X (belanghebbende) is in 2013 de statutair bestuurder van A (bv) en B (bv). Aan die vennootschappen zijn naheffingsaanslagen loonheffingen opgelegd over de tijdvakken van september, oktober en november 2013. De naheffingsaanslagen zijn onbetaald gebleven. Op 16 december 2013 zijn de faillissementen van A en B uitgesproken.
X heeft met de curator in de faillissementen, omdat deze hem onbehoorlijk bestuur verweet en hem in een gerechtelijke procedure wilde betrekken tegen betaling van € 31.000 met goedkeuring van de rechter-commissaris, uiteindelijk een vaststellingsovereenkomst gesloten.
Na het einde van de faillissementen heeft de Ontvanger een onderzoek ingesteld naar de aansprakelijkheid van X als bestuurder op grond van artikel 36 IW 1990 voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen en is X naar aanleiding van de bevindingen van het onderzoek aansprakelijk gesteld voor die naheffingsaanslagen.
Het Hof heeft het hoger beroep van X gegrond verklaard en de beschikkingen tot aansprakelijkstelling vernietigd.
De staatssecretaris heeft cassatieberoep ingesteld en de Hoge Raad verklaart dat gegrond.
Het Hof heeft geoordeeld dat de Ontvanger, die van de faillissementen op de hoogte is gebracht en ook de in geding zijnde naheffingsaanslagen als vorderingen heeft ingebracht, na de aansprakelijkstelling door de curator niet nog het recht heeft X aansprakelijk te stellen wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. Indien het Hof met dit oordeel heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat artikel 36.1 Leidraad invordering 2008 eraan in de weg staat dat de Ontvanger X op grond van artikel 36 IW 1990 aansprakelijk stelt vanwege het enkele feit dat hij al aansprakelijk is gesteld door de curator, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Gelet hierop slagen de aangevoerde middelen I en II van de staatssecretaris.
De zaak is verwezen naar Hof Amsterdam.
Anders, Conclusie A-G IJzerman (NLF 2021/1261, met noot van Raaijmakers).
BRON
Arrest in de zaak van de Staatssecretaris van Financiën tegen X te Z, België, (hierna: belanghebbende) op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 19 juni 2020, nrs. BK-19/00784 en BK-19/00785, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag (nrs. SGR19/2679 en SGR19/2681) betreffende de ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikkingen tot aansprakelijkstelling voor van A bv en B bv nageheven loonheffingen.
1. Geding in cassatie
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.
Belanghebbende, vertegenwoordigd door F.A. Piek, heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft ook incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De Staatssecretaris heeft schriftelijk zijn zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht.
De Advocaat-Generaal R.L.H. IJzerman heeft op 28 mei 2021 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van beide beroepen in cassatie.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Uitgangspunten in cassatie
2.1. Belanghebbende was in 2013 bestuurder van twee besloten vennootschappen (hierna: de vennootschappen). Aan de vennootschappen zijn naheffingsaanslagen in de loonheffingen opgelegd over respectievelijk het tijdvak september, oktober en november 2013. De vennootschappen hebben deze naheffingsaanslagen niet betaald. Op 16 december 2013 zijn de faillissementen van de vennootschappen uitgesproken.
2.2. Bij brief van 15 juni 2015 heeft de faillissementscurator (hierna: de curator) belanghebbende onder meer het volgende bericht:
“Na ampel beraad en na overleg met de rechter-commissaris in de u bekende faillissementen zal ik overgaan tot het aanhangig maken van een gerechtelijke procedure tegen u, (…). Bijgaand treft u het concept van de dagvaarding aan die ik ter zake zal laten uitbrengen. Ik neem aan dat de inhoud voor zich spreekt. Ten aanzien van u is de stelling dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatig handelen. Op grond waarvan ik betaling vorder van de tekorten in beide faillissementen. Daarnaast verwijt ik u selectieve betaling van het bedrag van EUR 60.000,- u wel bekend. De dagvaarding zal een dezer weken worden betekend.”
2.3. Nadat belanghebbende had ingestemd met een betaling van € 31.000 heeft de curator ervan afgezien hem te dagvaarden wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 BW. In het faillissementsverslag van 29 januari 2016 is daarover het volgende vermeld:
“Naar aanleiding van de stellingen van de curator over de bestuurdersaansprakelijkheid en een in verband daarmee opgestelde conceptdagvaarding heeft er overleg plaatsgevonden met de bestuurder. In vervolgverslag periode 4 is er met de bestuurder een regeling getroffen. In het kader van deze regeling zal de bestuurder - zonder dat hij enige aansprakelijkheid erkent - een bedrag van EUR 31.000,- aan de boedel betalen. Na bijschrijving van dit bedrag zal aan hem en aan de aan hem gelieerde (rechts)personen finale kwijting worden verleend. De rechter-commissaris verleende voor deze regeling haar toestemming.”
2.4. Na de opheffing van de faillissementen op 23 februari 2016 heeft de Ontvanger een onderzoek ingesteld naar de verhaalsmogelijkheden en de aansprakelijkheid van belanghebbende, als toenmalige bestuurder van de vennootschappen, op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) voor de hiervoor in 2.1 bedoelde, onbetaald gebleven naheffingsaanslagen. Naar aanleiding van de bevindingen van dat onderzoek heeft de Ontvanger belanghebbende bij beschikkingen van 23 en 26 juni 2017 aansprakelijk gesteld voor die naheffingsaanslagen.
2.5. Voor het Hof heeft belanghebbende zich onder meer beroepen op het beleid dat is neergelegd in artikel 36.1 van de Leidraad Invordering 2008 (hierna: de Leidraad). Het Hof heeft geoordeeld dat, gelet op de duidelijke tekst van dat artikel 36.1, de Ontvanger, die van de faillissementen op de hoogte is gebracht en ook de in geding zijnde naheffingsaanslagen als vorderingen heeft ingebracht, niet nog het recht heeft belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het als bestuurder onbehoorlijk handelen. Dat recht heeft de Ontvanger ook niet voor het geval dat, zoals de Ontvanger stelt, de curator bij de totstandkoming van de hiervoor in 2.3 bedoelde overeenkomst geen rekening heeft gehouden met de fiscale vorderingen en ook akkoord is gegaan met een, afgezet tegen de omvang van het geheel van vorderingen, aanzienlijk te laag bedrag. Het Hof heeft daarbij meegewogen dat redelijkerwijs niet anders kan worden geoordeeld dan dat de door de curator gesloten overeenkomst het enkele gevolg is van een aansprakelijkstellingsactie door de curator en dat de curator bij het achterwege blijven van deze met goedkeuring van de rechter-commissaris gesloten overeenkomst onverkort zou zijn overgegaan tot het neerleggen van zijn eisen in een aansprakelijkheidsactie in rechte. Volgens het Hof kan niet worden volgehouden dat de curator, aldus handelend, belanghebbende niet wegens onbehoorlijk bestuur in een aansprakelijkheidsprocedure heeft betrokken, een situatie waarop artikel 36.1 van de Leidraad ziet. Op deze gronden heeft het Hof de beschikkingen tot aansprakelijkstelling vernietigd.
3. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen
3.1. Middel III bestrijdt het oordeel van het Hof dat belanghebbende door de curator op grond van de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement (hierna: de WBF) aansprakelijk is gesteld. Van samenloop van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de Wet bestuurdersaansprakelijkheid (hierna: de WBA) en de WBF zoals bedoeld in artikel 36.1 van de Leidraad is dan ook geen sprake, aldus het middel.
3.2.1. Artikel 36.1 van de Leidraad onderkent dat in bepaalde gevallen zowel de regeling van artikel 2:248 BW als die van artikel 36 van de Wet van toepassing kan zijn. Dit voorschrift bepaalt dat als een rechtspersoon waarop dat artikel van toepassing is, failleert en de ontvanger voornemens is de bestuurder(s) van de gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk te stellen, hij contact opneemt met de curator om te overleggen over de vraag wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan. In die gevallen moet volgens deze bepaling ernaar worden gestreefd om slechts één van de regelingen toe te passen. Aansprakelijkstelling door de curator geniet volgens die bepaling de voorkeur, tenzij blijkt dat de bewijspositie van de ontvanger sterker is.
3.2.2. Aansprakelijkstelling door de curator op grond van artikel 2:248 BW kan zowel in als buiten rechte plaatsvinden. De in het middel betrokken stelling dat voor aansprakelijkstelling het uitbrengen van een daartoe strekkende dagvaarding is vereist, getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het antwoord op de vraag of de curator de bestuurder van een in faillissement verkerende rechtspersoon buiten rechte aansprakelijk heeft gesteld vanwege kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW, komt het aan op de uitleg van de handelingen en gedragingen die de curator jegens die bestuurder heeft verricht. Die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de wilsvertrouwensleer, zoals neergelegd in de artikelen 3:33 BW en 3:35 BW, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn.
3.2.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de door de curator met belanghebbende gesloten overeenkomst het gevolg is van een aansprakelijkstellingsactie door de curator. Met dat oordeel heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de curator met de hiervoor in 2.2 respectievelijk 2.3 bedoelde brief en conceptdagvaarding belanghebbende aansprakelijk heeft gesteld vanwege diens kennelijk onbehoorlijke bestuur van de vennootschappen, en dat belanghebbende die brief en die conceptdagvaarding ook als zodanig heeft opgevat. Aldus verstaan heeft het Hof hetgeen hiervoor in 3.2.2 is overwogen, niet miskend. Dat oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het Hof is dan ook terecht ervan uitgegaan dat in het onderhavige geval zowel een aansprakelijkstelling door de curator als een aansprakelijkstelling door de Ontvanger aan de orde is. Het middel faalt.
3.3. De middelen I en II gaan ervan uit dat zich hier een situatie voordoet waarop artikel 36.1 van de Leidraad ziet. Voor dat geval bestrijden de middelen het oordeel van het Hof dat toepassing van dat artikel ertoe leidt dat de Ontvanger niet meer het recht heeft belanghebbende op grond van artikel 36 van de Wet aansprakelijk te stellen.
Volgens middel I heeft het Hof met dat oordeel miskend dat toepassing van artikel 36.1 van de Leidraad niet in alle gevallen zonder meer tot gevolg heeft dat de ontvanger zijn recht de bestuurder(s) van de gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk te stellen, moet opgeven. Het middel betoogt dat de tekst van die bepaling niet méér behelst dan een streven naar het voorkomen van aansprakelijkstelling door zowel de curator als de ontvanger, en dat ook in de parlementaire geschiedenis nadrukkelijk rekening is gehouden met de mogelijkheid van een gelijktijdige toepassing van de aansprakelijkheidsbepalingen van artikel 36 van de Wet en artikel 2:248 BW.
De juiste rechtsopvatting houdt volgens middel II in dat artikel 36.1 van de Leidraad niet tot gevolg heeft dat in geval van samenloop van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de WBA en de WBF de ontvanger zijn recht de bestuurder(s) van de gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk te stellen zonder meer moet opgeven, maar dat dit afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Voor het geval het Hof is uitgegaan van die opvatting, betoogt middel II dat het oordeel van het Hof dat in deze zaak de Ontvanger op grond van de omstandigheden van het geval dat recht had moeten opgeven, onbegrijpelijk is.
3.4.1. Het voorschrift van artikel 36.1, derde alinea, van de Leidraad – dat de ontvanger, indien hij voornemens is de bestuurder(s) van een gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk te stellen, contact opneemt met de curator – strekt ertoe te voorkomen dat de bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon door zowel de curator als de ontvanger aansprakelijk wordt gesteld. In overeenstemming met de strekking van dit voorschrift moet worden aangenomen dat het niet alleen betrekking heeft op de situatie waarin de ontvanger daadwerkelijk het voornemen heeft opgevat om een (gewezen) bestuurder aansprakelijk te stellen, maar ook op de situatie waarin de ontvanger kennis heeft genomen van het faillissement van de rechtspersoon en redelijkerwijs moet onderkennen dat er voldoende aanknopingspunten zijn om aansprakelijkstelling van een (gewezen) bestuurder te overwegen. Ook in dat geval is de ontvanger gehouden tijdig contact op te nemen met de curator om te overleggen wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan.
3.4.2. Indien de ontvanger op grond van artikel 36.1, derde alinea, van de Leidraad gehouden is contact op te nemen met de curator, maar de ontvanger dit nalaat, kunnen de omstandigheden van het geval meebrengen dat zijn daarop volgende beschikking tot aansprakelijkstelling in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In dit verband zal moeten worden beoordeeld of deze aansprakelijkstelling de (gewezen) bestuurder een nadeel toebrengt dat de ontvanger in overeenstemming met de strekking van artikel 36.1 van de Leidraad had behoren te vermijden.
3.5.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de Ontvanger, die van de faillissementen op de hoogte is gebracht en ook de in geding zijnde naheffingsaanslagen als vorderingen heeft ingebracht, na de aansprakelijkstelling door de curator niet nog het recht heeft belanghebbende aansprakelijk te stellen wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Indien het Hof met dit oordeel heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat artikel 36.1 van de Leidraad eraan in de weg staat dat de Ontvanger belanghebbende op grond van artikel 36 van de Wet aansprakelijk stelt vanwege het enkele feit dat hij al aansprakelijk is gesteld door de curator, getuigt dit oordeel – gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen – van een onjuiste rechtsopvatting.
Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Uit de uitspraak van het Hof kan namelijk niet worden afgeleid op grond van welke omstandigheden de Ontvanger na kennisneming van de faillissementen van de vennootschappen redelijkerwijs had moeten onderkennen dat er voldoende aanknopingspunten waren om aansprakelijkstelling van belanghebbende te overwegen. Evenmin kan uit de bestreden uitspraak worden afgeleid welke omstandigheden van het geval volgens het Hof meebrengen dat de Ontvanger door belanghebbende op grond van artikel 36 van de Wet aansprakelijk te stellen zonder overleg te hebben gehad met de curator, in strijd heeft gehandeld met een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
3.5.2. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.5.1 is overwogen, slagen de middelen I en II.
4. Beoordeling van het in het incidentele beroep voorgestelde middel
De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).
5. Slotsom
Gelet op hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
6. Proceskosten
De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond,
verklaart het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond, en
verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra, J. Wortel, M.T. Boerlage en J.A.R. van Eijsden, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2023.
