoeken. Maar als het gaat om evident onzakelijke constructies waarbij bijvoorbeeld gebruik wordt gemaakt van een buitenlandse brievenbusmaatschappij, is er geen goede reden artikel 10a VPB buiten toepassing te laten. Ook het besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, waarin onder punt 1.5 een 90% safe harbour was opgenomen voor artikel 10a VPB, zoals het luidde voor Werken aan winst, liet de inspecteur ruimte 10a VPB toe te passen bij evident onzakelijke constructies.

4.14. De Staatssecretaris heeft ook in de Eerste Kamer toegelicht waarom geen safe harbour werd opgenomen en waarom de aanscherping meteen op 1 januari 2008 moest ingaan, ook in gevallen met gebroken boekjaren. Hij heeft daar ook verklaard dat het niet alleen om bestrijding van brievenbusconstructies ging, maar om elke ‘evident onzakelijke constructie’, en heeft herhaald dat ook al is de gefinancierde rechtshandeling zakelijk, de schuld nog steeds onzakelijk kan zijn, in welk geval renteaftrek uitgesloten zou moeten worden:29

Renteaftrekbeperking

De leden van de fractie van het CDA vragen of ik mijn bezwaar tegen een extra safe harbour bij een nagenoeg overeenkomende buitenlandse heffing nader kan adstrueren.

Mijn bezwaar tegen een absolute safe harbour van 90% is dat evident onzakelijke constructies bij voorbaat worden gesauveerd. Daarbij kan het gaan om louter papieren opzetjes waarbij bijvoorbeeld gebruik wordt gemaakt van een buitenlandse brievenbusmaatschappij. Dat is echter maar een voorbeeld. Er kan ook gebruik worden gemaakt van vennootschappen waarbij de fiscale vestigingsplaats geen voorwerp van discussie kan zijn. Ook in dat geval kan sprake zijn van een evident onzakelijke constructie. Een nagenoeg overeenkomende buitenlandse heffing heeft wel betekenis in die zin dat er dan in principe geen aanleiding is de zakelijkheid van de transactie nader te onderzoeken. Als over die onzakelijkheid geen twijfel kan bestaan, zie ik echter geen reden om artikel 10a van de Wet VPB 1969 buiten toepassing te laten.

De leden van de fractie van het CDA vragen hoe wordt aangekeken tegen een voorstel om belastingplichtigen die compenserende heffing aannemelijk kunnen maken, renteaftrek toe te staan tegen het percentage waarvoor de renteopbrengsten bij de concerncrediteur effectief in aanmerking worden genomen.

Voorop staat dat als deze belastingplichtigen zakelijk handelen de rente gewoon aftrekbaar is tegen 25,5%. Als de inspecteur aannemelijk maakt dat zakelijke beweegredenen geen rol van betekenis hebben gespeeld, dan is er geen reden om de renteaftrek in stand te laten. Het is juist de bedoeling van artikel 10a van de Wet VPB 1969 om in deze situaties aftrek uit te sluiten. Tijdens de parlementaire behandeling in de Tweede Kamer heb ik toegezegd dat artikel 10a van de Wet VPB 1969 niet zal worden toegepast als duidelijk is dat de belastingbesparing van ondergeschikt belang is. Dat betekent dat ingeval sprake is van een klein tariefverschil, dit tariefverschil op zichzelf beschouwd voor de inspecteur geen aanleiding is om de zakelijkheid van de transactie te onderzoeken. Voor evident onzakelijke gevallen is er geen goede reden (ook niet gelet op de Europese en bilaterale verdragen) om artikel 10a van de Wet VPB 1969 buiten toepassing te laten.

Ook vragen de leden van de fractie van het CDA wat ik vind van het voorstel om de extra zakelijkheidstoets bij een compenserende heffing van 10% of meer achterwege te laten bij externe acquisities. Dit tegen de achtergrond dat artikel 10d van de Wet VPB 1969 al waakt tegen ongebreidelde aftrek van concernrente.

Dit voorstel spreekt mij niet aan. Hiermee wordt immers afbreuk gedaan aan het uitgangspunt dat niet alleen de rechtshandeling maar ook de financiering primair op zakelijke overwegingen moet berusten. Ik zie geen goede reden een uitzondering te maken als het gaat om externe acquisities. Ook daarbij kan sprake zijn van onzakelijke schuldcreatie waarmee belastingdruk wordt verschoven naar lager belastende landen. De thincapregeling van artikel 10d van de Wet VPB 1969 grijpt niet aan bij onzakelijke schuldcreatie, maar meer bij de gedachte dat er bij het Nederlandse deel van een concern niet onevenredig veel groepsrente in aftrek moet kunnen worden gebracht en biedt daar dus niet altijd een adequate remedie tegen.

De leden van de fractie van het CDA vragen verder in te gaan op het voorstel om de voorgestelde wijzigingen van artikel 10a van de Wet VPB 1969 voor het eerst toepassing te laten vinden met betrekking tot boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2008.

De reden om artikel 10a van de Wet VPB 1969 aan te passen zijn de zeer serieuze signalen uit de praktijk dat er belangstelling bestaat om vanwege fiscale redenen structuren op te tuigen om een tariefverschil van maximaal 15,5% te incasseren. Met het voorstel wordt beoogd zo snel mogelijk duidelijkheid te verschaffen om zo een mogelijk aanzienlijke budgettaire derving te voorkomen als gevolg van de implementatie van dergelijke ongewenste structuren. Juist vanwege de budgettaire risico’s lijkt het niet verstandig om de huidige ongewenste situatie mede gelet op te verwachten aankondigingseffecten nog maximaal een jaar te bestendigen.

4.15. HR BNB 2014/7930 betrof Australische redeemable profit shares (RPSs) waarop de vergoeding in Australié aftrekbaar was en in Nederland onder de deelnemingsvrijstelling viel, hetgeen de fiscus in strijd achtte met doel en strekking van de belastingwet. U overwoog:

4.16. In de zaak HR BNB 2020/12031 overwoog u over de vereisten voor toepassing contra legem van het vertrouwensbeginsel:

4.17. Marres (2020)33 schrijft over de compenserende-heffingtoets en de tegen-tegenbewijsregeling (ik laat voetnoten weg):

Beoordeling

4.18. Het Hof heeft expliciet vastgesteld (r.o. 5.7.10) dat de belanghebbende zich in het kader van de tegen-tegenbewijsregeling heeft beroepen op het boven (4.4) geciteerde onderdeel 1.5 van Besluit BNB 2006/90. Hij heeft vervolgens geoordeeld (r.o. 5.12.10) dat het beroep van de Inspecteur op de tegen-tegenbewijsregeling slaagt omdat hij met name met de in r.o. 5.1.29 opgesomde feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt dat de structuur niet overwegend op zakelijke motieven berustte. Dat impliceert het oordeel dat de geciteerde passage uit het Besluit BNB 2006/90 niet in de weg staat aan toelating van tegen-tegenbewijs in een geval waarin een compenserende heffing bestaat. Dat is een rechtsoordeel over de uitleg van die beleidsregel (die ‘recht’ is in de zin van art. 79 Wet RO, zodat u over de eenvormige uitleg ervan gaat). Rechtsoordelen hoeven niet gemotiveerd te worden. Voor zover middel (ii) klaagt over motiveringsgebreken, lijkt het mij daarom ongegrond.

4.19. Dan resteert de vraag of ’s Hofs uitleg van de beleidsregel rechtskundig correct is. Naar zijn tekst en context ten tijde van zijn publicatie (2005) gold en geldt de beleidsregel niet voor gevallen zoals dat van de belanghebbende omdat hij alleen zag op het toenmalige lid 1 van art. 10a Wet Vpb (schuldig gebleven dividenden, kapitaalteruggaven, etc.), dus niet op belanghebbendes soort geval. De tekst van de beleidsregel verwijst expliciet naar “de onder de artikel 10a, eerste lid, vallende rechtshandelingen,” en ook het herhaalde gebruik van de term “schuldigerkenning” (gelieerde geldleningen in verband met de besmette rechtshandelingen in lid 2 worden niet genoemd), volgt dat de beleidsregelgever het oog had op de gevallen die onder het toenmalige lid 1 van art. 10a Wet Vpb vielen. De tekst biedt geen steun aan de uitleg dat hij het oog ook had op de gevallen van het toenmalige lid 2.

4.20. Zoals in 4.5 hierboven al bleek, ligt het ook niet voor de hand dat hij daarop het oog zou hebben gehad: tot 1 januari 2007 zagen de tegenbewijsmogelijkheden voor de belastingplichtige in art. 10a(3) (oud) Wet Vpb (dubbele zakelijkheid of compenserende heffing) alleen op de gevallen genoemd in het toenmalige lid 2. Het ontbreken van die twee tegenbewijsmogelijkheden in lid 1-gevallen verklaart mijns inziens waarom er voor lid 1-gevallen behoefte bestond aan een redelijkheids- en doelmatigheidsuitzondering zoals opgenomen in het citaat hierboven voor gevallen waarin compenserend werd geheven.

4.21. Ook het slot van het geciteerde onderdeel 1.5 van het Besluit wijst erop dat dat onderdeel alleen ziet op de toenmalige lid1-gevallen: de Staatssecretaris stelt vast dat de tegenbewijsregeling in het eerste lid belangrijk afwijkt van de tegenbewijsregeling in lid 3 voor de gevallen genoemd in lid 2.

4.22. Ook de door haar ingeroepen teleologische benadering van art. 10a Wet Vpb en het Besluit BNB 2006/90 kan de belanghebbende mijns inziens niet baten. In de parlementaire geschiedenis van de tegen-tegenbewijsregeling is, zo bleek hierboven, talloze malen herhaald dat een compenserende heffing over de verschuldigde rente bij de ontvanger geen safe harbour is, ook niet als die heffing nagenoeg gelijk is aan de Nederlandse, met name niet als het kennelijk gaat om evident onzakelijke constructies. Zie bijvoorbeeld het citaat in 4.11 hierboven: “Bij voorbaat kunt u in principe niet uitgaan van een safe harbour op basis van uitsluitend het percentage aan belasting dat aan de andere kant wordt betaald door de renteontvanger.” Dat de belanghebbende geen onderdeel is van tariefarbitrage met brievenbussen, zoals zij betoogt, is dus niet relevant. De wetgever wilde de Inspecteur de ruimte laten om “evident onzakelijke constructies” te frustreren. De in de parlementaire geschiedenis diverse keren genoemde tariefarbitrage met een brievenbusfirma “maar een voorbeeld” (zie 4.14 hierboven).

4.23. Daarmee strandt mijns inziens ook belanghebbendes (herhaalde) beroep op het vertrouwensbeginsel. Het besluit gaat niet over haar geval en de Inspecteur heeft haar niet toegezegd dat hij in haar geval in geen geval tegenbewijs zou willen leveren (zie ook 3.21 hierboven). Het Besluit wekt ook niet objectief die schijn.

5. Middel (iii): fraus legis

5.1. De belanghebbende bestrijdt zowel dat aan het objectieve criterium van fraus legis (strijd met doel en strekking van de wet) zou zijn voldaan als dat aan het subjectieve criterium (oogmerk van belastingverijdeling) bij haar zou zijn voldaan. Renteaftrek strijdt haars inziens niet met doel en strekking van het stelsel van de Wet op de vennootschapsbelasting zoals dat na het Bosal -arrest van het Hof van Justitie van de EU moet worden opgevat omdat zij geen gekochte winsten op gekunstelde wijze heeft samengebracht met gekunstelde rentelasten. Het Hof is ten onrechte afgeweken van HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse ; zie 5.12-5.14 hieronder) en HR BNB 2021/136 (Triple dip ; zie 5.16-5.17 hieronder). Uit Crédit Suisse volgt expliciet dat zich geen fraus legis voordoet als het gebruik van het Bosal gat leidt tot vermindering van belasting over andere dan gekochte winsten. Belanghebbendes obligatiewinsten niet zijn gekocht van derden. Ook winstdrainage zoals bedoeld in uw Triple dip -arrest doet zich volgens de belanghebbende niet voor omdat vaststaat dat in Luxemburg (meer dan) compenserend is geheven over de rente. Haar obligatiewinsten zijn niet “anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen” zoals bedoeld in dat arrest. ‘s Hofs overweging dat de [X] -portefeuille gekunsteld zou zijn omdat die ook rechtstreeks door [B] gekocht en gehouden had kunnen worden, miskent volgens de belanghebbende dat het belastingplichtigen vrij staat om hun economische belangen en financiële middelen onder te brengen in een Nederlandse vennootschap om redenen gelegen in de fiscale sfeer. Zij heeft zelf de inkomsten uit de obligatieportefeuille genoten. Die inkomsten zijn niet door kunstgrepen of gekunstelde handelingen aan haar toegerekend. Het fiscale voordeel voor [B] vindt zijn oorzaak in het hybride karakter van belanghebbendes [C] -prefs. Die mismatch -voordelen zijn geen fraus legis omdat zij geen strijd met doel en strekking van de Nederlandse wet opleveren, maar voortvloeien uit dispariteiten.

5.2. Wat het subjectieve criterium van fraus legis betreft, acht zij onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat een eventueel oogmerk van belastingverijdeling niet gericht zou zijn geweest op de heffing bij [B] , maar op de heffing bij de belanghebbende. Als er al zo’n oogmerk was, dan kan het alleen bij [B] hebben gelegen en niet bij de belanghebbende, die immers slechts een commerciële winst beoogde en realiseerde. Zonder de door de fiscus gewraakte transacties zou zij überhaupt geen winst hebben gemaakt en geen belasting verschuldigd zijn geweest.

5.3. Bij verweer bestrijdt de Staatssecretaris dat uw arrest Crédit Suisse (HR BNB 2017/162) fraus legis zou beperken tot renteaftrek in mindering op 'gekochte winst'. Renteaftrek is evenzeer onverenigbaar met doel en strekking van de Wet Vpb als kunstmatig gecreëerde rentelasten worden afgezet tegen ‘anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen’, zoals bedoeld in uw Triple dip -arrest HR BNB 2021/136. De belanghebbende miskent dat voor de constatering van gekunsteldheid alleen relevant is of de constructie desgewenst naar believen kan worden herhaald. Het Hof heeft terecht niet bewezen geacht dat marktomstandigheden en reguliere en zakelijke limieten in betekende mate in de weg zouden staan aan herhaling van de litigieuze renteaftrek-constructie. Uit Triple dip volgt dat de financieringsvrijheid van de belastingplichtige wordt ingeperkt door fraus legis en in misbruikgevallen dus niet tot rentaftrek leidt.

5.4. Wat het subjectieve criterium betreft, betoogt de Staatssecretaris dat feitelijke grondslag ontbreekt voor belanghebbendes stellingen dat (i) het Hof geen verijdelingsoogmerk bij [B] zou hebben gelegd, maar alleen bij de belanghebbende en (ii) de belanghebbende slechts commerciële winst beoogde te behalen en heeft behaald. Dit zijn geen vastgestelde feiten, maar slechts niet-onderbouwde feitelijke stellingen die dus niet tot cassatie kunnen leiden. Om dezelfde reden mocht het Hof voorbijgaan aan stellingen over een hypothetische situatie waarin [B] de [X] -portefeuille daadwerkelijk rechtstreeks zou hebben gehouden. Op basis van de wél vastgestelde feiten en omstandigheden kon het Hof volgens de Staatssecretaris oordelen dat de belanghebbende het oogmerk had om met het afzetten van rente tegen het obligatierendement de Nederlandse heffing over dat rendement te ontgaan.

5.5. Bij repliek erkent de belanghebbende dat renteaftrek in het Bosal gat niet onbegrensd is en niet mogelijk is tegenover “gekochte winsten” (Crédit Suisse ; HR BNB 2017/162) en “anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen” (Triple dip ; HR BNB 2021/137). Vast staat echter dat haar winsten niet “gekocht” zijn en, anders dan de Staatssecretaris en het Hof, ziet zij evenmin gekunsteldheid in haar obligatierendement. Onjuist is ’s Hofs oordeel dat de structuur naar willekeur of nagenoeg onbegrensd haar fiscale winst zou kunnen verminderen, want de transacties hebben haar vermogens- en risicopositie wel degelijk veranderd. Haar geval is in elk geval niet gekunstelder dan het deel van de Crédit Suisse casus dat over dier eigen winsten ging en waarin renteaftrek wél werd toegestaan. Zou ’s Hofs fraus legis -oordeel stand houden, dan meent de belanghebbende dat ook de voordelen uit de constructie (het rendement op de [X] -portefeuille) uit haar fiscale winst moeten worden geëlimineerd.

Precedenten

5.6. In de zaak HR BNB 2001/196 (market maker )34 besliste u dat de bereidheid om als financiële dienstverlener mee te werken aan belastingverijdeling door een ander geen grond is om antifiscale motieven aan te nemen bij die dienstverlener:

5.7. In de zaak C-168/01, Bosal, 35verklaarde het HvJ mijns inziens ten onrechte voor recht dat de vestigingsvrijheid zich zou verzetten tegen uitsluiting van aftrek van rente op lening-financiering van deelnemingen wier winsten niet onderworpen kunnen worden in de beoogde aftrekjurisdictie.

5.8. HR BNB 2015/165 (Mauritius )36 betrof een onzakelijke omleiding van de financiering van een zakelijke acquisitie. U overwoog onder meer als volgt over de vraag om wiens beweegredenen het gaat en over de verhouding tussen de financieringsvrijheid van de belastingplichtige en de misbruikgrenzen:

5.9. HR BNB 2016/19737 (Italiaanse Telecom) betrof een zakelijke beurs-exit uitgevoerd door een Italiaanse bid company die via de Nederlandse belanghebbende gelieerd werd gefinancierd vanuit het Zweedse concern. U overwoog onder meer dat een belastingplichtige mag kiezen om “zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing”:

5.10. In hetzelfde Italiaanse Telecom -arrest overwoog u verder als volgt over de vraag bij wie de compenserende-heffingstoets in art. 10a(3)(b) Wet Vpb moet worden uitgevoerd:

5.11. In hetzelfde Italiaanse Telecom -arrest oordeelde u tenslotte ook dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf beschouwd (los van het gecombineerde effect met een fiscale eenheid) de EU-rechtelijke vrijheid van vestiging niet beperkt:

5.12. Uw Crédit-Suisse -arresten HR BNB 2017/16238, 163 en 164 expliciteerden dat exploitatie van het ten onrechte door het HvJ EU veroorzaakte Bosal gat begrensd wordt door het verbod op misbruik van recht, i.e. dat het ophoudt waar fraus legis begint. De zaak betrof een bestaande leningenstructuur vanuit een Britse vaste inrichting aan een Britse groepsvennootschap die werd omgeleid langs een Nederlandse fiscale eenheid (de belanghebbende) om afgezet te worden tegen heffing over te realiseren vermogenswinsten op van derden aangekochte “winstvennootschappen” met fiscale latenties, dus “vanwege een doorslaggevend fiscaal motief”. Voor zover de rente in Nederland werd afgezet tegen “door het concern ‘gekochte’ winsten” stond fraus legis daaraan in de weg, ongeacht een compenserende heffing bij de Britse gelieerde crediteur. Maar voor zover de rentekosten de “gekochte winsten” overtroffen, dus voor zover het om een eigen marge voor financiële dienstverlening door de aangekochte belanghebbenden ging, kon volgens u niet worden gezegd dat het Bosal gat werd misbruikt om vennootschapsbelasting te frustreren:

5.13. In diezelfde Crédit Suisse -arresten achtte u beperking van de EU-verdragsvrijheden gerechtvaardigd als die noodzakelijk is om misbruik van recht te voorkomen:

5.14. De “gekochte winst” in de Crédit Suisse -zaken lag opgeslagen in 87 door het concern aangekochte “winstvennootschappen” die hun winst hadden opgebouwd voordat ze werden aangekocht om in de constructie te worden opgenomen. In de zaak HR BNB 2017/16439 daarentegen werden de rentekosten afgezet tegen het rendement op een overgedragenobligatieportefeuille. Voor fiscale doeleinden werd de overdracht van die portefeuille door het Hof zonder betekenis geacht, onder meer omdat het economische belang bij de portefeuille niet was overgegaan. Deze fiscale kwalificatie van het samenstel van transacties bracht volgens het Hof mee dat het bij de belanghebbende in het litigieuze jaar in aanmerking te nemen voordeel cijfermatig was gelijk te stellen aan het verschil tussen de gerapporteerde obligatiebaten en de gerapporteerde rente. U onderschreef de fiscale kwalificatie van de feiten en overwoog dat het resultaat dat bij de belanghebbende resteerde na die kwalificatie slechts kon worden “verklaard als vergoeding voor diensten die door belanghebbende (en de met haar gevoegde dochtermaatschappijen)” aan de economische eigenaren van de obligatieportefeuille waren verricht. Van fraus legis was in zovere geen sprake, zodat volgens u de rente aftrekbaar was voor zover zij in mindering kwam op de door belanghebbende ontvangen vergoeding voor diensten:

Hoewel het aanvankelijke plan van de belanghebbende in HR BNB 2017/164 overeenkomsten vertoont met de litigieuze constructie (gekunsteld gealloceerde rentelasten afzetten tegen rendementen op een obligatieportefeuille) is de zaak door de fiscale kwalificatie (waardoor de beoogde fiscale allocatie van het obligatierendement niet doorging) wezenlijk anders dan die van de belanghebbende. Dat u in HR BNB 2017/164 geen reden zag voor toepassing van fraus legis wil dus niet zeggen dat daarvoor in de onderhavige zaak ook geen reden is.

5.15. In HR BNB 2021/13640 (Aon of Triple dip ) heeft u het in Italiaanse Telecom (zie 5.9-5.11 hierboven) gegeven beoordelingskader voor het onderzoek naar de motieven voor de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling herhaald. De zaak betrof opnieuw de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a ) Wet Vpb, maar ik zie niet waarom het anders zou zijn bij de tegenbewijsregeling in art. 10a (3)(b ) Wet Vpb:

5.16. In dit Triple dip -arrest ging u ook weer in op de verhouding tussen het Bosal gat en fraus legis . Gebruik van het Bosal gat is niet alleen fraus legis als gekunsteld rentelasten worden afgezet tegen gekochte winsten, maar ook als zij worden afgezet tegen “anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen:”

5.17. Het Bosal gat heeft twee ingangen omdat het ontstaat uit “een asymmetrische behandeling van enerzijds baten en anderzijds de met die baten samenhangende lasten” (zie r.o. 3.2.3.4 van Crédit Suisse in 5.12 hierboven en r.o. 3.8.1 van het Triple dip -arrest). Crédit Suisse en Triple dip gingen over gekunsteld georganiseerde baten (“gekochte winsten” en “anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen”). In HR BNB 2021/137 (Hunkemöller )41 ging het om gekunsteld georganiseerde lasten (omzetting van eigen vermogen van het concern in vreemd vermogen jegens de Nederlandse belanghebbende waarop rente betaald werd aan een synthetische tax haven ). Ook Hunkemöller bevestigt dat de financieringsvrijheid van de belastingplichtige ophoudt waar diens misbruik van recht (fraus legis ) begint: als aan de criteria van fraus legis wordt voldaan, wordt die vrijheid beperkt ter voorkoming van niet-aanvaardbare gevolgen (winstdrainage) van die misbruikte vrijheid:

“4.2.3 Het onderhavige geval kenmerkt zich daardoor dat in investeringsfondsen, de FCPR’s, door beleggers/investeerders middelen zijn bijeengebracht die bij die fondsen voor investeringen in zogenoemde targets als eigen vermogen beschikbaar zijn, bij welke investeringen die fondsen worden geleid door een centrale beheerder, [K] . Bij de verwerving van de [X-groep] in het belang van de FCPR’s trad aanvankelijk [F] op. Nadat belanghebbende, [B] en [C] waren opgericht. heeft [F] het recht op levering van de aandelen in de [X] -groep overgedragen aan [C] . [C] heeft die aandelen ook daadwerkelijk verkregen. Vervolgens is de [X] -groep opgenomen in de fiscale eenheid waarvan belanghebbende, [B] en [C] reeds deel uitmaakten.

4.2.4. Aangezien inmiddels het in de FCPR’s voor investering in de [X] -groep beschikbare vermogen voor een deel in de vorm van de convertible instruments als vreemd vermogen aan belanghebbende ter beschikking was gesteld, werd daardoor als gevolg van het aangaan van de fiscale eenheid de toestand bereikt dat de over dat vreemde vermogen verschuldigde rente werd afgezet tegen de winst van de [X] -groep.

4.2.5. Doordat de FCPR’s in Frankrijk als transparante entiteiten werden aangemerkt, werd de door belanghebbende op de convertible instruments betaalde rente niet in een zogenoemde compenserende belastingheffing betrokken bij degene aan wie deze rente was verschuldigd. Het desbetreffende oordeel van het Hof wordt in cassatie niet bestreden.

4.2.6. Het middelonderdeel bestrijdt niet de vaststelling van het Hof dat de aanwending van het voor de acquisitie van de [X] -groep beschikbare vermogen voor het verstrekken van leenvermogen aan belanghebbende, geen wezenlijke wijziging heeft gebracht in de vermogenspositie van de FCPR’s. Het Hof heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat, behoudens het fiscale gevolg, geen economisch relevant verschil bestaat tussen enerzijds het middellijk of onmiddellijk verwerven van het belang in de [X-groep] door middel van het aanwenden van enkel eigen vermogen en anderzijds het verwerven van dat belang door middel van het transformeren van dat eigen vermogen in vreemd vermogen. Het betoog van het vierde middelonderdeel richt zich uitsluitend op het door de FCPR’s verwerven van het belang in de [X] -groep als zodanig.

4.2.7. Het Hof heeft kunnen oordelen dat in de gegeven omstandigheden aan het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis is voldaan, ook al hebben aan de verwerving van de [X-groep] door de FCPR’s als zodanig zakelijke redenen ten grondslag gelegen. Het Hof heeft daartoe namelijk geoordeeld dat op een – in doorslaggevende zin – fiscaal gedreven wijze, met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en het creëren van een (anders dan op fiscale gronden) nutteloze leenverhouding – en in zoverre op een gekunstelde wijze – uitvoering is gegeven aan het streven om op termijn door aan- en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te behalen.

4.2.8. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.3 tot en met 4.2.7 is overwogen, leidt het in aftrek toelaten van de rente die belanghebbende op de convertible instruments is verschuldigd tot strijd met doel en strekking van de Wet. Doel en strekking van de Wet verzetten zich immers ertegen dat de heffing van vennootschapsbelasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage), op een willekeurige en voortdurende wijze wordt verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen. Het oordeel van het Hof dat de rente die belanghebbende is verschuldigd ter zake van de convertible instruments met toepassing van fraus legis niet ten laste van de winst van belanghebbende komt, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is dit oordeel niet onbegrijpelijk en is het voldoende gemotiveerd.

4.2.9 (…).

De omstandigheid dat het Hof bepaalde aspecten van de structurering van de verwerving van het belang in de [X] -groep aanduidt met termen als ‘interne verhanging’ en ‘onzakelijke omleiding’ doet geen afbreuk aan de juistheid van het oordeel van het Hof dat in strijd wordt gekomen met doel en strekking van de Wet. Datzelfde geldt voor de overwegingen van het Hof waarin het die structurering beschouwt in het licht van de norm die ten grondslag ligt aan artikel 10a van de Wet. Verder geldt dat [C] weliswaar de vrijheid heeft om voor de verwerving van het belang in de [X] -groep vreemd vermogen aan te trekken, maar die vrijheid kan niet ertoe leiden dat in een geval als het onderhavige, waarin wordt voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van het leerstuk van fraus legis, de in verband daarmee verschuldigde rente in aftrek komt. Dat betekent dat in een dergelijk geval in die zin inbreuk moet worden gemaakt op die vrijheid, ter voorkoming van niet-aanvaardbare gevolgen (winstdrainage) van die – misbruikte – vrijheid.

5.18. Uit hetzelfde Hunkemöller -arrest HR BNB 2021/137 blijkt dat antifiscale structurering (net) buiten bereik van de antimisbruikbepalingen van art. 10a Wet Vpb niet meebrengt dat de structuur dan ook gevrijwaard is van de kwalificatie fraus legis . Dat een bepaalde casus niet onder een gecodificeerde antimisbruikbepaling valt, wil niet zeggen dat hij ook niet onder een ongeschreven algemeen antimisbruikleerstuk valt, tenzij die codificatie tevens een safe harbour impliceert voor alles wat (net) buiten haar bereik valt. U overwoog:

Literatuur

5.19. Bavinck en Cornelisse42 schrijven naar aanleiding van Hunkemöller dat uw rechtspraak op het grensgebied van art. 10a Wet Vpb en fraus legis (fraus Wet Vpb) te onduidelijk is over welke nu precies de normschending is als fraus legis wordt toegepast hoewel de casus van het type is waarop art. 10a Wet Vpb is gericht, maar door die bepaling niet wordt getroffen. U zou in verband met de vereiste rechtszekerheid voor de praktijk met “meer chirurgische precisie” moeten aangeven waar de normschending zit als u fraus legis aanneemt in een geval waarin het einddoel van de structuur zakelijk is en die structuur niet getroffen wordt door de renteaftrekbeperkingen van art. 10a (ik laat voetnoten weg):

“Indien sprake is van een samenstel van rechtshandelingen [dat] niet leidt tot een wezenlijke verandering van de omstandigheden of slechts als einddoel heeft het bereiken van een belastingbesparing is de mogelijke toepassing van fraus legis overzichtelijk. De toepassing van fraus legis wordt echter gecompliceerd wanneer bij een samenhangend geheel van rechtshandelingen over het geheel genomen sprake is van een zakelijk doel, maar voor één van de rechtshandelingen een doorslaggevend fiscaal motief geldt. Tegen toepassing van fraus legis pleit dan dat de belastingplichtige mag kiezen voor fiscaal de goedkoopste weg zoals ook doorklinkt in de conclusie van Kokott bij de zaak Zwijnenburg (zaak C-352/08), punt 44, (…).

(…).

Daartegenover staat, zoals de Hoge Raad onder meer in HR BNB 1994/87 overweegt, dat de vrijheid de fiscaal voordeligste weg te kiezen “haar grens vindt daar waar de in feite gevolgde weg leidt tot wetsontduiking”. De huidige stand van zaken met betrekking tot de zogenoemde meerwegenleer is door de Hoge Raad in de volgende rechtsoverweging als volgt neergezet (HR 10 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BK1057, BNB 2012/127):

“Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat het een belastingplichtige weliswaar vrij staat om de voor hem voordeligste weg te kiezen, maar dat die vrijheid niet zo ver gaat dat, met het oogmerk van belastingverijdeling, een kunstmatige en van elk reëel belang ontblote weg kan worden gekozen die ertoe leidt dat in strijd met doel en strekking van de wet wordt gehandeld (vgl. onder meer HR 21 november 1984, nr. 22092, LJN AC8603, BNB 1985/32, en 13 maart 2009, nr. 43946, LJN BH5619, BNB 2009/123). Indien van een dergelijk handelen van een belastingplichtige sprake is, moet belastingheffing plaatsvinden op een zodanige wijze dat de (meest) juiste wetstoepassing wordt bereikt, in het bijzonder door de belastingheffing toe te passen op de naastgelegen — wel tot heffing leidende — situatie of verrichte handelingen voor de belastingheffing te veronachtzamen dan wel daaraan geen fiscale gevolgen te verbinden. Daarmee moeten niet alleen de beoogde voor de belastingplichtige voordelige gevolgen worden weggenomen, maar ook de daarop terug te voeren ‘nadelige’ gevolgen in de vorm van belastingheffing als gevolg van de niet in aanmerking te nemen handelingen (vergelijk met betrekking tot artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen HR 22 juli 1982, nr. 20991, BNB 1982/245, HR 6 oktober 1982, nr. 21251, BNB 1982/314, HR 26 januari 1983, nr. 21444, BNB 1983/106 en HR 8 juni 1983, nr. 21630, BNB 1983/236).”

Vaak zal het dan gaan om een fiscaal gedreven tussenstap om tot een zakelijk einddoel te komen. Dan gaat het om de vraag of die tussenstap, in de woorden van de Hoge Raad in BNB 2012/127 (…) kunstmatig en van elk reëel belang ontbloot is waardoor in strijd met doel en strekking wordt gehandeld. Die vraag, of dus voldaan wordt aan het normvereiste, moet beoordeeld worden in het licht van het samenhangende geheel van rechtshandelingen. Mede daardoor is het moeilijk een scheidslijn te trekken tussen waar nog sprake is van keuzevrijheid voor het kiezen van fiscaal de goedkoopste weg en waar sprake is van fraus legis. (…) niet elke fiscaal gedreven tussenstap leidt tot fraus legis. Wij onderscheiden twee groepen gevallen. In de eerste groep is sprake van een gekozen structuur, ter bereiking van een zakelijk einddoel, die als een — in de woorden van het Hof van Justitie — “volstrekt kunstmatige constructie” — kan worden aangemerkt. (…). De tweede groep gevallen is die waarin weliswaar geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie, maar de gemaakte keuze voor de te volgen route toch leidt tot een gevolg dat maatschappelijk niet aanvaardbaar is of (…) de geïnterpreteerde wettekst tot een resultaat leidt dat zodanig strijdt met het recht in ruimere zin, dat het wettelijk recht voor hogere ongeschreven rechtsbeginselen moet wijken. Die situatie deed zich voor in het Bovag-arrest [HR BNB 1996/4; PJW] en het Credit Suissearrest [zie 5.12-5.14 hierboven; PJW] en in zekere zin ook in het Hunkemöller-arrest (…). In die gevallen zal het veeleer — althans op basis van de door Hoge Raad gebruikte bewoordingen — niet gaan om een handelen in strijd met doel en strekking van een bepaald wetsartikel, maar om handelen in strijd met doel en strekking van de wet. (…).

(…).

Wij pleiten ervoor dat zeker voor gevallen waarbij sprake is van een zakelijk einddoel maar de gevolgde weg of tussenstap geen kunstgreep vormt de Hoge Raad meer aangeeft wat precies de normschending is. (…). Wellicht heeft de Hoge Raad het geheel van rechtshandelingen gewogen (…) en is hij (…) tot de conclusie gekomen dat de renteaftrek in het voorliggende geval in strijd zou komen met het (…) algemene ongeschreven rechtsbeginsel dat de letterlijke toepassing van de wet opzijzet. Maar zoals gezegd vereist dat wel een toereikende formulering van de normschending die vermijdt dat belastingplichtigen moeten gissen naar de exacte reikwijdte van het toepassingsgebied van fraus legis bij voorgenomen rechtshandelingen. Zulks staat haaks op de door de Hoge Raad nagestreefde rechtszekerheid.

In het Credit Suisse-arrest was sprake van een financiering binnen een concern dat via een Nederlandse concernvennootschap geconstrueerd was. Wat dat betreft lijkt de casus op die van het een klein jaar daarvoor gewezen arrest HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197 [Italiaanse Telecom; PJW], waarin de Hoge Raad oordeelde dat een concern de vrijheid heeft “zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt deze keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing”. In het Credit Suisse-arrest stelt de Hoge Raad voorop dat er sprake is van een Bosal-gat dat belastingplichtigen mogen benutten. Die benutting kan echter “te ver gaan” en dat deed zich voor in een geval waarin de verliezen ontstaan door de betaalde rente werden afgezet niet tegen eigen winsten van het concern, maar “gekochte winst” van verworven vennootschappen. Daardoor werd door de belastingplichtige een “renteaftrek (…) gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de Wet Vpb, zoals dat stelsel na het Bosal-arrest moet worden opgevat”. Dus ook hier moet de letterlijke toepassing van de wet wijken voor een hoger rechtsbeginsel. Wij plaatsen vraagtekens bij het door de Hoge Raad hier teruggrijpen op het Bosal-gat. De wet is inmiddels diverse keren na het wijzen van het Bosal-arrest gewijzigd. Dan is slechts relevant doel en strekking van de wet na die wijzigingen. Wij zouden liever het Credit-Suisse-arrest willen plaatsen in het kader van de in BNB 2016/197 geformuleerde vrijheid van een concern, zoals hiervoor weergegeven. Het oordeel van de Hoge Raad houdt in dat die vrijheid begrensd is door de meergenoemde ongeschreven hogere rechtsbeginselen en deze begrenzing leidt ertoe dat de rentelasten niet aftrekbaar zijn voor zover deze rente wordt afgezet tegen “gekochte winsten” omdat op die wijze in strijd wordt gekomen met doel en strekking van de Wet VPB 1969. Het gaat volgens de Hoge Raad in deze zaak niet zozeer om een handelen in strijd met doel en strekking van een specifieke wettelijke bepaling maar om strijd met het stelsel van de Wet VPB 1969 (met inachtneming van het Bosal-gat). (…) wij (achten) deze normschending te onscherp. Naar het ons voorkomt, kon de normschending bij het Credit Suisse-arrest beter gebaseerd worden op schending van doel en strekking van art. 20a Wet VPB 1969 die de hiervoor vermelde vrijheid van een concern (met betrekking tot de keuze tussen eigen of vreemd vermogen) beperkt. Of breder geformuleerd: doel en strekking van art. 20a Wet VPB 1969 verzet zich tegen het afzetten van “gekochte winsten” tegen lasten die op geconstrueerde wijze zijn gecreëerd. Het gaat dan ook niet meer om toepassing van de meerwegenleer. (…).

3.4. Hunkemöller-zaak

(…).

Met de invoering en latere aanpassing van art. 10a Wet VPB 1969 is beoogd gevallen als die van Hunkemöller te bestrijken. Alleen werd in die casus niet voldaan aan het verbondenheidsvereiste. Kennelijk zag het Hof (Amsterdam) geen mogelijkheid met toepassing van fraus legis toch van verbondenheid uit te gaan. Toch paste het Hof fraus legis toe door het voorliggende geval te toetsen aan “de aan art. 10a Wet Vpb ten grondslag liggende norm”. De Hoge Raad volgde die route niet, maar hij leest in de uitspraak van het Hof voldoende vaststellingen om tot het oordeel te komen dat sprake was van fraus legis van de Wet VPB 1969. De hoofdelementen in de redenering van de Hoge Raad zijn het door de beleggers/investeerders in de fondsen ingebrachte eigen vermogen dat in de vorm van een “nutteloze leenverhouding” aan de Nederlandse tussenhoudsters is verstrekt en het door middel van de fiscale eenheid compenseren van de rentelast over die leenverhouding met de winsten van de gekochte vennootschap zonder dat er bij de crediteuren een compenserende heffing bestaat. Het lijkt erop dat de Hoge Raad hier met een schuin oog naar het Bovag-arrest (BNB 1996/4) kijkt.

Wij hebben moeite met het toepassen van fraus legis van de Wet in zijn algemeenheid op gevallen die in principe bestreken worden door art. 10a Wet VPB 1969. De oude fraus legis-jurisprudentie kan een rol spelen in gevallen die niet onder art. 10a Wet VPB 1969 vallen zoals dat in het arrest HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7073, BNB 2012/213. Maar met betrekking tot gevallen die worden bestreken door art. 10a Wet VPB 1969 moet worden beoordeeld of aan de vereisten voor de toepassing van die bepaling wordt voldaan. Daarbij kan eventueel fraus legis van die bepaling worden toegepast zoals gebeurde in het arrest HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB5195, BNB 2008/266. Het is dan ook denkbaar dat art. 10a Wet VPB 1969 met gebruikmaking van fraus legis wordt toegepast op gevallen waarin op geconstrueerde wijze de verbondenheid wordt ontlopen. Zie in dit verband de (…) jurisprudentie over het ontgaan van overdrachtsbelasting bij verwerving van de aandelen in een onroerendgoedlichaam.

Zoals door de Hoge Raad (…) (r.o. 4.2.8) tot uitdrukking is gebracht, is in de Hunkemöller-zaak sprake van winstdrainage in het kader van een externe acquisitie. De casus ligt binnen de context van art. 10a Wet VPB 1969. Ligt het dan niet voor de hand voor de vraag of voor het berechte geval fraus legis toepassing dient te vinden voor wat betreft het normvereiste mede acht te slaan op doel en strekking van art. 10a Wet VPB 1969, dat (deels) de codificatie vormt van de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot winstdrainage door middel van renteaftrek bij de onder art. 10a Wet VPB 1969 vallende rechtshandelingen. Daarbij is van belang dat art. 10a Wet VPB 1969 mede is ingevoerd omwille van de rechtszekerheid. Op deze wijze had de Hoge Raad zich minder hoeven te verwijderen van de uitdrukkelijke keuze van de wetgever om de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot winstdrainage te codificeren en van de wens van de wetgever belastingplichtigen dienaangaande rechtszekerheid te bieden. Alsdan had de vraag beantwoord moeten worden of sprake was van strijd met doel en strekking van art. 10a Wet VPB 1969.

In zijn conclusie bij het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2021:724) waarin het Hof oordeelde dat sprake was van een handelen in strijd met de doel en strekking van de aan art. 10a Wet VPB 1969 ten grondslag liggende norm (zoals het ook had geoordeeld in de zaak Hunkemöller), met nummer ECLI:NL:PHR:2021:1004, behandelt A-G Wattel eerst de vraag of sprake is van fraus legis van art. 10a Wet VPB 1969 en daarna de vraag of sprake is van fraus legis van de Wet VPB 1969. Bij de behandeling van de eerste vraag verwijst de A-G naar zijn conclusie bij de zaak Hunkemöller met het citaat:

Door een rol te geven aan de “nutteloze lening” naderen de behandeling van beide vragen elkaar.

(…).

(…). Wat heeft de Hoge Raad ertoe gebracht in de Hunkemöller-zaak (…) fraus legis toe te passen? Vooropgesteld moet worden dat in die zaak bepaald sprake was van een agressieve taxplanning. Een zeer hoge rente die bij de hoofdsom werd bijgeschreven. En de uiteindelijke investeerders waren net niet verbonden lichamen. (…).

(…).

Het aangaan van een fiscale eenheid is per definitie fiscaal gedreven en daaraan is niets mis. Relevant is slechts dat de rentelasten ten laste van Nederlandse winsten komen. Het is geen relevant verschil of de rentelasten worden afgezet tegen de winsten van de holding zelf of tegen die van de gekochte vennootschap. Dan moet het essentiële verschil haast wel zijn de omzetting van het eigen vermogen (de beleggingsfondsen, de FCPR’s) in een “nutteloze lening”. Nu is een lening voor de financiering van een overname per definitie niet nutteloos. Bedoeld zal zijn dat de omzetting van beschikbaar eigen vermogen in een lening die materieel bezien voor partijen geen verschil maakte met eigen vermogen. Maar ook hier geldt: waarom ligt een zodanige structurering niet binnen de vrijheid van het concern? In het slot van overweging 4.2.9 beantwoordt de Hoge Raad die vraag met de overweging dat die vrijheid er niet toe kan leiden dat in een geval waarin wordt voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van fraus legis de rente in aftrek komt. Een dergelijke motivering (zijnde een cirkelredenering) brengt ons niet verder. En wat oordeelt de Hoge Raad in een geval waarin de lening voor partijen wel verschil uitmaakt ten opzichte van eigen vermogen? Bovendien speelt deze vraag ook bij de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969. Hoe zou de Hoge Raad hebben geoordeeld wanneer wel sprake zou zijn geweest van een lening van een verbonden lichaam (bijvoorbeeld indien sprake is van één FCPR) en het om de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 gaat? In het Mauritius-arrest [zie 5.8 hierboven; PJW] oordeelde de Hoge Raad “dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen”. Geldt daarnaast dan nog het vereiste dat geen sprake is van een “nutteloze geldlening”? Het lijkt erop dat A-G Wattel dit van oordeel is; zie het hiervoor opgenomen citaat uit zijn conclusie. In de Hunkemöller-zaak was immers geen sprake van een omleiding, dus lijkt het erop dat naast het geval van een omleiding (zie het Mauritius-arrest) bij toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969 ook bij een “nutteloze lening” wellicht met de aanvullende eis van de fiscale eenheid de renteaftrek kan worden geweigerd. Dat moet dan ook gelden voor gevallen die onder art. 10a Wet VPB 1969 vallen. Het kan toch niet zo zijn dat wanneer geleend wordt van een niet-verbonden lichaam de eisen strenger zijn dan binnen de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969.

Ten slotte rijst in dit verband nog de vraag of het verschil zou hebben uitgemaakt indien sprake zou zijn geweest van een externe lening ten behoeve van de verwerving van de externe acquisitie. Uit HR, BNB 2021/136 (AON) kan worden afgeleid dat alsdan geen sprake is van fraus legis. Een belastingplichtige heeft wel de vrijheid om een externe acquisitie te financieren met extern vreemd vermogen maar niet, althans niet zonder beperking, de vrijheid om zulks te doen met intern vreemd vermogen. Zoals reeds opgemerkt maakt het Hunkemöller-arrest niet duidelijk waar in deze de grenzen liggen.

(…).

Een derde opmerking bij het Hunkemöller-arrest betreft het volgende.

In het Hunkemöller-arrest was de Hoge Raad de belastingplichtige bepaald niet gunstig gezind. In overweging 4.3.2 wordt fraus legis ook toegepast op het gedeelte van de convertible instruments voor zover de middelen zijn aangewend voor een lening aan een dochtermaatschappij. Het gaat hier om toepassing van een buitenwettelijke norm. Het is dan aan de rechter die norm in redelijkheid toe te passen. Wij vragen ons af of dit hier is gebeurd. Had het niet voor de hand gelegen de baten uit de aan de dochtermaatschappij verstrekte lening uit de winst te elimineren zoals de Hoge Raad bij de toepassing van Richtige Heffing op een door een particulier aangegane geldlening deed met betrekking tot de inkomsten die waren terug te voeren op de overeenkomst van geldlening waarop Richtige Heffing wordt toegepast. Ook wijkt de Hoge Raad af van de in BNB 2012/127 door de Hoge Raad zelf gegeven richtlijn niet alleen de beoogde voor de belastingplichtige voordelige gevolgen weg te nemen, maar ook de daarop terug te voeren ‘nadelige’ gevolgen.

4. Conclusie

Bij de toepassing van fraus legis is — met name bij toepassing van de meerwegenleer — de cruciale vraag waar de vrijheid van de belastingplichtige ophoudt voor de fiscaal goedkoopste weg te kiezen. Toepassing van fraus legis is een inbreuk op normale toepassing van een wettelijke regeling. Mede daarom is het voor de rechtszekerheid van belang dat de rechter duidelijk aangeeft waarom die grens al dan niet is overschreden.

Zoals wij hiervoor hebben betoogd is de door de Hoge Raad gehanteerde normschending “strijd met doel en strekking van de Wet Vpb” een norm die verschillende ladingen dekt (Credit Suisse versus Bovag en Hunkemöller). Bovendien roept deze normschending de vraag op in hoeverre doel en strekking van de wet beïnvloed wordt door specifieke antimisbruikbepalingen die juist met betrekking tot bepaalde rechtshandelingen in het leven zijn geroepen (zoals art. 10a Wet VPB 1969). Wij bepleiten dat gevallen die bestreken worden door art. 10a Wet VPB 1969 volgens de lijnen van die bepaling worden beoordeeld, eventueel met toepassing van fraus legis van die bepaling zelf. Afrondend komen wij dan tot de slotsom dat de door de Hoge Raad toegepaste formulering betreffende de voor toepassing van fraus legis vereiste normschending in de vorm van “strijd met doel en strekking van de Wet Vpb” een te vage norm vormt in het licht van het belang dat aan de rechtszekerheid moet worden toegekend. De rechtszekerheid is ermee gediend indien de Hoge Raad met meer chirurgische precisie de normschending invult en motiveert.”

5.20. De auteurs lijken zelf al het antwoord te geven op hun vraag naar de verhouding tussen de meerwegenleer en de niet door art. 10a Wet Vpb getroffen gevallen waarin u desondanks fraus legis constateerde: bij een commercieel onverklaarbare gelieerde lening is per definitie geen sprake van één van de commercieel mogelijke wegen waaruit de belastingplichtige vrij kan kiezen op al dan niet fiscale gronden. Een commercieel onverklaarbare interne lening is immers géén commerciële weg, maar een puur antifiscale weg. Commercieel onverklaarbare gelieerde leningen liggen buiten het gebied van de meerwegenkeuze. Een keuze voor zo’n financiering is per definitie antifiscaal en leidt per definitie tot kunstmatige lasten waarvoor de algemene regel dat kosten aftrekbaar zijn niet bedoeld kan zijn.

5.21. Ik merk verder op dat, anders dan de auteurs schrijven, in de zaak Hunkemöller wel degelijk sprake was van een antifiscale omleiding zoals bedoeld in het Mauritius -arrest: in het concern beschikbaar eigen vermogen van beleggers werd gekunsteld, door middel van een commercieel onverklaarbare omweg langs een synthetische tax haven, omgezet in vreemd vermogensfinanciering van de met de target te voegen overnameholding om renteaftrek zonder pick up te creëren die de target winsten uitgumde. Mij lijkt de in die zaak gekozen weg niet te behoren tot de groep van commercieel zinvolle wegen waaruit vervolgens de fiscaal voordeligste gekozen kan worden. De geschonden norm lijkt mij evenmin onduidelijk: een (rente)last moet een niet -fiscale causa hebben om fiscaalrechtelijk als ondernemingslast te kunnen gelden. Die norm blijkt ook uit onder meer HR BNB 2015/165 (Mauritius ), HR BNB 1996/4 en HR BNB 2009/123: fiscaalrechtelijk kan niet als ondernemingslast erkend worden de rente op een kunstmatig vanuit eigen concernvermogen omgezette intraconcernlening die geen reële (i.e. andere dan antifiscale) functie vervult in de financiering van die onderneming.

Beoordeling (1) - het subjectieve criterium van fraus legis

5.22. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat fiscale motieven ten grondslag lagen aan de door [D] en [B] gekozen structurering en aan hun joint venture (r.o. 5.9.9.3). Hij heeft geoordeeld (r.o. 5.12.10) dat de belanghebbende het oogmerk had om met de rente op de ter financiering van de [C] -prefs aangegane LR Loans te bewerkstelligen dat Nederlandse winstbelasting over het rendement op de [X] -portefeuille zou worden ontgaan (winstdrainage). Het Hof acht aannemelijk geworden dat de met de LR Loans gecreëerde rentelast doorslaggevend dienden om de wettelijk voorziene heffing van belasting te verijdelen (r.o.5.12.2).

5.23. Principaal middel (iii) lijkt dat niet te bestrijden, maar slechts te betogen dat het antifiscale oogmerk niet bij de belanghebbende, maar bij [B] lag, althans gericht was op belastingverijdeling niet bij haar, maar bij [B] . De belanghebbende baseert zich met name op ’s Hofs r.o. 5.15.10 (die overigens meer op het objectieve criterium toegespitst lijkt):

5.24. Volgens de belanghebbende volgt daaruit dat het oogmerk gericht was op belasting ontgaan niet bij maar, maar bij [B] . Voor zover dat in die overweging gelezen zou moeten worden, neemt dat ’s Hofs geenszins onbegrijpelijke bewijsoordeel over belanghebbendes motieven niet weg. Dat (ook) [B] overwegend fiscaal gemotiveerd was voor de structuur, vitieert geenszins het bewijsoordeel dat (ook) de belanghebbende overwegend antifiscaal werd gemotiveerd tot gelieerde leenfinanciering van [C] -prefs, al dan niet door haar moeder(s). Volgens HR BNB 2015/165 (Mauritius), geciteerd in 5.8 hierboven, moeten de motieven van alle bij de constructie betrokkenen meebeoordeeld worden).

5.25. Uit Crédit Suisse (zie 5.12-5.14 hierboven) volgt ook dat bij geldomleidingen door tussenschakeling van een BV in Nederland, zoals ook in casu (de belanghebbende werd immers tussen [C] en [A] geschoven43) de antifiscaal tussengeschovene niet kan doen alsof zij niets te maken zou hebben met de antifiscale motieven van de tussenschuiver(s):

5.26. Evenzo kon de feitenrechter in Hunkemöller (zie 5.17-5.18 hierboven) oordelen dat voldaan was aan het motiefvereiste in een geval waarin de belanghebbende was tussengeschakeld (r.o. 4.2.7):

5.27. Het door de belanghebbende aangevoerde Market maker -arrest HR BNB 2001/96 (zie 5.6 hierboven) is niet relevant voor haar geval. Zij is geen onafhankelijke financiële dienstverlener met een eigen, geheel commercieel marge-belang, die niet geïnteresseerd hoeft te zijn in en zelfs geen weet hoeft te hebben van mogelijke onzakelijke motieven van de derden die bij hem aankloppen voor een tussen de dienstverlener en die derde geheel zakelijke transactie.

5.28. Ik meen daarom dat belanghebbendes klachten ad het subjectieve criterium van fraus legis , dus over de bewijsoordelen van het Hof, haar geen perspectief op cassatie bieden.

Beoordeling (2) - het objectieve criterium van fraus legis

5.29. De te beantwoorden vraag is uiteindelijk simpel: werden in deze Bosal gat-exploitatie gekunstelde intraconcern-rentelasten afgezet tegen “anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen” in de zin van uw Triple dip -arrest HR BNB 2021/136 (zie 5.15-5.16 hierboven), c.q. werden “enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten bij elkaar gebracht” waarmee willekeurig en voortdurend belasting kon worden verijdeld door voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden onnodige rechtshandelingen te bezigen die enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen in de zin van uw Hunkemöller -arrest (HR BNB 2021/137; zie 5.17-5.18 hierboven)?

5.30. Voor de vraag of doel en strekking van de wet geweld zijn aangedaan met de litigieuze structuur, is het Hof immers met name te rade gegaan bij Hunkemöller en Triple dip . In het laatste arrest oordeelde u met de feitenrechter en het parket dat zich géén fraus legis voordeed omdat (r.o. 3.8.3) “de aftrek van de (…) rente (…) niet ertoe [leidt] dat die rentelasten worden afgezet tegen gekochte winsten of tegen anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen.” Ik merk op dat in die zaak de rentelasten niet gekunsteld waren, maar betaald werden op leningen die een normale rol in de ondernemingsfinanciering speelden (dat laatste was in Hunkemöller niet het geval: daar was de lening gekunsteld in vreemd vermogen omgezet en omgeleid eigen vermogen).

5.31. Met het Hof (r.o. 5.15.9) meen ik dat de geciteerde overweging in Triple dip impliceert dat fraus legis niet alleen grenzen stelt aan antifiscale exploitatie van het Bosal -gat in het geval van fiscale drainage van “gekochte winsten”, maar ook in het geval van fiscale drainage van “anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen” en dat die twee gevallen dus niet gelijk zijn, maar dat het tweede geval de ruime categorie is die mede het eerste geval (geheel) omvat.

5.32. De belanghebbende betoogt dat er niets gekunstelds is aan het rendement op haar obligatieportefeuille, maar dat heeft het Hof ook niet gezegd. Hij heeft, verwijzende naar de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden, geoordeeld – niet erg expliciet maar nogal indirect; dat kan de belanghebbende toegegeven worden - dat het op zichzelf niet gekunstelde rendement bij de belanghebbende op gekunstelde wijze samengebracht is met de eveneens gekunstelde gelieerde leenfinanciering van haar aankoop van [C] -prefs die het 100%-belang van haar (deel)moeder [A] in [C] niet wijzigde, maar aldus wel een ingang bood in het Bosal -gat die daarna voortdurend en naar believen verder open of dicht gezet kon worden.

5.33. Het Hof verwijst daarbij terecht ook naar Hunkemöller , waarin u in r.o. 4.2.8 overwoog (zie 5.17 hierboven) dat doel en strekking van de Wet Vpb zich ertegen verzetten dat heffing van vennootschapsbelasting willekeurig en voortdurend wordt verijdeld “door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage)” met rechtshandelingen die “voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – (…) niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen.” Het Hof heeft daarmee aangegeven dat de litigieuze constructie beide ingangen in het Bosal -gat gekunsteld exploiteert: zowel gekunstelde rentelasten als gekunsteld met die rentelasten samengebrachte winsten.

5.34. Het Hof heeft op die rechtskundige basis de in 5.29 gestelde rechtskundige vraag bevestigend beantwoord. Dat antwoord lijkt mij in het licht van de boven geciteerde rechtspraak juist, maar u bent de enige die kan ophelderen of belanghebbendes geval omvat wordt door de van ambtswege, want ten overvloede, door u in Triple dip geformuleerde ruime categorie “anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen”. Hoe dan ook houdt ’s Hofs oordeel mijns inziens in dat ook de LR loans en daarmee de rentelasten gekunsteld bij de belanghebbende tot stand gebracht zijn.

5.35. Een rechtsoordeel hoeft niet gemotiveerd te worden, maar de feiten moeten de rechtskundige kwalificatie “anderszins gekunstelde voordelen” kunnen dragen. Ik meen dat het Hof voldoende heeft uiteengezet waarom hij kwam tot die kwalificatie en tot uw in Hunkemöller gegeven kwalificaties (i) gekunstelde rentelasten en (ii) commercieel onnodige en doorslaggevend fiscaal gemotiveerde rechtshandelingen waarmee (iii) naar willekeur en voortdurend belastingheffing kon worden verijdeld. Het Hof heeft dat met name gedaan in zijn overwegingen (r.o. 5.15.10) dat belanghebbendes winst naar willekeur en herhaalbaar wordt verminderd, terwijl zonder de door [D] en [B] opgezette structuur vennootschapsbelasting zou worden geheven over de in de structuur opgenomen [X] -obligatieportefeuille en dat de gekunsteldheid en herhaalbaarheid van het bijeenbrengen van obligatierendement en renteaftrek (ook) tot uiting komt in:

• het speciaal voor de constructie oprichten van de belanghebbende, het in haar onderbrengen van een effectenportefeuille waarvan het rendement na een synthetische belastingcorrectie voor [A] werd gekoppeld aan het dividend op [B] ’s B-aandelen in de belanghebbende en die [B] ook rechtstreeks zelf had kunnen kopen met het eigen vermogen dat [B] in de belanghebbende stortte;
• het verhangen van een deel van [A] ’s belang in [C] door uitgifte van prefs aan de belanghebbende zonder [A] ’s uiteindelijke belang in [C] te wijzigen en
• de financiering van belanghebbendes verwerving van die [C] -prefs met leningen van [A] waarop de rente en aflossing gekoppeld werd aan het door de belanghebbende ontvangen en bij haar vrijgestelde dividend op die prefs.

5.36. Ik meen dat het Hof daarmee een rechtskundig correcte kwalificatie heeft gegeven op toereikende feitelijke basis.

5.37. Dat u in Crédit Suisse de rente-aftrek niet misbruikelijk achtte voor zover afgezet tegen eigen winsten van de belanghebbenden, doet daar niet aan af. In de Crédit Suisse -zaken ging het op dat punt niet om gekunsteld naar de belanghebbenden gedirigeerde rendementen van elders in het concern om een gecreëerd Bosal-gat te kunnen exploiteren, maar om een eigen marge voor de financiële dienstverlening door de belanghebbenden. Juist in het feit dat het in casu gaat om op gekunstelde wijze bij de belanghebbende met een gekunstelde lening en onbelast deelnemingsdividend samengebracht rendement gaat, onderscheidt belanghebbendes geval zich van de eigen marges van de aangekochte belanghebbenden in de Crédit Suisse -zaken.

5.38. Belanghebbendes stelling dat als de renteaftrek geweigerd wordt wegens fraus legis , dan ook het met de leningen gefinancierde obligatierendement onbelast zou moeten blijven, snijdt uiteraard geen hout. Die stelling houdt volledige ontkenning van fraus legis in: het veronachtzamen van dat rendement zou immers tot precies het onaanvaardbare gevolg leiden dat fraus legis juist moet voorkomen, nl. precies hetzelfde gevolg als het wél in aftrek toelaten van de frauslegiaanse rentelast. In die innerlijk tegenstrijdige benadering zou in Crédit Suisse de aangekochte Nederlandse winst vrijgesteld zijn en zou in Hunkemöller de Nederlandse winst van de target vrijgesteld zijn, zodat in die beide gevallen de Nederlandse heffing over die Nederlandse winsten wél verijdeld zijn en toepassing van fraus legis dus slechts de kat zijn staart zou inhouden.

5.39. Zoals boven (3.4) opgemerkt, meen ik dat voor zover dat nodig zou zijn (als middel (i) zou slagen), de kwalificatie fraus legis ook geldt voor de periode na 1 januari 2008 (aldus ook de Rechtbank), voor welke periode het Hof die kwalificatie niet heeft gebruikt omdat hij aftrek al uitgesloten achtte op basis van door de Inspecteur geleverd tegen-tegenbewijs zoals bedoeld in art. 10a(3)(b) Wet Vpb.

5.40. Middel (iii) strandt mijns inziens.

6. Principaal middel (iv) – EU-recht – HvJ Lexel AB

6.1. De belanghebbende beroept zich op het Lexel AB -arrest44 van het Hof van Justitie van de EU, waarin dat Hof een onevenredige Zweedse anti-winstdrainageregeling in strijd achtte met de vestigingsvrijheid omdat de rente op de gelieerde lening wel aftrekbaar zou zijn geweest als de rente-ontvanger niet in Frankrijk maar in Zweden zelf gevestigd was geweest. De belanghebbende acht de door Hof Amsterdam genoemde verschillende tussen de Zweedse regeling en art. 10a Wet Vpb onvoldoende om de benadering in Lexel AB niet ook in haar geval van toepassing te achten. Evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden acht zij in haar geval geen rechtvaardiging voor aftrekweigering. Het EU-rechtelijke evenredigheidsbeginsel brengt mee dat als aftrek al geweigerd kan worden, die weigering beperkt moet blijven tot het deel van de rente dat uitgaat boven de rente die niet-gelieerde partijen zouden zijn overeengekomen. Art. 10a Wet Vpb en fraus legis moeten conform het Unierechtelijke misbruikbegrip worden uitgelegd en van misbruik in die zin is volgens de belanghebbende geen sprake omdat uit Lexel AB volgt dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie als de voorwaarden van de gewraakte transacties geheel marktconform zijn, zoals in casu. Het Unierechtelijke misbruikbegrip sluit daarom tegen-tegenbewijs en fraus legis in haar geval uit, aldus de belanghebbende.

6.2. Bij verweer betoogt de Staatssecretaris dat, nu het Hof heeft geoordeeld dat het om misbruik van recht gaat, het eveneens terecht heeft geoordeeld dat geen beroep op EU-recht open staat. Hij meent dat het misbruikbegrip van art. 10a Wet Vpb zich beweegt binnen de kaders van het Unierechtelijke misbruikbegrip, met name bij zijn toepassing op belanghebbendes geval omdat op basis van de feiten en omstandigheden kan worden geconcludeerd tot een 'evident onzakelijke constructie'. De tegen-tegenbewijsregeling en de compenserende-heffingstoets maken volgens de Staatssecretaris geen verkapt onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen. Uit HvJ Lexel volgt zijns inziens niet dat renteaftrekweigering uitgesloten wordt als de leningvoorwaarden zakelijk zijn. Hij acht de gewraakte Zweedse anti-winstdrainageregeling ook niet vergelijkbaar met art. 10a Wet Vpb. De Unierechtelijke zakelijkheidstoets voor de identificatie van misbruik staat volgens de Staatssecretaris niet alleen toe om (i) renteaftrek te corrigeren voor zover de rentevoet of andere leningvoorwaarden niet arm’s length zijn, maar ook om (ii) renteaftrek volledig te weigeren als de schuld tussen willekeurige derden niet aangegaan zou zijn omdat de lening zelf onzakelijk is.

6.3. Belanghebbende betoogt bij repliek dat de vraag of toegang tot het Unierecht bestaat, beoordeeld moet worden op basis van het Unierechtelijke misbruikbegrip. De betekenis van de term “evident onzakelijke constructie” in de Nederlandse parlementaire geschiedenis is daarbij dus niet van belang. Volgens de belanghebbende heeft u in HR BNB 2013/137 en HR BNB 2016/197 slechts geoordeeld dat art. 10a Wet Vpb strookt met Unierecht voor zover het zich richt tegen volstrekt kunstmatige constructies in EU-rechtelijke zin, daarbij in aanmerking nemende de toenmalige tegenbewijsregeling van art. 10a(3) Wet Vpb, die toen nog geen tegen-tegenbewijsregeling omvatte. De belanghebbende herhaalt dat HvJ Lexel wel degelijk relevant is omdat volgens haar ook art. 10a Wet Vpb, net als de gewraakte Zweedse regeling, veel breder werkt dan alleen bij volstrekt kunstmatige constructies.

6.4. Bij dupliek herhaalt de Staatssecretaris dat bij evident onzakelijke constructies, zoals de litigieuze, geen beroep kan worden gedaan op het Unierecht. De rente-aftrek zou volgens hem evenzeer worden geweigerd als de geldverstrekker een normaal belaste vennootschap in Nederland zou zijn geweest, zodat de tegen-tegenbewijsregeling geen al dan niet verkapt onderscheid maakt tussen binnen- en buitenlanders. Anders dan de belanghebbende, ziet de Staatssecretaris wel degelijk verschillen tussen de Zweedse regeling in HvJ Lexel AB en art. 10a Wet Vpb. Volgens hem zouden de LR loans niet tot stand zijn gekomen tussen willekeurige derden.

Beoordeling

6.5. Ik meen dat belanghebbendes beroep op EU-recht haar niet kan baten, alleen al niet omdat noch art. 10a Wet Vpb, noch de toepassing van fraus legis onderscheid maakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen. Van enige schending van enige verkeersvrijheid is mijns inziens daarom geen sprake. Hoe dan ook kan het EU-recht volgens vaste rechtspraak niet dienen om misbruik van recht af te dekken. Voor zover de belanghebbende betoogt dat art. 10a Wet Vpb of de toepassing van fraus legis een overkill zou inhouden zoals gewraakt door het HvJ in de zaak Lexel AB , meen ik dat dat betoog onjuist is. Art. 10a Wet Vpb heeft - ook volgens het HvJ in de Nederlandse zaak X NV en X BV45 - ‘onmiskenbaar’ tot doel belastingontwijking tegen te gaan, en het legt de initiële bewijslast van verdachte omstandigheden op de fiscus en laat in alle standen individueel tegenbewijs toe volgens de vrije bewijsleer, dus zonder procedurele belemmeringen of andere onnodige bemoeilijking. De toepassing van fraus legis is per definitie geschikt en evenredig om misbruik te bestrijden omdat zij per definitie alleen op frauslegiaanse gevallen kan worden toegepast waarbij alle relevante omstandigheden van het individuele geval in de beoordeling moeten worden betrokken. Het EU-rechtelijke misbruikbegrip bevat dezelfde subjectieve en objectieve criteria als fraus legis en het HvJ aanvaardt wel degelijk ook targeted uitsluitingen van categorieën verdachte constellaties mits steeds tegenbewijs mogelijk is zonder belemmeringen en de maatregel niet verder gaat dan nodig is om het misbruik weg te nemen.46

6.6. Voor zover de belanghebbende zich beroept op HvJ Lexel AB , verwijs ik voor de ongegrondheid daarvan naar de volgende passages uit de conclusie in de bij u aanhangige zaak met rolnummer 20/0394647(voor de voetnoten verwijs ik naar de originele conclusie):

8.9. Middel (v) betoogt ook dat het Hof van een te ruim misbruikconcept is uitgegaan ten opzichte van het EU-rechtelijke misbruikconcept omdat in casu sprake is van een ‘reële fondsstructuur’. Dat lijkt mij niet relevant, want hoe reëel de fondsaanwezigheid in Luxemburg ook moge zijn, het gaat niet om de redenen voor het bestaan van het fonds, maar om de redenen voor het omleiden van eigen vermogen van (uiteindelijk) institutionele beleggers langs een laag of niet-belast hybride Luxemburgs punt van omzetting in vreemd vermogen, een en ander in plaats van rechtstreekse koop van de target door het beleggingsfonds. Het gaat om de zakelijkheid van de combinatie de concrete transacties, met name de omzetting van eigen beleggingsvermogen in vreemd vermogen verstrekt door een gelieerde entiteit waarbij die transacties zodanig vorm zijn gegeven dat een deduction/no inclusion geval ontstaat, althans het vermoeden daarvan gerechtvaardigd is en de bewijslast van het tegendeel dus bij de belanghebbende ligt. De ‘realiteit’ van de fondsstructuur doet daarvoor niet ter zake.

8.10. Art. 10a Wet Vpb maakt trouwens geen onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen, zodat moeilijk valt in te zien dat aan (de proportionaliteit van) een rechtvaardiging voor dat niet-bestaande onderscheid toegekomen kan worden: er is immers geen verschil dat om rechtvaardiging zou vragen. De belanghebbende betoogt niet dat in een vergelijkbaar binnenlands geval door middel van een fiscale eenheid art. 10a uitgeschakeld zou kunnen worden en dat om die reden grensoverschrijdende gevallen verkapt benadeeld zouden worden. De discussie over het EU-recht ontgaat mij daarom enigszins. Als het in casu alleen om de toepassing van art. 10a Wet Vpb op zichzelf gaat, en dat is kennelijk het geval, dan gaat het om een maatregel zonder onderscheid die geen feitelijk markttoegangsobstakel inhoudt en zijn wij mijns inziens EU-rechtelijk al uitgepraat. Ik zie daarom geen aanleiding om alle EU-rechtelijke hagelkorrels op te rapen. Ik ga hieronder alleen nog in op het door de belanghebbende ingeroepen recente HvJ-arrest Lexel AB en op het EU-rechtelijke rechtszekerheidsbeginsel zoals door het HvJ toegepast in de zaak SIAT .

(…).

8.12. De belanghebbende wijst op de recente zaak Lexel AB betreffende een in Zweden gevestigde groepsvennootschap die voor een interne verhanging leende bij een Franse groepsvennootschap BF met fiscale verliezen waartegen de door Lexel betaalde en in Zweden afgetrokken rente tegen werd afgezet. De Zweedse fiscus weigerde de renteaftrek op grond van een anti-BEPS-maatregel. De Zweedse rechter stelde het HvJ vragen over de verenigbaarheid daarvan met de vrijheid van vestiging. Het HvJ overwoog onder meer, verwijzende naar Cadbury Schweppes en de Nederlandse zaak X BV en X NV , dat een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door antimisbruikoverwegingen kan worden gerechtvaardigd als zij er specifiek toe strekt volstrekt kunstmatige constructies te verhinderen die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal gesproken verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. Verwijzende naar Thin Cap GLO , overwoog hij verder dat (i) bij de vaststelling of een transactie een volkomen kunstmatige constructie voor belastingdoeleinden is, de belastingplichtige in staat moet worden gesteld om zonder buitensporige administratieve lasten bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen voor die transactie en (ii) dat, mocht het onderzoek van dat bewijs ertoe leiden dat de transactie een louter kunstmatige constructie is waaraan geen echte commerciële redenen ten grondslag liggen, het evenredigheidsbeginsel eist dat de aftrekweigering wordt beperkt tot de rente boven het bedrag dat in ongelieerde verhoudingen zou zijn overeengekomen. Over de specifieke Zweedse regeling overwoog hij (curs . PJW):

8.13. De geciteerde r.o. 56 suggereert dat het HvJ in de veronderstelling verkeert dat als de voorwaarden van een interne lening marktconform zijn, van misbruik geen sprake kan zijn. Die veronderstelling zou echter evident onjuist zijn, nu immers ook de intraconcern creatie van een geheel marktconforme lening volledig antifiscaal gemotiveerd kan zijn. Dat het HvJ zich dat wel degelijk realiseert, volgt uit de zaak Thin Cap GLO waarnaar het HvJ in de zaak Lexel AB meer malen verwijst (curs. PJW):

8.14. R.o. 56 van Lexel AB wordt mijns inziens dan ook verklaard doordat het in Lexel alleen nog over de leningvoorwaarden ging omdat kennelijk niet bestreden werd dat zowel de interne verhanging in die zaak als het aangaan van de gelieerde schuld overwegend zakelijk waren. In belanghebbendes geval daarentegen is de zakelijkheid van de financieringsstructuur zelf in geschil; niet de voorwaarden van de lening. De Zweedse fiscus weigerde kennelijk blind – dus onevenredig – aftrek als een niet-onderworpen groepsvennootschap in een verliespositie een lening verstrekt aan een Zweedse winstvennootschap, zulks hoewel in een vergelijkbaar binnenlands geval die aftrek automatisch bereikt werd als de Zweedse regeling van groepsbijdragen (winstoverheveling) tussen groepsvennootschappen gebruikt kon worden. Betaling aan een gelieerde verliesvennootschap was grensoverschrijdend dus steeds misbruik en binnenslands in beginsel nooit. Dat is evident discriminatoir en overkill . Dan blijft inderdaad alleen nog de mogelijkheid over dat de leningvoorwaarden niet deugen, zodat het HvJ alleen daarop inging. In belanghebbendes geval daarentegen zijn de leningvoorwaarden irrelevant omdat het om de creatie van de interne lening zelf gaat (de ‘omleiding’). Als de omleiding en omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen zelf al kunstmatig en misbruikelijk is, komt men aan beoordeling van de leningvoorwaarden niet toe.

8.15. Veronderstellende dat art. 10a Wet Vpb geacht kan worden op zichzelf (wel) in strijd te zijn met EU-recht, annoteerde Marres in BNB 2021/75 de zaak Lexel onder meer als volgt:

8.16. Het NJB-Vooraf ‘Marktconforme profit shifting ’ beschouwt de schijnbare algemeenheid van de geciteerde r.o. 56 van het arrest Lexel als evident onjuist, althans misleidend:

“Het Hof achtte aftrekweigering onterecht omdat ook transacties getroffen konden worden die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan en dus (par consequent; consequently; folglich; por consiguiente ) geen volkomen kunstmatige of fictieve constructies vormen”. Maar het woord ‘dus’ is hier misplaatst. Ook marktconforme interne leningen kunnen heel wel kunstmatig en antifiscaal zijn: de lening kan commercieel onverklaarbaar zijn (geen reële financieringsbehoefte bij de inlener) of zij kan antifiscaal omgeleid zijn binnen het concern, in dit geval naar Frankrijk, waar geen belasting werd betaald. Gegeven dat Lexel geen niet-fiscale redenen kon aanvoeren om aandelen in de Belgische dochter te kopen en die te financieren met een Franse groepslening, ging zij die transacties kennelijk aan om aftrekbare rentebetalingen naar een onbelaste groepsvennootschap te creëren. Het Hof lijkt niet te zien dat een marktconforme groepslening zelf onzakelijk kan zijn of onzakelijk omgeleid kan zijn.”

8.17. Het beroep op Lexel strandt mijns inziens overigens al op het gegeven dat, zoals hierboven opgemerkt, art. 10a Wet Vpb ook qua bewijslast geen onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en interne gevallen en de belanghebbende in cassatie geen beroep doet op de per-elementbenadering van de fiscale eenheid. In tegenstelling tot zijn oordeel over de Zweedse regeling aan de orde in Lexel , heeft het HvJ bovendien, zoals hierboven al bleek, ter zake van art. 10a Wet Vpb in de Nederlandse zaak X BV en X NV geoordeeld dat die bepaling wél, zelfs ‘onmiskenbaar’ tot doel heeft belastingontwijking tegen te gaan (en niet slechts belastingderving). In Lexel overwoog het HvJ (r.o. 53) dat “het specifieke doel van de uitzondering niet bestaat (…) in de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, noch is de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies”. Dat is dus anders bij art. 10a, dat bovendien geen onderscheid maakt, anders dan de combinatie van de Zweedse regels in geschil in de zaak Lexel .

8.18. Lexel AB helpt de belanghebbende mijns inziens dus niet verder en is uiteindelijk een onopmerkelijk arrest.

6.7. Ik meen dat ook principaal middel (iv) doel mist.

7. Het voorwaardelijk incidentele beroep van de Staatssecretaris – de renteswaps

7.1. Voor het geval u ’s hofs uitspraak casseert ter zake van diens bewijsoordeel dat de Inspecteur is geslaagd in zijn tegen-tegenbewijs; en/of diens fraus legis -oordeel, richt de Staatssecretaris incidenteel beroep in cassatie tegen ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende een compenserende Luxemburgse heffing in de zin van art. 10a(3)(b) Wet Vpb aannemelijk heeft gemaakt.

7.2. Aan die voorwaarde wordt mijns inziens niet voldaan, zodat het incidentele cassatieberoep mijns inziens niet aan snee komt. Ik ga er volledigheidshalve op in.

7.3. De Staatssecretaris betoog dat het samenstel van rechtshandelingen, waaronder de renteswaps , wezenlijk een grondslagrondje inhoudt waardoor feitelijk niet compenserend wordt geheven in Luxemburg. Over de rente wordt bij [A] niet compenserend geheven omdat [A] de renteswap haar verplicht tot betaling van een bedrag aan [C] , en bij haar wordt evenmin compenserend geheven doordat de vergoedingen op belanghebbendes prefs bij [C] aftrekbaar zijn. Het Hofoordeel leidt tot de volgens de Staatssecretaris onaanvaardbare conclusie dat ook aan de compenserende heffingstoets is voldaan als een (hoge) vaste rente wordt betaald aan een verbonden crediteur in een land met een voldoende hoog winstbelastingtarief, hoewel die crediteur de rentebate wegswapt naar een verbonden lichaam in een tax haven in ruil voor een lage variabele rente. In strijd met doel en strekking van de wet wordt dan niet compenserend geheven over in Nederland afgetrokken rente, aldus de Staatssecretaris.

7.4. Belanghebbende verwijst in bij verweer naar de feitelijke vaststelling van het Hof dat zich geen circulaire rentebetalingen voordoen: een swap is geen lening en [A] heeft feitelijk niet betaald op de swap . De Staatssecretaris verwijst volgens de belanghebbende ten onrechte naar HR BNB 2016/197 omdat uit dat arrest juist volgt dat het bij ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ verschuldigd zijn van rente moet gaan om daadwerkelijk doorbetalen van ontvangen rente in de vorm van rente op een andere, parallelle lening. Daarvan is in casu geen sprake, aldus de belanghebbende.

7.5. Bij repliek blijft de Staatssecretaris erbij dat [C] door de renteswaps verzekerd was van een vast bedrag aan rente op haar obligatieportefeuille, waaruit zij de dividenduitkeringen aan belanghebbende deed; dat volgt uit r.o. 2.32.2 van de Rechtbank, zoals overgenomen in r.o. 2.1 van het Hof.

7.6. Bij dupliek blijft de belanghebbende er bij dat de feitenrechters feitelijk hebben vastgesteld dat de renteswapovereenkomsten niet verzekerden dat [C] een vast rentebedrag ontving om de dividenduitkeringen aan belanghebbende te doen en dat de door de fiscus gestelde circulariteit van transacties niet bestaat

Beoordeling

7.7. Ik zie in de vaststellingen van de feitenrechters geen feitelijke grondslag voor het incidentele cassatieberoep. Het incidentele middel gaat ervan uit dat de door [A] ontvangen rente door [A] – die aan compenserende heffing is onderworpen – is weggeswapt naar [C] . De Rechtbank (r.o. 4.49) lijkt echter het tegenovergestelde te hebben vastgesteld:

en dat is door het Hof overgenomen (r.o. 5.9.9.10 en r.o. 5.5.7); ik citeer de laatste:

7.8. Ik meen dat het incidentele beroep, zou het tot beoordeling ervan komen, niet tot cassatie kan leiden.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren en het voorwaardelijk incidentele beroep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal