Winstcorrectie ten aanzien van verkochte onroerende zaak; vergrijpboete

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2016 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 997.579 en een belastbaar bedrag van € 917.688 (de navorderingsaanslag). Tevens zijn bij beschikkingen een vergrijpboete van € 6.666 opgelegd en € 41.342 aan belastingrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 17 mei 2021 het bezwaar tegen de navorderingsaanslag en de belastingrente deels gegrond verklaard.

Eiseres heeft tijdig beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 25 juni 2021 de vergrijpboete gehandhaafd.

Bij beschikking van 31 juli 2021 heeft verweerder de navorderingsaanslag ambtshalve verminderd naar een belastbare winst van € 957.079 en een belastbaar bedrag van € 686.703 en de belastingrente verminderd naar € 30.319.

Bij brief van 6 augustus 2021 heeft eiseres ook beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar inzake de vergrijpboete.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft met dagtekeningen 16 juni 2022, 21 juni 2022 en 23 juni 2022 nadere stukken ingediend, welke stukken in afschrift zijn verstrekt aan verweerder.

Voorafgaand aan de zitting heeft verweerder een pleitnota naar de rechtbank en eiseres gestuurd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2022.

Namens eiseres is de gemachtigde verschenen, bijgestaan door [persoon A] . Namens verweerder zijn [persoon B] en [persoon C] MSc verschenen.

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is opgericht op [datum] en actief in de exploitatie van vastgoed.

2. Eiseres vormt in het onderhavige jaar een fiscale eenheid voor de Vpb met haar 100%-dochtervennootschap [dochtervennootschap]

3. Tot 4 december 2017 heeft eiseres drie aandeelhouders, te weten [naam B.V. 1] ( [B.V. 1] ), [naam B.V. 2] ( [B.V. 2] ) en [naam B.V. 3] ( [B.V. 3] ). Alle aandeelhouders hebben een gelijk belang in eiseres. In 2016 zijn [B.V. 1] en [B.V. 2] de gezamenlijke bestuurders van eiseres.

4. [naam persoon D] ( [persoon D] ) is sinds 11 december 2009, via [B.V. 1] waarin hij 100% van de aandelen houdt, als bestuurder belast met de feitelijke exploitatie van de onroerende zaak [adresgegevens] ( [adresgegevens] ). [adresgegevens] bestaat uit een perceel grond met een oppervlakte van 2.841 m² met opstallen, die vanaf 2008 leeg staan. Voor zijn werkzaamheden ontvangt [persoon D] een managementvergoeding van € 150.000 per jaar, via [B.V. 1] .

5. Bij akte van aandelenoverdracht van 4 december 2017 hebben [B.V. 2] en [B.V. 3] hun aandelen in eiseres geleverd aan [B.V. 1] . [B.V. 1] heeft voor deze aandelen een totale koopprijs betaald van € 2, overeenkomstig de obligatoire overeenkomst van 14 april 2010 tussen [B.V. 1] , [B.V. 2] en [B.V. 3] . Uit deze obligatoire overeenkomst blijkt verder dat eiseres een schuld had aan [B.V. 2] , die per 14 april 2010 is gefixeerd op € 1.350.000.

6. [B.V. 1] is tevens 100%-aandeelhouder van [naam B.V. 4] ( [B.V. 4] ). Deze twee vennootschappen vormen in het onderhavige jaar een (andere) fiscale eenheid voor de Vpb. Op de zittingsdatum zijn nog geen aangiften Vpb 2016 tot en met 2018 ingediend voor [B.V. 1] .

7. Op 19 maart 2015 verandert het bestemmingsplan van [adresgegevens] en krijgt het de functie ‘wonen’ met daaraan gekoppeld de functieaanduidingen ‘gemengd’ en ‘parkeren’.

8. Op 18 december 2015 hebben [persoon D] (namens eiseres) en [naam B.V. 5] ( [B.V. 5] ), gelieerd aan [naam B.V. 6] ( [B.V. 6] ), een intentieovereenkomst getekend. In deze overeenkomst staat beschreven dat partijen de intentie hebben om op (het perceel van) [adresgegevens] appartementen te bouwen. Daarnaast is overeengekomen dat [Makelaar] te [vestigingsplaats] , in de persoon van [persoon E] , gaat fungeren als adviseur voor de verkoop en de verhuur.

9. Op 30 juni 2016 heeft eiseres [adresgegevens] verkocht aan [B.V. 6] voor een bedrag van € 1.000.000. Hierna wordt de bouwvergunning voor 52 appartementen aangevraagd.

10. Op 9 juli 2016 wordt ten aanzien van [adresgegevens] (door partijen genoemd project [project] ) een ontwikkelingsovereenkomst gesloten tussen [persoon D] (of via een door hem of zijn echtgenote aan te wijzen vennootschap) en [B.V. 7]

Uit de overeenkomst blijkt onder meer dat:

• bij elke afzonderlijke levering van één van de 52 appartementsrechten, [persoon D] een bedrag van € 9.615 ontvangt. Bij elkaar is dit € 500.000;
• vanaf 1 juli 2016 [B.V. 6] een renteverplichting van [persoon D] overneemt ten bedrage van € 3.300 per maand;
• bij volledige verkoop van het project [project] , [persoon D] 50% van de door [B.V. 6] gerealiseerde projectwinst ontvangt; en
• als de door [persoon D] aangedragen belegger [belegger] uiterlijk 31 december 2016 definitief het project [project] afneemt, [persoon D] gerechtigd is tot een variabele vergoeding van 66,66%.

11. Op 9 december 2016 is de onroerende zaak juridisch en feitelijk overgedragen aan [B.V. 6] .

12. Op 1 maart 2017 heeft verweerder aan eiseres een uitnodiging tot het doen van aangifte Vpb 2016 uitgereikt.

13. Op 29 maart 2017 heeft eiseres, met toepassing van de zogenoemde becon-regeling, verzocht om uitstel te verlenen voor het indienen van de aangifte Vpb 2016. Op
29 april 2017 heeft verweerder dit verzoek afgewezen en omgezet naar een individueel uitstelverzoek. Vervolgens is uitstel verleend tot 1 november 2017.

14. Op 8 juni 2017 wordt [adresgegevens] voor € 1.450.000 vrij op naam verkocht door [B.V. 6] aan [naam B.V. 8] ( [B.V. 8] ). Het betreft een koop-aannemingsovereenkomst.

15. Op 8 november 2017 heeft eiseres verzocht om verder uitstel te verlenen voor het indienen van de aangifte Vpb 2016. Op 30 november 2017 heeft verweerder dit verzoek afgewezen.

16. Op 8 december 2017 heeft verweerder een boekenonderzoek bij eiseres aangekondigd voor de controle van de aangiften omzetbelasting voor de jaren 2013 tot en met 2016. Het onderzoek is later uitgebreid tot de Vpb (beoordelen van de onroerend goedtransactie [adresgegevens] en de hieraan verbonden leningen o/g).

17. Omdat op 1 november 2017 de aangifte Vpb 2016 niet door verweerder is ontvangen, is op 29 januari 2018 een herinnering verstuurd aan eiseres. Hierbij is eiseres in de gelegenheid gesteld om vóór 13 februari 2018 alsnog een aangifte Vpb 2016 in te dienen.

18. Omdat op 12 februari 2018 nog geen aangifte Vpb 2016 was ingediend, heeft verweerder op 9 maart 2018 een aanmaningsbrief naar eiseres verstuurd waarbij
23 maart 2018 als uiterste reactiedatum is gegeven. Op 23 maart 2018 was de aangifte nog steeds niet ingediend.

19. Met dagtekening 16 juni 2018 heeft verweerder aan eiseres een ambtshalve aanslag Vpb 2016 opgelegd, naar een belastbare winst van € 300.000 en een belastbaar bedrag van € 14.224. Tevens zijn bij beschikkingen een verzuimboete van € 2.639 opgelegd en is € 245 aan belastingrente in rekening gebracht.

20. Op 13 september 2018 heeft eiseres een aangifte Vpb 2016 ingediend. Hierin is onder meer een belastbare winst van € 199.100 en een belastbaar bedrag van € 54.077 aangegeven.

21. In het kader van het boekenonderzoek heeft verweerder op 13 maart 2019 een derdenonderzoek uitgevoerd bij [B.V. 6] . Hierbij heeft verweerder een taxatierapport in zijn bezit gekregen met datum september 2016 dat is opgesteld door [makelaarskantoor] . Hieruit volgt dat voor [adresgegevens] een residuele grondwaarde is bepaald van € 1.750.000. Op 28 maart 2019 heeft verweerder ook een derdenonderzoek aangekondigd bij [B.V. 4] . Uit de derdenonderzoeken is gebleken dat vanaf juli 2017 tot en met december 2018 [B.V. 4] in totaal € 700.000 exclusief btw aan ‘bemiddelingsprovisie inzake [adresgegevens] ’ heeft ontvangen van [B.V. 5] (de bouwer van het project [project] ).

22. Met dagtekening 21 augustus 2019 is van het boekenonderzoek een controlerapport opgesteld. In paragraaf 3.3.1, pagina 12 en 13, heeft verweerder zijn bevindingen ter zake van de verkoop van [adresgegevens] samengevat. Deze komen er kort gezegd op neer dat [persoon D] een gedeelte van de koopsom, ad € 750.000, heeft afgerekend en ontvangen in 2017 en 2018 in een andere vennootschap, om de reductie van de aflossing van de lening (zie overweging 5) aan [B.V. 2] in een finale kwijting te kunnen afdwingen. Als gevolg hiervan is de waarde van [adresgegevens] bewust lager vastgesteld dan de getaxeerde waarde van € 1.750.000, zoals die uit het taxatierapport blijkt en uit het bedrag dat [B.V. 6] uiteindelijk ook heeft betaald. Naast de koopsom van € 1.000.000 is totaal € 700.000 betaald aan een onderneming van [persoon D] met omschrijving bemiddelingsprovisie. De Belastingdienst concludeert in het rapport tot een winstbijtelling van € 750.000 (€ 1.750.000 -/- € 1.000.000). Vervolgens heeft verweerder in paragraaf 5.2 van het rapport een vergrijpboete ingevolge artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en de paragrafen 25 en 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst aangekondigd. In verband met strafverminderende omstandigheden wordt voorgesteld de boete te matigen tot € 20.000. De boete is vervolgens verdeeld over de jaren 2014 tot en met 2016. Dit is per jaar € 6.666.

23. Met dagtekening 19 oktober 2019 heeft verweerder aan eiseres de navorderingsaanslag Vpb 2016 met vergrijpboete opgelegd. Naast een correctie van € 750.000 voor de verkoop van [adresgegevens] zijn nog overige correcties van
€ 48.479 nagevorderd.

24. Bij brief van 28 oktober 2019 heeft eiseres een bezwaarschrift ingediend.

25. Op 14 september 2020 heeft de taxateur van de Belastingdienst een taxatiebeoordeling uitgevoerd. Om de door [makelaarskantoor] uitgevoerde taxatie goed te kunnen beoordelen, heeft hij van [makelaarskantoor] het rekenmodel ontvangen. De taxateur van de Belastingdienst heeft geconcludeerd dat het uitgangspunt van € 2.200/m² opbrengst plausibel is om tot een residuele grondwaarde van € 1.750.000 te komen.

26. Bij brief van 17 mei 2021 heeft verweerder uitspraak gedaan op het bezwaar tegen de navorderingsaanslag. Aan het bezwaar is gedeeltelijk tegemoet gekomen door de correctie te verminderen met € 40.500. Met dagtekening 31 juli 2021 is bij beschikking de belastbare winst verminderd tot € 957.079 en het belastbaar bedrag nader vastgesteld op € 686.703. Bij beschikking is een verlies verrekend van € 270.376. De belastingrente is verminderd naar
€ 30.319.

27. Bij brief van 25 juni 2021 heeft verweerder de uitspraak op het bezwaar tegen de vergrijpboete naar eiseres gestuurd. Dit bezwaar is ongegrond verklaard en de boete van € 6.666 is gehandhaafd. Omdat de grondslag van de boete alleen het jaar 2016 betrof zijn de boetes over de jaren 2014 en 2015 wel verminderd naar nihil.

Geschil

28. In geschil is of de navorderingsaanslag Vpb 2016 en de vergrijpboete tot de juiste bedragen zijn opgelegd. Meer specifiek is in geschil:

• of eiseres ter zake van de verkoop van [adresgegevens] in 2016 aan [B.V. 6] de juiste verkoopprijs tot haar winst heeft gerekend;
• of de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard, omdat de vereiste aangifte niet is gedaan; en
• of de vereiste feiten en omstandigheden waarop de (voorwaardelijk) opzet wordt gebaseerd buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.

De overige correcties en de wijze van verliesverrekening zijn niet in geschil.

29. Eiseres stelt zich op het standpunt dat [adresgegevens] onder druk van [B.V. 2] noodgedwongen is verkocht aan de hoogste bieder en dat de verkoopprijs van € 1.000.000 derhalve op een zakelijke wijze tot stand is gekomen. Zij onderbouwt deze stelling met een op 14 juni 2022 ondertekende verklaring van [persoon F] , (indirect) aandeelhouder van [B.V. 3] . De € 700.000 die na de verkoop en levering is uitbetaald aan [B.V. 4] vormt een vergoeding voor de bemiddelingswerkzaamheden van [persoon D] en is als omzet verantwoord in de administratie van [B.V. 4] , aldus eiseres. Daarom zijn de navorderingsaanslag en de vergrijpboete volgens eiseres ten onrechte opgelegd. Voor wat betreft de vergrijpboete stelt zij subsidiair over een pleitbaar standpunt te beschikken.

30. Verweerder stelt zich allereerst op het standpunt dat de bewijslast moet worden omgekeerd, omdat eiseres niet tijdig aangifte heeft gedaan. Daarnaast stelt verweerder ter zake van de verkoop van [adresgegevens] over een nieuw feit te beschikken. Wel dient de verkoopprijs gecorrigeerd te worden met € 700.000 in plaats van € 750.000, waardoor het belastbaar bedrag in de navorderingsaanslag op een bedrag van € 636.703 in plaats van
€ 686.703 vastgesteld dient te worden. Verweerder voert verder aan dat de vergrijpboete vanwege (voorwaardelijk) opzet van eiseres terecht is opgelegd.

Beoordeling van het geschil

Vereiste aangifte

31. Indien de vereiste aangifte niet is gedaan wordt een beroep op grond van artikel 27e van de AWR ongegrond verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast).

32. De stelplicht en (bij weerspreking) de bewijslast dat de vereiste aangifte niet is gedaan, rusten op verweerder.

33. De rechtbank stelt vast dat eiseres ondanks dat zij is uitgenodigd, herinnerd en aangemaand, niet tijdig de vereiste aangifte heeft gedaan. Pas na het opleggen van een ambtshalve aanslag door verweerder op 16 juli 2018 en het maken van bezwaar daartegen heeft zij in het kader van deze bezwaarprocedure op 13 september 2018 alsnog een aangifte ingediend. Dit kan echter het niet tijdig indienen van de vereiste aangifte niet helen.1 Als gevolg hiervan dient de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard. Voor de stelling van eiseres dat tijdens het inleidende gesprek inzake het boekenonderzoek door verweerder is verzocht om nog geen aangifte Vpb 2016 in te dienen, ziet de rechtbank geen aanknopingspunten in de door eiseres overgelegde e-mail van 7 juni 2019 van [persoon A] aan verweerder. Deze e-mail heeft namelijk betrekking op de jaren 2017 en 2018 en niet op het onderhavige jaar.

Redelijke schatting

34. De omkering en verzwaring van de bewijslast neemt echter niet weg dat een (navorderings)aanslag niet naar willekeur mag worden vastgesteld, maar moet berusten op een redelijke schatting door verweerder.

35. Verweerder heeft ter onderbouwing van de winstcorrectie gewezen op de bevindingen in het rapport boekenonderzoek alsmede op de verkregen informatie uit de derdenonderzoeken bij [B.V. 6] en [B.V. 4] . Het betreft onder meer het door [makelaarskantoor] opgestelde taxatierapport, de ontwikkelingsovereenkomst alsmede de facturen van [B.V. 4] aan [B.V. 5] en de daarmee verband houdende betalingen van in totaal € 700.000 in 2017 en 2018. Verder voert verweerder aan dat het bedrag van € 700.000 weliswaar administratief is verwerkt bij [B.V. 4] , maar dat nog altijd geen aangifte Vpb voor 2016 en verdere jaren door de fiscale eenheid [B.V. 1] is ingediend. De door verweerder verdedigde verkoopprijs van € 1.750.000 en de hieruit voortvloeiende winstcorrectie bij eiseres acht de rechtbank dan ook alleszins redelijk. Wel bepleit verweerder in beroep dat de winstcorrectie moet worden verminderd met € 50.000 tot een bedrag van € 700.000. In zoverre is het beroep dan ook gegrond en dient de aanslag te worden vastgesteld naar een belastbare winst van € 907.079. Gelet op het niet in geschil zijnde bedrag van € 270.376 aan compensabel verlies dient het belastbaar bedrag voor het jaar 2016 op € 636.703 te worden vastgesteld.

36. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met alle overgelegde stukken en verklaringen op zitting niet overtuigend aangetoond dat de winstcorrectie onterecht is. Eiseres heeft onvoldoende gesteld tegenover de bevindingen van verweerder in het rapport boekenonderzoek en de verkregen informatie uit de derdenonderzoeken. Daarbij heeft de rechtbank meegewogen dat er vanaf 2016 geen aangifte Vpb meer is ingediend voor de fiscale eenheid [B.V. 1] , waartoe [B.V. 4] behoort. De correctie van € 700.000 blijft daarom in stand.

Vergrijpboete

37. Verweerder heeft op grond van artikel 67e van de AWR aan eiseres een vergrijpboete opgelegd van € 6.666, met als grondslag dat het aan de opzet van eiseres is te wijten dat de aanslag Vpb 2016 tot een te laag bedrag is vastgesteld. Op grond van artikel 27e, derde lid, van de AWR wordt de bewijslast niet omgekeerd en verzwaard, voor zover het beroep gericht is tegen een vergrijpboete.

38. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met alle feiten en omstandigheden zoals opgesomd op pagina 19 van het verweerschrift overtuigend aangetoond dat het aan de opzet van eiseres en haar bestuurder [persoon D] is te wijten dat de aanslag Vpb 2016 tot een te laag bedrag is vastgesteld. Gelet daarop heeft verweerder een vergrijpboete aan eiseres mogen opleggen.2

39. De hoogte van de vergrijpboete acht de rechtbank passend en geboden. Andere dan door verweerder reeds toegepaste strafverlagende omstandigheden zijn de rechtbank niet gebleken. In de omstandigheid dat de navorderingsaanslag is opgelegd met toepassing van de omkering van de bewijslast ziet de rechtbank in dit geval evenmin reden de vergrijpboete verder te verminderen.

Matiging vergrijpboete vanwege overschrijding redelijke termijn

40. De rechtbank ziet aanleiding de vergrijpboete wel te matigen vanwege overschrijding van de redelijke termijn. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat de vergrijpboete is aangekondigd in het rapport boekenonderzoek van 21 augustus 2019. De overschrijding van de redelijke termijn van twee jaar voor het doen van een uitspraak door de rechtbank, komt dan afgerond neer op meer dan één, maar minder dan twee jaren. De rechtbank zal dientengevolge de vergrijpboete verminderen met 15% tot € 5.666 (85% x € 6.666), onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 11 februari 20163.

Conclusie

41. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.

42. Nu eiseres geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking belastingrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte belastingrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de navorderingsaanslag.

43. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.518 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt de uitspraken op bezwaar;
• vermindert de navorderingsaanslag tot een aanslag berekend naar een belastbare winst van € 907.079 en een belastbaar bedrag van € 636.703;
• vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
• vermindert de vergrijpboete tot € 5.666;
• bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
• veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.518;
• gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 360 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Westerbaan, voorzitter, mr. A.P. Vaatstra en mr. W.W. Monteiro, rechters, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Kranenburg, griffier.