Fbi-regime wel van toepassing; onzakelijke rente op aandeelhoudersleningen

1.1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2014 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 709.875. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 46.951.

1.1.2. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2015 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 1.795.390. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 94.534.

1.1.3. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2016 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 1.658.025. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 58.428.

1.1.4. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2017 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 1.791.245. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 34.927.

1.2. De daartegen gemaakte bezwaren heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 25 november 2019 ongegrond verklaard.

1.3. Tegen de uitspraken op bezwaar heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 26 april 2022 heeft de rechtbank als volgt op de beroepen beslist (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

• verklaart de beroepen gegrond;
• vernietigt de uitspraken op bezwaar;
• bepaalt dat de aanslagen vennootschapsbelasting 2014 tot en met 2017 verminderd worden tot nihil en bepaalt dat de beschikkingen belastingrente dienovereenkomstig verminderd worden;
• bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
• veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 771;
• draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354 aan eiseres te vergoeden.”

1.4. Het tegen de uitspraak van de rechtbank door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 1 juni 2022 en op 30 september 2022 nader gemotiveerd. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. De inspecteur heeft nadere stukken ingediend op 11 mei 2023. Met dagtekeningen van 12, 22, 26 en 30 mei 2023 heeft belanghebbende nadere stukken ingediend.

1.6. Op 17 mei 2023 heeft belanghebbende een verzoek om verdaging ingediend, dat bij e-mail van diezelfde datum door het Hof is afgewezen.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2023. Tijdens deze zitting zijn de onderhavige hoger beroepen gelijktijdig behandeld met de hoger beroepen met kenmerken 22/363 tot en met 22/365 inzake [bedrijf 1] B.V., kenmerken 22/366 tot en met 22/369 inzake [bedrijf 2] B.V. en kenmerken 22/370 tot en met 22/372 inzake [bedrijf 3] B.V. Al hetgeen in één van deze zaken is overgelegd of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn overgelegd of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.8. Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft het Hof van belanghebbende nog stukken ontvangen op 2 juni en 20 juni 2023. Voor zover in die stukken verzoeken aan het Hof zijn begrepen, heeft belanghebbende geen redenen aangevoerd waarom zij die verzoeken niet eerder, uiterlijk ter zitting van het Hof heeft kunnen doen. Het Hof heeft in deze verzoeken en ook overigens in deze na sluiting van de zitting toegezonden stukken geen aanleiding gevonden het onderzoek te heropenen. In reactie op voormelde brieven heeft het Hof belanghebbende schriftelijk op respectievelijk 12 juni en 21 juni 2023 bericht over de afwijzing van haar verzoeken

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

“1. Eiseres is op 22 mei 2014 opgericht en heeft volgens de statuten als activiteiten het beheer van en het beleggen in onroerend goed. Het eerste boekjaar van eiseres eindigt op
31 december 2014 en nadien is het boekjaar gelijk aan het kalenderjaar.

2. De in de aangiften Vpb vermelde aandeelhouders van eiseres zijn:

• [naam 1] 1%;
• [bedrijf 5] Ltd. 18,5%;
• [bedrijf 6] Ltd. 64%;
• [bedrijf 7] Ltd. 2,5%;
• [naam 2] 4,4%;
• [naam 3] 4,9% en
• [bedrijf 8] 3,1%.

Alle aandeelhouders wonen of zijn gevestigd in Israël. [bedrijf 9] Ltd. is de aandeelhouder van [bedrijf 5] Ltd., [bedrijf 6] Ltd. en [bedrijf 7] Ltd.

3. Eiseres heeft op 23 mei 2014 een koopovereenkomst getekend met betrekking tot het kantoorpand “ [kantoorpand] ” (hierna: [kantoorpand] ) aan [locatie] te [plaats] . De overeengekomen koopsom bedraagt € 15.700.000. Het [kantoorpand] is op 23 mei 2014 geleverd aan eiseres.

4. [kantoorpand] bestaat uit kantoren, conferentiezalen, een restaurant en een parkeerterrein en was bij aankoop volledig verhuurd aan [bedrijf 10] N.V.. Het huurcontract is aangegaan in 2008 en eindigt in 2021 met een mogelijkheid tot verlenging. De aanvangshuur bedroeg € 2.146.300 per jaar, met jaarlijkse indexering.

5. De koopsom van [kantoorpand] en de bijkomende kosten zijn gefinancierd met het door eiseres bijeengebrachte eigen vermogen van € 6.868.400, alsmede met door de aandeelhouders verstrekte leningen voor een bedrag van € 10.036.600. [kantoorpand] is door eisers inclusief de aankoopkosten op haar fiscale balans 2014 bij verkrijging geactiveerd voor € 16.905.000.

6. De aandeelhouders hebben de onder 5. bedoelde leningen verstrekt naar rato van hun aandelenbelang in eiseres. De overeengekomen leningvoorwaarden zijn als volgt:

• looptijd 10 jaar (tot 31 mei 2024);
• rente 10% op jaarbasis, per kwartaal verschuldigd;
• geen tussentijdse aflossingsverplichting;
• de mogelijkheid om tussentijds boetevrij geheel of gedeeltelijk af te lossen;
• directe opeisbaarheid bij faillissement;
• bij liquiditeitsproblemen de mogelijkheid rentebetalingen op te schorten;
• geen zekerheden;
• geen convenanten zoals een ‘Loan to Value’-convenant.

7. Een Israëlisch belastingadvieskantoor heeft in samenspraak met de Nederlandse belastingadviseur van eiseres in januari 2016 een Transfer Pricing Benchmark Analysis gedaan op verzoek van eiseres om met name het rentepercentage van 10% op de aandeelhoudersleningen te onderbouwen. Uitgaande van de “tested period” mei 2014 zijn enkele scenario’s getest. Er is gezocht naar transacties in de markt voor leningen uitgegeven in 2014 met een looptijd langer dan 5 jaar, credit rating BBB en een kans op faillissement van 0 – 5%.

Het eerste scenario (vaste rente, 11 transacties) geeft een range van 2,09% tot 6,69%;

Het tweede scenario (variabele rente, 30 transacties) geeft een range van 1% tot 6,50%;

Er is ook nog een derde scenario onderzocht, uitgaande van een lening met een looptijd van 10 jaar, credit rating BBB en BB, en een kans op faillissement van 0 – 5%. Dit scenario geeft een range van 3.63% tot 5.85%.

Vervolgens gaat het TP rapport er van uit dat er een mix van financiering wordt gebruikt, namelijk 20% senior bank financiering, 20% junior financing en 20% mezzannine financing, wordt het [kantoorpand] als secondary office gekwalificeerd, en wordt geconcludeerd dat op basis van de marktresultaten dit zou resulteren in een range van 6,9% tot 10,9% waardoor het rentepercentage op de aandeelhoudersleningen van 10% binnen de arms’s length range valt.

8. Eiseres heeft geen leningen van derden aangetrokken.

9. Bij het aangaan van de aandeelhoudersleningen heeft eiseres blijkens een brief van 12 april 2018 van mr. drs. [naam 4] met bijlage gerekend met een ‘internal rate of return’ (IRR) van 13.5%.

10. [bedrijf 11] heeft op 20 augustus 2014 namens eiseres een verzoek tot het sluiten van een Advance Tax Agreement ingediend bij het rulingteam van de belastingdienst Rotterdam. In dit verzoek wordt aangegeven dat [bedrijf 6] Ltd. beheerder van een Israëlisch pensioenfonds is en investeert ten behoeve van de deelnemers in een pensioenregeling, dat het pensioenfonds geen rechtspersoonlijkheid heeft naar Israëlisch recht, dat de voor de deelnemers in de pensioenregeling gehouden bezittingen afgezonderd zijn van de eigen bezittingen van [bedrijf 6] Ltd. en dat deze entiteit geen rechten met betrekking tot deze bezittingen kan doen gelden. Verder is vermeld dat onder Israëlisch recht deze entiteit slechts de juridische eigendom van de bezittingen heeft en dat de “beneficial ownership” bij de pensioengerechtigden ligt. In het rulingverzoek wordt geconcludeerd dat een belang van 64% in eiseres dat deze entiteit houdt daarom moet worden toegerekend aan de betreffende pensioengerechtigden, en dat op grond daarvan ten minste 75% van de aandelen in eiseres worden gehouden door natuurlijke personen van wie niemand een belang van 5% of meer heeft.

11. In een brief van 17 oktober 2014 van [naam 5] van het rulingteam van de belastingdienst Rotterdam aan [bedrijf 11] schrijft hij voor zover hier van belang:

12. De commerciële resultaten van eiseres in de jaren 2014 tot en met 2017 zijn volgens de opgemaakte en door [bedrijf 12] B.V. gecontroleerde jaarrekeningen als volgt (in €).

13. De fiscale resultaten van eiseres bedragen volgens de ingediende aangiften vennootschapsbelasting 2014 – 2017 als volgt (in €).

14. De fiscale vermogensopstellingen van eiseres zijn voor de betreffende jaren blijkens de aangiften vennootschapsbelasting 2014 tot en met 2017 als volgt:

15. Het verschil tussen de boekwaarde van het onroerend goed en het totaal van de activa bestaat uit kortlopende vorderingen (zoals te ontvangen huur) en banktegoeden. De kortlopende schulden betreffen vooruitbetaalde huur, rente, te betalen btw en andere kortlopende schulden.

16. [bedrijf 13] heeft een Transfer Pricing Study, gedateerd 18 februari 2021, ten behoeve van eiseres verricht. Daarin is een Investerings Model opgenomen aan de hand waarvan met behulp van een zogenaamde Monte Carlo simulatie de verwachte IRR is berekend. In deze Study is onder meer het volgende vermeld:

2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn betwist, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe.

2.3. De statutaire doelomschrijving van belanghebbende luidt voor alle in geschil zijnde boekjaren als volgt:

• het beleggen in onroerend goed te weten het kantoorgebouw (…).
• het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.”

2.4. Vier overeenkomsten van geldlening heeft belanghebbende bij haar verweerschrift in hoger beroep ingebracht. Het gaat hierbij om overeenkomsten van 23 mei 2014 met onderscheidenlijk [bedrijf 14] Ltd., [bedrijf 7] Ltd. en [bedrijf 5] Ltd. Deze laatste vennootschap heeft 2 overeenkomsten van geldlening gesloten. Overeenkomsten van geldlening met de andere aandeelhouders zijn niet ingebracht.

[naam 3] heeft de geldlening aan belanghebbende niet rechtstreeks maar door tussenkomst van [bedrijf 15] Ltd verstrekt.

2.5. In het beroepschrift in eerste aanleg, meer specifiek in de memorie tot herstel van verzuimen, is voor zover in hoger beroep van belang het volgende door of namens belanghebbende verklaard:

2.6. Tot de gedingstukken behoort een ‘Verslag vervolg derdenonderzoek [bedrijf 17] ’ waarin voor zover van belang de volgende verklaring is opgenomen van de medeoprichter van [bedrijf 17] , [naam 6] :

2.7. De inspecteur heeft in zijn hoger beroepschrift aangegeven dat de weergave door de rechtbank in onderdeel 2 van haar uitspraak ten aanzien van het belang van [naam 1] niet juist is, en niet 1% maar 2,6% bedraagt.

Belanghebbende heeft in haar verweerschrift in hoger beroep voor een viertal aandeelhouders wat betreft de omvang van hun belangen een verfijning aangebracht:

• [naam 1] 2,62%;
• [naam 2] 4,37%;
• [naam 3] 4,92% en
• [bedrijf 8] 3,09%.

2.8. Tot de gedingstukken behoort een akte van aandelenoverdracht waarin is vastgelegd dat [naam 1] 124 van zijn 150 aandelen in belanghebbende op 20 februari 2015 heeft overgedragen aan [naam 7] namens [bedrijf 8] , aan [naam 2] , en aan [naam 3] .

3. Geschil in hoger beroep

3.1. Voor het eerst in hoger beroep is voor alle jaren in geschil of belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan en voorts of sprake is van fraus legis.

3.2. In hoger beroep is voorts, evenals bij de rechtbank, in geschil of belanghebbende voldoet aan de zogenoemde beleggingseis voor toepassing van het regime voor de fiscale beleggingsinstellingen (hierna: fbi-regime) van artikel 28, tweede lid, eerste volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb), en of belanghebbende voldoet aan de zogenoemde financieringslimiet van artikel 28, tweede lid, onderdeel a, van de Wet Vpb.

3.3. Tevens is in geschil of sprake is van onzakelijke – rentevergoedingen op de – aandeelhoudersleningen. Bij bevestigende beantwoording van die vraag is, bij toepassing van het fbi-regime, in geschil of belanghebbende heeft voldaan aan de uitdelingsverplichting.

3.4. Tot slot ligt voor alle jaren voor of de inspecteur heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel en of hij de uitspraken op bezwaar voldoende heeft gemotiveerd.

4. Overwegingen van de rechtbank

De rechtbank heeft het volgende overwogen en beslist:

5. Beoordeling van het geschil

Standpunten inspecteur

5.1.1. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank voor alle in geschil zijnde jaren ten onrechte het fbi-regime aan belanghebbende toegekend. De inspecteur is – voor het eerst in hoger beroep – van mening dat de voor alle in geschil zijnde jaren gelijkluidende statutaire doelomschrijving (zie 2.3), met hetgeen is bepaald in artikel 2, onderdeel b, te ruim is geformuleerd en meer omvat dan beleggen. De beleggingseis dient volgens de inspecteur op grond van de wetsgeschiedenis en jurisprudentie strikt te worden uitgelegd.

5.1.2. Tevens acht de inspecteur ook feitelijk geen sprake van beleggen. Van beleggen is zijns inziens alleen sprake indien de activiteiten van belanghebbende erop gericht zijn om een waardestijging en rendement te behalen dat bij normaal vermogensbeheer mag worden verwacht. Daarbij moet het volgens de inspecteur gaan om een ‘rationeel zakelijk handelen’. Voor dit standpunt vindt de inspecteur steun in de wetsgeschiedenis van artikel 28, tweede lid, Wet Vpb, in jurisprudentie en in de conclusie van A-G Wattel van 24 maart 2023, ECLI:NL:PHR:2023:292, inzake de Aruba Vrijgestelde Vennootschap. Van beleggen is dan geen sprake indien – zoals in geval van belanghebbende – risico’s zijn aanvaard die een particuliere belegger met eenzelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard. Door het accepteren van de onzakelijke hoge rente van 10% op de aandeelhoudersleningen (hierna ook: AHL) is geen sprake van normaal vermogensbeheer. Omdat die rente hoger is dan een zakelijke marktrente, die volgens de inspecteur (nadat de voorwaarden van de AHL op de voet van artikel 8b Wet Vpb zijn verzakelijkt) in dit geval 2,59% bedraagt, zijn crediteuren bereid meer voor zo’n lening te betalen; hij trekt de vergelijking met de koers van een in de markt verhandelbare obligatie. Met zijn berekeningen komt de inspecteur dan uit op een loan to value (hierna ook: LTV) van 97,6 %. Tevens berekent de inspecteur wat volgens hem het rendement bij normaal vermogensbeheer in dit geval zou zijn en wijst hij in dat verband naar het door hem ingebrachte ING rapport met titel ‘Het financieringsbeleid van Nederlandse particuliere vastgoedbeleggers in 2015’. Hogere rentes dan 4% komen daarin niet voor, aldus de inspecteur.

5.1.3. Het accepteren van de onzakelijk hoge rente kan volgens de inspecteur niet anders worden verklaard dan door de aandeelhoudersrelatie, en aldus met het oogmerk om de behoeften van belanghebbendes aandeelhouders te dienen ten einde dividendbelasting te ontgaan. Vanwege deze faciliterende rol is het handelen van belanghebbende in strijd met het doel en de strekking van het fbi-regime en met de uitdelingsverplichting.

5.1.4. De inspecteur stelt dat voor alle jaren niet is voldaan aan de financieringslimiet. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, dient de totale schuld van belanghebbende inclusief de kortlopende schulden, te worden toegerekend aan de boekwaarde van de onroerende zaak; de financieringslimiet van 60% is dan ieder jaar overschreden aldus de inspecteur. Tevens acht de inspecteur het handelen van belanghebbende in strijd met het doel en de strekking van de financieringslimiet, die volgens de inspecteur dient te voorkomen dat dividenden waarop de Nederlandse dividendbelasting drukt, worden getransformeerd in rentebaten waarop geen Nederlandse bronheffing drukt. Ook op die grond dient het fbi-regime aan belanghebbende te worden onthouden.

5.1.5. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld vanwege in de AHL overeengekomen voorwaarden en hij heeft daarom de zijns inziens uit de AHL voortvloeiende te hoge rentelasten gecorrigeerd. De rechtbank heeft volgens de inspecteur ten onrechte geen uitspraak gedaan over de zakelijkheid van de rente op de AHL.

5.1.6. Voor alle in geschil zijnde jaren stelt de inspecteur dat de vereiste aangifte niet is gedaan aangezien het verschil tussen de werkelijk verschuldigde belasting bij het onthouden van het fbi-regime aan belanghebbende en de volgens de aangifte verschuldigde belasting die nihil bedraagt, absoluut en relatief aanzienlijk is, en belanghebbende zich daar ook van bewust moest zijn. Maar ook indien het fbi-regime wel van toepassing is acht de inspecteur de vereiste aangifte niet gedaan, aangezien in dat geval de aangegeven belastbare winst dient te worden vergeleken met de belastbare winst indien deze is geschoond van een onzakelijk handelen. Indien moet worden uitgegaan van het belastingnadeel, dan dient – althans zo begrijpt het Hof het standpunt van de inspecteur – dat nadeel te worden bepaald op de nageheven dividendbelasting; belanghebbende heeft over verkapt dividend geen aangifte gedaan. Voorts betwist de inspecteur dat sprake is van een pleitbaar standpunt.

5.1.7. Verder stelt de inspecteur dat het toekennen van het fbi-regime aan belanghebbende leidt tot fraus legis. Volgens de inspecteur zijn de financieringslimiet en de doorstootverplichting erop gericht te voorkomen dat een beleggingsinstelling bovenmatig wordt gefinancierd met vreemd vermogen en het beleggingsresultaat wordt uitgehold met rentelasten waarop geen bronheffing kan worden ingehouden. De inspecteur acht de norm van artikel 28 Wet Vpb geschonden omdat vanwege de hoge rentelasten geen sprake is van een rendement dat past bij normaal vermogensbeheer. Belanghebbende beoogt haar aandeelhouders onzakelijk te bevoordelen en handelt daardoor in strijd met de ratio van zowel de financieringslimiet als de doorstootverplichting, aangezien belast dividend wordt getransformeerd in onbelaste rentebaten voor de aandeelhouders. De wijze waarop deze ‘omzetting’ plaatsvindt acht de inspecteur onzakelijk en kunstmatig.

Tevens acht de inspecteur voldaan aan het motiefvereiste vanwege de structurele uitholling van de winst welke is gericht op belastingbesparing. Het betreft hier zowel de dividendbelasting als de vennootschapsbelasting. De toepassing van fraus legis dient volgens de inspecteur tot gevolg te hebben dat het fbi-regime wordt ontzegd aan belanghebbende, en dat een zakelijke rentevergoeding op de AHL in aanmerking wordt genomen.

5.1.8. De inspecteur stelt dat ook indien wordt uitgegaan van de door belanghebbende aangegeven belastbare winst, belanghebbende dan voor het jaar 2015 niet heeft voldaan aan de uitdelingsverplichting. Volgens de inspecteur is er een tekort van € 108.190.

5.1.9. De inspecteur weerspreekt ten slotte dat hij de procedure in de onderhavige zaak en de gelijktijdig behandelde zaken uitsluitend zou voeren om belanghebbende onder druk te zetten in de bij de rechtbank aanhangige procedures van belanghebbende omtrent de dividendbelasting.

Standpunten belanghebbende

5.2.1. Belanghebbende betwist dat niet voldaan zou zijn aan de wettelijk vereiste statutaire doelomschrijving. Belanghebbende wijst erop dat de wetgever het begrip ‘beleggen’ voor vastgoed-fbi’s heeft verruimd. Belanghebbende geeft hierbij als voorbeelden het via directe dochtermaatschappijen controleren en besturen van een vastgoedontwikkelaar, een receptie- en vergaderruimtebedrijf, een cateringbedrijf, een schoonmaakbedrijf, een onderhoudsbedrijf en een winkelcentra entertainmentbedrijf. Voorts luidt het standpunt van belanghebbende dat de Wet Vpb haar geen beperkingen oplegt ten aanzien van het verstrekken van garanties. Die activiteit alsmede het optreden als borg zijn volgens belanghebbende door de wetgever aangemerkt als een vorm van beleggen. De door de inspecteur aangehaalde rechtspraak was van toepassing op het voordien geldende fbi-regime met beperkter toegestane werkzaamheden.

5.2.2. De statutaire doelomschrijving in artikel 2, onderdeel b, moet volgens belanghebbende worden gelezen in het licht van de omschrijving in artikel 2, onderdeel a; de in onderdeel b vermelde werkzaamheden kunnen dan ook alleen verricht worden in het kader van het beleggen in vastgoed. Indien dit standpunt niet wordt gevolgd, is het standpunt van belanghebbende dat de wetgever niet duidelijk heeft gemaakt hoe het – later verruimde – beleggingsbegrip moet worden verwoord in de statuten. Die onduidelijkheid kan belanghebbende niet worden aangerekend. Artikel 28 Wet Vpb staat belanghebbende weliswaar niet toe zelf een onderneming te drijven, maar net als beursgenoteerde fbi’s mag zij wel een concern vormen met dochterondernemingen zonder dat het fbi-regime in gevaar komt.

5.2.3. De rechtbank heeft volgens belanghebbende terecht vastgesteld dat sprake is van normaal vermogensbeheer. Dit wordt ook niet anders indien – zoals de inspecteur stelt – sprake zou zijn van een onzakelijke AHL. De onzakelijkheid kan met toepassing van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb worden gecorrigeerd, waardoor een belemmering voor de toepassing van artikel 28 Wet Vpb wordt weggenomen. Bovendien is het gedeelte van de rente dat bovenmatig zou zijn, ook in dat geval uitgekeerd aan de aandeelhouders als (verkapt) dividend. Hiermee is dan tevens voldaan aan het uitdelingsvereiste.

5.2.4. Belanghebbende betwist dat de zaak over de Aruba Vrijgestelde Vennootschap, waarnaar de inspecteur verwijst, vergelijkbaar is met en toepasselijk is op haar geval. De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest ook niet expliciet uitgesproken over het toepasselijke recht aangezien die zaak is beslist met toepassing van artikel 81 Wet RO (HR 12 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:690, BNB 2023/94). Daaruit kan dan ook niet de conclusie worden getrokken dat belanghebbende zich feitelijk niet met beleggen bezighoudt.

5.2.5. Belanghebbende betwist voorts het standpunt van de inspecteur dat de AHL hoger dan nominaal moet worden gewaardeerd, omdat geen sprake zou zijn van een marktconforme rente. De inspecteur maakt volgens belanghebbende in dit verband ten onrechte een vergelijking met (verhandelbare) obligaties waarvan de waarde van de hoofdsom wijzigt bij wijziging van marktrentes. In de regel dient een schuld te boek te worden gesteld voor haar nominale waarde.

5.2.6. Belanghebbende onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat in geval het fbi-regime van toepassing is, dan niet meer wordt toegekomen aan een beoordeling van de zakelijkheid van de AHL omdat in dat geval een heffingsbelang ontbreekt. Voor het geval het fbi-regime niet van toepassing is luidt belanghebbendes standpunt dat de zakelijkheid van (de rentevergoeding op) de AHL ook op grond van andere methodes – zoals de Monte Carlo simulatie – dan die beschreven door de OESO aannemelijk kan worden gemaakt.

5.2.7. Met betrekking tot haar stelling dat de AHL alsmede het aandelenbelang bij het pensioenfonds en de verzekeraar(s) voor rekening en risico worden gehouden van de achterliggende particuliere pensioengerechtigden en polishouders, wijst belanghebbende op de door haar ingebrachte opinies van [bedrijf 18] , en naar een door de directies van respectievelijk de pensioenbeheerder en verzekeraar afgegeven verklaring. Het daarbij betrokken aandelenbelang en de AHL dienen in zoverre aan de deelnemers te worden toegerekend. Het gaat hierbij om 64% (pensioenfonds) en 14% (verzekeraar [bedrijf 5] Ltd.) van het totale aandelenkapitaal in belanghebbende. Artikel 8b Wet Vpb kan volgens belanghebbende niet aan de orde zijn voor zover sprake is van aandeelhouders/natuurlijke personen. Voorts heeft de inspecteur, uitgaande van de eigendomsverhoudingen niet bewezen dat belanghebbende deze economisch eigenaars wilde bevoordelen en dat deze eigenaars zich daarvan bewust zijn geweest. Een prijscorrectie is daarom in zoverre niet aan de orde, aldus belanghebbende.

5.2.8. De assetmanager van belanghebbende kon niet tijdig financiering krijgen op voor belanghebbende gunstige voorwaarden zoals een looptijd van tenminste 10 jaar zonder LTV (loan to value)-voorwaarde. Volgens adviseur [bedrijf 17] zouden hogere rentes voorkomen bij dit soort leningen, zeker in geval van overbruggingskredieten; belanghebbende acht de AHL vergelijkbaar met een overbruggingskrediet. De adviseurs [bedrijf 19] hebben aangegeven welke rente nog als zakelijk kon worden beschouwd gegeven de leningsvoorwaarden. Op grond van hun adviezen zijn de rentes vastgesteld en zijn de AHL-overeenkomsten getekend; belanghebbende mocht vertrouwen op die adviezen en was zich er daarom niet van bewust dat de rentevoet buiten de zakelijke bandbreedte zou liggen.

Wegens het ontbreken van voldoende vergelijkbare leningen op grond van de OESO-richtlijnen hebben deze adviseurs hun adviezen nog aangepast. Hieruit blijkt volgens belanghebbende dat zij met haar financiers zakelijk heeft gehandeld. Daarnaast wijst belanghebbende op een aanbieder van financiering op de Nederlandse vastgoedmarkt (RNHB.nl) waaruit volgens haar volgt dat de rentetarieven voor financiering thans liggen rond de 7,25% bij een looptijd van 5 jaar en een aflossing van 2% per jaar; hierin is dan nog geen opslag meegenomen voor een langere looptijd, dalende huurprijzen en het ontbreken van een tussentijds aflossingsbeding. Zou hiermee wel rekening worden gehouden dan komt de rente nog hoger uit.

5.2.9. Belanghebbende wijst erop dat [bedrijf 17] heeft verklaard niet betrokken te zijn geweest bij het zoeken naar financiering voor haar investering, mede omdat uit een belronde al snel duidelijk werd dat banken niet bereid waren om de investering door
[bedrijf 3] B.V., een zustermaatschappij van belanghebbende, in een kantoorpand te financieren.

Voorts kleven er volgens belanghebbende diverse bezwaren aan de door de inspecteur ter onderbouwing van het door hem voorgestane rentepercentage ingebrachte rapporten. De inspecteur had volgens belanghebbende ook een onderscheid moeten maken tussen het lenen van private partijen en het lenen van banken; volgens belanghebbende komen private partijen doorgaans hogere rentes met elkaar overeen. Ook van belang is dat het kantoorpand van belanghebbende, evenals de panden van haar zustermaatschappijen, niet ligt op een A-locatie.

5.2.10. Voor de beoordeling van de AHL is volgens belanghebbende mede van belang dat geen van de juridische aandeelhouders een controlerend belang in haar heeft. Ook is niet gebleken dat de aandeelhouders aan belanghebbende de overeengekomen rentevoet hebben opgelegd en evenmin dat de pensioengerechtigden of polishouders in dit verband druk hebben uitgeoefend op de pensioenfondsen of verzekeraars.

5.2.11. Belanghebbende betwist dat zij niet zou voldoen aan de financieringslimiet; zij wijst daartoe ook op hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld. De hoogte van de AHL bedraagt niet meer dan 60% van de fiscale waarde van de investering en herfinanciering van een deel of de gehele schuld is op elk moment boetevrij mogelijk.

5.2.12. Belanghebbende betwist dat zij gehandeld heeft in strijd met doel en strekking van het fbi-regime en met het uitdelingsvereiste; er is geen sprake van wetsontduiking. Ingeval sprake zou zijn van een onzakelijk hoge rente, dan kan die worden gecorrigeerd met toepassing van artikel 8b, eerste lid, van de Wet Vpb en bestaat desondanks nog steeds recht op toepassing van het fbi-regime.

5.2.13. Belanghebbende vraagt de nadere stukken van de inspecteur van 11 mei 2023 buiten behandeling te laten; het betreft stukken van meer dan 1800 pagina’s die pas op 22 mei 2023 per post bij belanghebbenden werden bezorgd.

5.2.14. Belanghebbende wijst erop dat namens haar op 20 augustus 2014 een rulingverzoek werd ingediend bij de inspecteur, waarin onder meer was gevraagd te bevestigen dat aan de aandeelhouderseis voor de fbi-status wordt voldaan. De inspecteur heeft 17 oktober 2014 hierop als volgt geantwoord:

“Met betrekking tot de aandeelhouderseisen zoals bedoeld in artikel 28, tweede lid, onderdeel d Wet VPB merk ik op dat op basis van de door u geschetste feiten en omstandigheden voor de aandeelhouderstoets door Menora Pensions heen kan worden gekeken naar de achterliggende gerechtigden. Aangezien de achterliggende gerechtigden natuurlijke personen zijn, kan gesteld worden dat te samen met de overige natuurlijke personen de aandelen voor 75% in handen zijn van natuurlijke personen die geen aanmerkelijk belang hebben in de zin van afdeling 4.3. van de Wet op de inkomstenbelasting 2011. Hiermee zal worden voldaan aan de aandeelhouderseisen als bedoeld in artikel 28, tweede lid, onderdeel d Wet VPB.”

Voorts stelt belanghebbende onder verwijzing naar het aan de inspecteur gevraagde vooroverleg, dat zij mocht vertrouwen op uitlatingen van de inspecteur dat het fbi-regime van toepassing zou zijn. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur bij het zoeken naar een compromis, “telkens aangeboden het FBI-regime toe te staan, zonder op dit nieuwe punt in te gaan .” Het Hof gaat ervan uit dat met “dit nieuwe punt” wordt gedoeld op de stelling van de inspecteur dat de vereiste aangifte niet is gedaan en sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast dan wel op zijn stelling dat sprake is van fraus legis.

5.2.15. Belanghebbende betwist dat zij niet alle daarvoor in het jaar 2015 beschikbare winst heeft uitgedeeld, en stelt dat de inspecteur een rekenfout heeft gemaakt.

5.2.16. Mede onder verwijzing naar de thans nog aanhangige beroepsprocedures inzake de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen dividendbelasting, en gelet op de in haar ogen extreme standpunten van de inspecteur, verzoekt belanghebbende het Hof om de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de werkelijke proceskosten.

Oordeel Hof

Nadere stukken van 11 mei 2023

5.3.1.1. Belanghebbende heeft het Hof per brief met dagtekening 17 mei 2023 verzocht de zitting te verdagen in verband met de door de inspecteur toegezonden stukken bij brief van 11 mei 2023. Het Hof heeft dat verzoek afgewezen, en belanghebbende in de gelegenheid gesteld ter zitting aan te geven waarom en in hoeverre zij niet in de gelegenheid is (geweest) om op de stukken te reageren. Tijdens de zitting heeft belanghebbende verzocht de nadere stukken van de inspecteur van 11 mei 2023 buiten geding te laten. Als redenen geeft belanghebbende de (totale) omvang van die stukken en de late toezending; belanghebbende heeft de stukken naar zij stelt eerst op 22 mei 2023 per post ontvangen.

5.3.1.2. De inspecteur heeft aangegeven dat de nadere stukken mede zijn bedoeld voor de gelijktijdig te behandelen zaken (zie 1.8), en deze stukken daarom ongeveer per zaak een kwart van de totale omvang hebben aangezien sprake is van een steeds vrijwel gelijke inhoud. Dit laatste geldt ook voor de bijlagen die het grootste deel vormen van de nadere stukken. Voorts heeft de inspecteur vastgesteld dat (de gemachtigde van) belanghebbende deze stukken reeds op 12 mei 2023 heeft gedownload van de server en zij dus al kon beschikken over een digitale versie voordat de papieren versie werd ontvangen.

5.3.1.3. Het Hof wijst het verzoek van belanghebbende om de nadere stukken van de inspecteur van 11 mei 2023 tardief te verklaren, af. De reden om het verzoek niet in te willigen is gelegen in de volgende omstandigheden:

• de nadere stukken zijn ruim voor het ingaan van de 10-dagentermijn voorafgaand aan de zitting bij het Hof ingediend;
• de nadere stukken zijn mede bestemd voor de gelijktijdig te behandelen zaken en hebben steeds vrijwel eenzelfde inhoud;
• een groot deel van de omvang van de stukken wordt gevormd door de daarbij gevoegde bijlagen die ook in de gelijktijdig behandelde zaken vrijwel gelijk zijn;
• de omvang van de nadere stukken, de voorgaande twee omstandigheden mede in acht genomen, is niet zodanig dat deze stukken reeds daarom – gegeven de datum van indiening – als tardief zouden moeten worden bestempeld.

Voorts overweegt het Hof dat belanghebbende gegeven haar schriftelijke reactie bij brief van 22 mei 2023 op deze nadere stukken en haar aanvullende reactie ter zitting van het Hof, kennelijk ook voldoende in staat is geweest op de nadere stukken te reageren. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat belanghebbende blijkens de mededeling in haar brief aan het Hof van 17 mei 2023, de nadere stukken van de inspecteur op 11 mei 2023 na kantooruren heeft ontvangen. Niet weersproken is dat belanghebbende vanaf 12 mei 2023 de beschikking had over de stukken in digitale vorm. Voorts heeft belanghebbende tijdens de zitting van het Hof niet aangegeven op welke onderdelen uit de nadere stukken van de inspecteur zij onvoldoende heeft kunnen reageren.

Vereiste aangifte

5.3.2.1. Of de vereiste aangifte is gedaan als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr), dient – in geval de inspecteur stelt dat sprake is van inhoudelijke gebreken – te worden beoordeeld volgens de uitgangspunten in HR 23 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AW8043, BNB 1986/276, en HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47. Dit houdt in dat volgens de normale regels van stelplicht en bewijslast de inspecteur aannemelijk dient te maken dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs en absoluut aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting, en dat de belanghebbende ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68, r.o. 3.4.2 en 3.4.3). Voor de omkering en de verzwaring van de bewijslast vanwege het niet doen van de vereiste aangifte is geen plaats als de belastingplichtige bij het doen van de aangifte een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Dat is het geval indien het standpunt van de belastingplichtige gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. Van een pleitbaar standpunt kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, dus om een – geheel of gedeeltelijk – rechtskundig standpunt. Daaronder is mede te begrijpen de rechtskundige duiding van de feiten. Als de belastingplichtige door de rechtbank (geheel of gedeeltelijk) op rechtskundige gronden in het gelijk is gesteld, zal daarom in volgende instantie het ervoor moeten worden gehouden dat hij een pleitbaar standpunt innam (HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970, BNB 2020/108, r.o. 3.1.4 en 3.1.5).

5.3.2.2. De inspecteur heeft zijn stelling dat belanghebbende de vereiste aangiften niet heeft gedaan, ten eerste gebaseerd op zijn standpunt dat belanghebbende bij het doen van de aangiften er ten onrechte van is uitgegaan dat zij recht heeft op toepassing van het fbi-regime. Maar ook indien het fbi-regime wel van toepassing is acht de inspecteur in de tweede plaats de vereiste aangifte niet gedaan, aangezien in dat geval de aangegeven belastbare winst dient te worden vergeleken met de belastbare winst indien deze is geschoond van een onzakelijk handelen. De inspecteur leidt dit af uit HR 14 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4441, BNB 1992/127. Indien moet worden uitgegaan van het belastingnadeel, dan dient – althans zo begrijpt het Hof het standpunt van de inspecteur – dat nadeel te worden bepaald op de nageheven dividendbelasting; belanghebbende heeft over verkapt dividend geen aangifte gedaan.

5.3.2.3. Zoals hierna vanaf 5.3.3.1 is overwogen, maakt belanghebbende voor de onderhavige jaren terecht aanspraak op toepassing van het fbi-regime. Het standpunt van de inspecteur dat niet de vereiste aangifte is gedaan omdat belanghebbende ten onrechte aanspraak zou maken op het fbi-regime, wordt dan ook verworpen.

5.3.2.4. Het standpunt van de inspecteur dat – indien het fbi-regime van toepassing zou zijn – niet moet worden uitgegaan van het belastingnadeel maar in plaats daarvan de aangegeven belastbare winst moet worden vergeleken met de belastbare winst geschoond van onzakelijk handelen, wordt door het Hof verworpen. Het in 5.3.2.1 vermelde vereiste dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs en absoluut aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting (vgl. HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1312, BNB 2018/99, r.o 2.3.2), wordt naar het oordeel van het Hof niet opzij gezet in geval sprake is van de toepassing van het fbi-regime, dan wel sprake is van een omstandigheid als hiervoor bedoeld onder 5.3.2.2.

5.3.2.5. Voor zover de inspecteur zijn stelling dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan, baseert op de omstandigheid dat belanghebbende dividendbelasting is verschuldigd vanwege de uitdelingsverplichting op grond van artikel 28, tweede lid, onder b, Wet Vpb maar daartoe geen aangifte heeft gedaan, volgt het Hof hem daarin niet aangezien de naheffingsaanslagen dividendbelasting geen onderwerp zijn van het voorliggende geschil.

5.3.2.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voor alle jaren geen sprake is van het door belanghebbende niet doen van de vereiste aangifte. Dit neemt niet weg dat correcties op de aangegeven belastbare winst kunnen leiden tot een hogere uitdelingsverplichting. Het Hof wijst in dat verband op hetgeen is overwogen onder 5.3.8.1 tot en met 5.3.8.3.

Statutaire doelomschrijving

5.3.3.1. Het Hof is van oordeel dat de statutaire doelomschrijving, die voor alle in geschil zijn de jaren hetzelfde luidt (zie 2.3), voldoet aan het wettelijk vereiste van artikel 28, tweede lid, Wet Vpb. Zo is in artikel 2, onderdeel a, van de statuten de activiteit van belanghebbende beperkt tot het beleggen in een onroerende zaak, met daarbij een omschrijving van die onroerende zaak; dit onderdeel voldoet daarmee aan het wettelijk vereiste.

5.3.3.2. Met de omschrijving in artikel 2, onderdeel b, van de statuten kunnen naar het oordeel van het Hof uitsluitend activiteiten worden verricht die in het verlengde liggen van en in verband staan met het beleggen als gedefinieerd in onderdeel a van dit artikel. Met een dergelijke omschrijving in onderdeel b wordt ook niet getreden buiten de wettelijke doelomschrijving zoals die is verruimd met artikel 28, derde lid, Wet Vpb; de toepassing van onderdeel b is immers ingekaderd door de bepaling van onderdeel a. Derhalve faalt deze hogerberoepsgrond van de inspecteur.

Feitelijke beleggingseis

5.3.4.1. Artikel 28, tweede lid, Wet Vpb verlangt naast een statutaire doelomschrijving waarin de beleggingsactiviteiten zijn omschreven, dat belanghebbende zich ook feitelijk aan die omschrijving houdt. Deze (feitelijke) beleggingstoets houdt in dat het bezit van de vermogensbestanddelen gericht dient te zijn op het verkrijgen van waardestijging en rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht (vgl. HR 8 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4143, BNB 1990/73 en HR 23 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2782, BNB 1999/294). Daarvan zal al snel sprake zijn bij – louter – verhuur van een onroerende zaak met daaraan gerelateerde werkzaamheden. Zou daarentegen sprake zijn van werkzaamheden die naar hun aard en omvang zijn gericht op het behalen van meer waardestijging en rendement dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, dan is niet langer sprake van beleggen (vgl. HR 1 september 1976, nr. 17.924, V-N 25 september 1976, p. 860-864, punt 13, HR 7 oktober 1981, nr. 20.733, BNB 1981/299 en HR 17 augustus 1994, nr. 29.755, BNB 1994/319).

5.3.4.2. Dat de beleggingstoets inhoudt dat belanghebbende zich feitelijk alleen met beleggen dient bezig te houden is als zodanig niet in geschil; wel of belanghebbende aan dat vereiste voldoet. Tevens is niet in geschil dat de verhuur van de onroerende zaak en de werkzaamheden die daarmee verband houden, als feitelijk beleggen kunnen worden aangemerkt. Wel stelt de inspecteur dat met het aantrekken van de AHL ter financiering van de onroerende zaak, door belanghebbende “risico’s zijn aangegaan die een particuliere belegger met eenzelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard” . Volgens de inspecteur dient bij deze toets niet alleen de aard van de beleggingen maar ook de omvang van de financiering met vreemd vermogen te worden betrokken en de daaruit voortvloeiende rentelasten. Tegenover financiering met veel vreemd vermogen en hoge rentelasten, zullen dan risicovolle beleggingen moeten staan die voldoende opbrengst kunnen genereren om naast voldoening van de rentelasten nog rendement te geven, althans zo begrijpt het Hof het standpunt van de inspecteur. De inspecteur wijst in dit verband naar het voormelde arrest BNB 1990/73 en de daarop gevolgde uitspraak van het verwijzingshof (opgenomen in BNB 1992/199), naar het voormelde arrest BNB 1999/294 en naar HR 16 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2590, BNB 1999/104). Volgens de inspecteur is een grondgedachte van het fbi-regime “dat particuliere beleggers hun beleggingen financieren met eigen vermogen, behoudens hypothecaire financiering van vastgoed. Het financieren met (veel) vreemd vermogen is een aanwijzing dat geen sprake is van beleggen. Waar de wet thans meer ruimte biedt voor financiering met vreemd vermogen, moet deze ruimte strikt worden uitgelegd. ” Het bij normaal vermogensbeheer te verwachten rendement is volgens de inspecteur het rendement dat een particuliere belegger op zijn belegging zal behalen gebaseerd op een ‘rationeel zakelijk handelen’.

5.3.4.3. Het Hof volgt de inspecteur niet waar hij in de door hem aangehaalde jurisprudentie steun meent te vinden voor zijn standpunt dat de AHL dient te worden betrokken bij de vraag of sprake is van risico’s die een particuliere belegger met eenzelfde vermogenspositie niet zou aangaan. Immers de door de inspecteur aangehaalde jurisprudentie heeft steeds betrekking op de actiefzijde van de balans en derhalve op de investeringen van het lichaam waarvan de vraag is of haar werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als beleggen, en ziet derhalve niet op de financiering van dat lichaam. Zo was in BNB 1990/73 aan de orde of door een houdstermaatschappij – die een beroep deed op toepassing van de fbi-status – gehouden aandelenbelangen in twee dochtervennootschappen wel als belegging konden worden aangemerkt. Uit dit arrest valt naar het oordeel van het Hof niet af te leiden dat sprake is van een afzonderlijke toetsing van de omvang van de financiering met vreemd vermogen van – in dit geval – de houdstermaatschappij. Hetzelfde heeft te gelden voor de beide andere arresten waarnaar de inspecteur verwijst, en ook overigens zijn de daarin aan de orde gekomen zaken niet vergelijkbaar met de onderhavige zaak. In BNB 1999/294, gewezen voor de toepassing van het – vervallen – artikel 8, zesde lid, onderdeel b, Wet Vpb, was sprake van een borgtocht aan een voormalige dochtervennootschap met een zwakke financiële positie. Van een vergelijkbare risicovolle borgstelling door belanghebbende, is geen sprake. In BNB 1999/104, eveneens gewezen voor de toepassing van het vervallen artikel 8, zesde lid, onderdeel b, Wet Vpb, was sprake van een “in absolute en relatieve zin aanzienlijke vordering ” op een voormalige werkmaatschappij die was verkocht. Een dergelijke vordering maakt geen deel uit van belanghebbendes activa.

5.3.4.4. Zo de mate van financiering met vreemd vermogen wel moet worden betrokken bij de vraag of door belanghebbende risico’s zijn aangegaan die een particuliere belegger met eenzelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard, dan heeft de wetgever naar het oordeel van het Hof daaraan al op arbitraire wijze, namelijk door middel van de financieringslimiet, invulling gegeven. Dit volgt ook uit de uiteenzetting in de parlementaire geschiedenis zoals opgenomen in onderdeel 20 van de uitspraak rechtbank.

5.3.4.5. Wordt de financieringslimiet overschreden, dan vervalt daarmee de fbi-status. De wetgever heeft er echter niet voor gekozen om die status ook te laten vervallen indien de financieringslimiet als zodanig niet wordt overschreden, maar wel sprake zou zijn van een correctie op de (onzakelijke) rentevergoeding. Voor dit laatste is ook geen aanleiding aangezien, zoals in 5.3.8.1 tot en met 5.3.8.3 is overwogen, het fbi-regime voorziet in correcties op de belastbare winst, die – naar het oordeel van het Hof – zich ook uitstrekken tot rentecorrecties.

Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat in het fbi-regime niet is voorzien in een verderstrekkende risicotoets op de financiering zoals bepleit door de inspecteur.

5.3.4.6. Voorts kan de inspecteur naar het oordeel van het Hof voor zijn standpunt geen steun ontlenen aan de conclusie van A-G Wattel van 24 maart 2023, ECLI:NL:PHR:2023:292, nu de daarin beschreven casus te weinig overeenkomsten vertoont met het onderhavige geschil. Immers was in de zaak waar de conclusie betrekking op heeft de vraag aan de orde of sprake is van beleggen indien een rekening-courantvordering uitstaat waarop geen rente is bedongen. Eenzelfde vraag ten aanzien van een vordering of ander activum van belanghebbende is geen onderwerp van geschil in de onderhavige procedure. Daarom faalt ook in zoverre deze beroepsgrond van de inspecteur.

5.3.4.7. Anders dan de inspecteur stelt, acht het Hof de AHL en een in de kapitaalmarkt uitgegeven obligatie, niet vergelijkbaar. De inspecteur heeft immers niet onderzocht of een emissie via de kapitaalmarkt voor belanghebbende wel tot de mogelijkheden behoorde en of dit eenzelfde opbrengst zou genereren als de AHL. Evenmin is er, anders dan de inspecteur met zijn effectieve rente- en contante waardeberekeningen lijkt te stellen, reden om van een andere waarde van de AHL voor belanghebbende uit te gaan dan de nominale waarde. Zo is niet gebleken van bijzondere bepalingen in de overeenkomst van geldlening waardoor bijvoorbeeld sprake zou kunnen zijn van een andere wijze van aflossing dan a pari.

Deze beroepsgrond van de inspecteur slaagt ook daarom niet.

Financieringslimiet

5.3.5. Het Hof verwerpt het standpunt van de inspecteur dat voor de toepassing van de financieringslimiet steeds al het vreemd vermogen moet worden toegerekend aan de boekwaarde van de onroerende zaken. Op grond van de duidelijke bewoordingen van de wettekst (zie voor die tekst onderdeel 18 van de uitspraak van de rechtbank), in het bijzonder de bij aanvang van de wettekst in onderdeel a opgenomen zinsnede “de te beleggen middelen (…) zijn slechts verkregen door het aangaan van schulden ” volgt dat bij de in aanmerking te nemen schulden het niet gaat om alle schulden, maar alleen om die schulden waarmee de te beleggen middelen zijn verkregen. Het Hof acht het evident dat de kortlopende schulden van belanghebbende zijn ontstaan en/of verband houden met banksaldi, een btw-schuld en vooruit betaalde dan wel vooruit gefactureerde huur, en daarom niet kunnen worden toegerekend aan belanghebbendes belegging(en). Het andersluidende standpunt van de inspecteur berust op een onjuiste rechtsopvatting. Daarvan uitgaande is de financieringslimiet in geen van de in geschil zijnde jaren overschreden (zie onderdeel 14 uitspraak rechtbank): 59,87% (2014), 60,00 (2015), 59,37% (2016), 59,36% (2017).

AHL onzakelijk?

5.3.6.1. De inspecteur neemt primair het standpunt in dat de rentevergoeding en de overige voorwaarden van de AHL in strijd zijn met het at arm’s length beginsel van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb. In dat verband betwist de inspecteur dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat zij geen financiering kon verkrijgen tegen een lagere rentevergoeding. Volgens de inspecteur dient (nadat de voorwaarden van de AHL op de voet van artikel 8b Wet Vpb zijn verzakelijkt) de rentevergoeding te worden gesteld op 2,59%, dan wel – rekening houdend met de langere looptijd – op 3,11%, of op 4,25%, te weten de als hoogste uit zijn onderzoek resulterende rentevergoeding.

Subsidiair luidt het standpunt van de inspecteur dat de AHL moet worden getoetst aan de onzakelijkeleningjurisprudentie, en dat op grond van die toets de AHL is aan te merken als een onzakelijke lening. De inspecteur bepleit in dat verband met inachtneming van de borgstellingsanalogie een rentepercentage van 2,59 bij een AHL die ontdaan is van het debiteurenrisico.

Belanghebbende acht daarentegen de overeengekomen rentevergoeding en de overige voorwaarden van de AHL zakelijk.

5.3.6.2. De inspecteur acht zowel de rentevergoeding als de overige voorwaarden van de AHL onzakelijk, daarbij wijzend op de omstandigheid dat een aflossingsschema ontbreekt, er geen rentebetaling hoeft plaats te vinden bij liquiditeitsproblemen, er geen zekerheden zijn verstrekt, er geen preferenties zijn en geen LTV of vergelijkbare convenanten zijn overeengekomen. Terugbetaling van de geldlening behoeft alleen plaats te vinden bij verkoop van de onroerende zaak. Volgens de inspecteur dienen deze voorwaarden eerst te worden verzakelijkt onder toepassing van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb en dient vervolgens bij de aldus verzakelijkte AHL een zakelijke rente te worden bepaald. Volgens de inspecteur blijkt zowel uit het door hem als uit het door belanghebbende verrichte onderzoek dat dergelijke geldleningen in de markt werden aangeboden tegen veel lagere rentevergoedingen.

5.3.6.3. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur een onjuist toetsingskader voor ogen; de zakelijkheid van de overeengekomen rentevergoeding zo meent zij, dient te worden getoetst zonder aanpassing van de overige in de AHL overeengekomen voorwaarden. Op grond van deze op de juiste wijze aan te leggen toets is geen sprake van een onzakelijke lening. Onzakelijk handelen stond belanghebbende en haar aandeelhouders ook niet voor ogen bij het afsluiten van de AHL. Zij hebben zich bovendien door professionele adviseurs laten bijstaan en partijen, zo stelt belanghebbende, mochten dan ook vertrouwen op de deskundigheid van die adviseurs.

5.3.6.4. Het Hof overweegt dat tussen partijen terecht niet in geschil is dat de AHL dient te worden aangemerkt als een geldlening aangegaan tussen belanghebbende en haar aandeelhouders; er is sprake van een terugbetalingsverplichting, een vaste looptijd van 15 jaar en een vaste rentevergoeding van 10%.

5.3.6.5. Het Hof stelt voorop dat in HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, het volgende uitgangspunt is geformuleerd:

Het Hof overweegt dat gegeven het voormelde uitgangspunt eerst zal moeten worden vastgesteld tegen welke rentevergoeding een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken. Indien een dergelijke rentevergoeding kan worden vastgesteld zonder dat de geldlening daarmee in wezen winstdelend wordt, dan wordt alleen die rentevergoeding – onder toepassing van het arm’s length beginsel zoals dat is opgenomen in artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb – verzakelijkt (vgl. BNB 2012/37).

Het voorgaande leidt ertoe dat het standpunt van de inspecteur dat eerst de (overige) voorwaarden van de geldlening dienen te worden verzakelijkt alvorens de zakelijkheid van de rentevergoeding te toetsen – bijvoorbeeld door aan te nemen dat ondanks het ontbreken daarvan wel sprake is van hypothecaire zekerheid –, wordt verworpen.

5.3.6.6. Gegeven het in 5.3.6.5 vermelde toetsingskader – waarvan ook de inspecteur, subsidiair, is uitgegaan – rust op de inspecteur de bewijslast zijn stelling aannemelijk te maken dat niet een (niet van de winst afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken als de AHL, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Daarbij is van belang dat het onzakelijke karakter van de geldlening niet al kan worden afgeleid uit de hoogte van de rentevergoeding als zodanig (vgl. HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8175, BNB 2012/132) en dienen de voorwaarden waaronder een geldlening tussen partijen wordt aangegaan (ook al zijn deze als zodanig onzakelijk) te worden onderscheiden van het aanmerken van deze geldlening als een onzakelijke lening (HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79).

5.3.6.7. De inspecteur heeft gesteld dat er geen of alleen een winstdelende rente kan worden bepaald op grond waarvan een onafhankelijke derde bereid zou zijn een geldlening te verstrekken onder de in de AHL overeengekomen voorwaarden. De inspecteur legt hieraan ten grondslag hetgeen de belanghebbende zelf over de mogelijkheid tot het aantrekken van een geldlening bij financiële instellingen heeft verklaard, namelijk dat met de door haar gewenste condities geen geldlening was te verkrijgen, hetgeen is bevestigd door adviseur [bedrijf 17] . De inspecteur wijst daarbij op hetgeen door [bedrijf 17] , meer specifiek door medeoprichter [naam 6] tijdens het onderzoek is verklaard over de LTV en het feit dat [naam 1] een dergelijk convenant niet in de overeenkomst opgenomen wilde zien (zie onder 2.6). Tevens wijst de inspecteur hierbij op hetgeen belanghebbende in haar beroepschrift in eerste aanleg naar voren heeft gebracht (zie onder 2.5), en waaruit kan worden opgemaakt dat de condities van de geldlening die belanghebbende wenste, niet tegen acceptabele voorwaarden bij onafhankelijke derden konden worden verkregen.

De inspecteur stelt voorts – althans zo verstaat het Hof zijn stelling – dat van een zakelijke rentevergoeding in de hiervoor bedoelde zin geen sprake meer kan zijn indien een externe financier geen hypothecaire zekerheid wordt geboden en geen beperking van risico’s bijvoorbeeld door het sluiten van een LTV-convenant. Dit wordt volgens de inspecteur mede bevestigd door zijn onderzoek bij [bedrijf 17] . In dat verband wijst de inspecteur op het door [bedrijf 17] opgestelde ‘debt raise proposal’ waaruit volgt dat beoogd was om senior financiering aan te trekken. Tevens wijst hij op de term-sheets waarin financiering wordt geoffreerd en waarin steeds sprake is van hypothecaire zekerheid.

5.3.6.8. Het Hof acht op grond van hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd aannemelijk dat gegeven de voorwaarden waaronder de AHL is gesloten er géén financiering kan worden verkregen van een onafhankelijke derde (tegen een hogere rentevergoeding), dan wel slechts tegen een rentevergoeding die zodanig hoog is dat deze in feite winstdelend wordt. Het Hof acht in dit verband mede van belang hetgeen [naam 6] en belanghebbende daarover zelf naar voren hebben gebracht zoals aangehaald onder 2.5 en 2.6. Belanghebbende heeft er weliswaar op gewezen dat zij niet werd geadviseerd door [bedrijf 17] , althans [bedrijf 17] in verband met haar investering geen financiering heeft gezocht. Dit neemt naar het oordeel van het Hof evenwel niet weg dat de hier onder 2.6 aangehaalde verklaring van [naam 6] een algemene strekking heeft die licht werpt op het feit dat ook in het geval van belanghebbende geen financiering werd gewenst met een LTV-convenant. Ook in het geval van belanghebbende was [naam 1] – die door [naam 6] expliciet wordt genoemd –, al dan niet tezamen met [bedrijf 20] . dan wel [bedrijf 21] , degene die, als ‘asset manager’ (en aandeelhouder) van belanghebbende, medeverantwoordelijk was voor de financiering van belanghebbende en – naar belanghebbende in haar verweerschrift heeft verklaard – ook onderbouwing heeft gezocht voor de rentevergoeding op die financiering.

Voorts leidt hetgeen belanghebbende in dit verband ook overigens heeft aangevoerd naar het oordeel van het Hof niet tot het tegendeel; het Hof overweegt daartoe als volgt.

5.3.6.9. Uit de door haar ingebrachte benchmarkanalyse van januari 2016 die volgens haar is opgesteld door de firma van [naam 8] , en die tot de gedingstukken behoort, een tweetal rapporten van NVM business met als titel ‘ [titel] ’ van maart 2014 en maart 2015, en de TP-study van 18 februari 2021 van [bedrijf 13] , volgt niet dat belanghebbende tegen eenzelfde rentevergoeding een geldlening onder gelijke voorwaarden als die van de AHL van een derde geldverstrekker, niet-aandeelhouder, zou kunnen verkrijgen.

In dit verband heeft de inspecteur terecht aangevoerd dat in het rapport van januari 2016 aanvankelijk onderbouwing in verschillende databases is gevonden voor rentepercentages van 1.00% tot en met 6,69%, deze resultaten verder onbesproken zijn gelaten maar wel een alternatief is uitgewerkt. In dit alternatieve scenario is, aansluitend bij gegevens uit het Commercial Property Lending Report Mid Year 2014 van de [bedrijf 22] , een mix van senior, junior en mezzanine financiering gehanteerd omdat van banken geen financiering zou kunnen worden verkregen. Uitgaande van die mix zou een zakelijke rentevergoeding zich bevinden in een range van 6,9% en 10,9%. Evenals de inspecteur stelt het Hof vast dat de in dit scenario gekozen financiering niet vergelijkbaar is met de AHL, aangezien deze niet is samengesteld uit meerdere – volgens het rapport op grond van aannames door het management van belanghebbende samengestelde – financieringsvormen.

Belanghebbende heeft nog gesteld niet aan de rapportage van Ballan te twijfelen omdat een benchmarkstudie van [bedrijf 11] Israël die is verricht voor [bedrijf 2] B.V. tot eenzelfde rentepercentage concludeert. Het Hof overweegt dat ook met een verwijzing naar de benchmarkstudie van [bedrijf 11] Israël de zakelijkheid van het rentepercentage in de AHL van belanghebbende niet aannemelijk is, alleen al vanwege de omstandigheid dat sprake is van investering in andere onroerende zaken. Ook de vergelijking die belanghebbende lijkt te maken met overbruggingskredieten, waarvan zij meer algemeen in navolging van [bedrijf 17] stelt dat daarbij hogere rentepercentages overeenkomen, gaat volgens het Hof niet op, aangezien bij de AHL geen sprake is van een overbruggingskrediet, ook al heeft belanghebbende de vrijheid om eerder tot aflossing over te gaan dan bij het einde van de looptijd. Ook de verwijzing van belanghebbende naar RNHB.nl als aanbieder van financiering op de Nederlandse vastgoedmarkt met behulp van een ‘online tool’, volgt het Hof niet. De inspecteur heeft er terecht onweersproken op gewezen dat de via de website gevraagde financiering betrekking heeft op 2023 en geen rekening houdt met de omstandigheden in 2014 en 2015. Ook heeft de inspecteur onweersproken gesteld dat de parameters onjuist zijn ingevuld en deze ‘online tool’ daarom niet bruikbaar is als onderbouwing voor de rentevergoeding op de AHL.

5.3.6.10. Voorts acht het Hof de in het rapport van [bedrijf 13] gehanteerde systematiek waarin tot zakelijkheid van de rentevergoeding is geconcludeerd louter vanwege de in het rapport berekende internal rate of return (IRR) die voor belanghebbende is bepaald op 16,21%, niet in overeenstemming met het arm’s length beginsel en derhalve niet bruikbaar als onderbouwing voor de zakelijkheid van de rentevergoeding. Het rapport gaat, kortweg, er vanuit dat de rentevergoeding zakelijk is zolang de IRR groter is dan het rentepercentage op de AHL. Het Hof overweegt dat de IRR geen objectieve vergelijkingsmaatstaf is aangezien aan de hand van de IRR niet kan worden beoordeeld of onafhankelijke derden bereid zouden zijn bij dezelfde vergoeding het debiteurenrisico aan te gaan. Overigens wordt ook het percentage van de rentevergoeding als zodanig niet onderbouwd met deze methode.

Het Hof verwerpt het – kennelijk mede in dit verband – door belanghebbende gehuldigde standpunt dat zij bij het bepalen van een rentevergoeding niet gebonden zou zijn aan de maatstaf van het algemeen aanvaarde at arm’s length beginsel. Het Hof overweegt dat dit beginsel tot uitgangspunt is genomen in de OESO-modelverdragen waarop ook vrijwel alle door Nederland gesloten belastingverdragen zijn gebaseerd, en tevens door Nederland expliciet in zijn nationale wetgeving is opgenomen met het invoeren van artikel 8b Wet Vpb en voorts voortvloeit uit het totaalwinstbeginsel (artikel 8 Wet Vpb in verbinding met artikel 3.8 Wet IB 2001. Reeds vanwege deze opname in de nationale wetgeving is belanghebbende verplicht het arm’s length beginsel – als objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke prijs, in dit geval van de rentevergoeding op de AHL – tot uitgangspunt te nemen bij het aangaan van een lening met haar aandeelhouders.

5.3.6.11. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat geen zakelijke rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan belanghebbende, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder daarvoor een rentevergoeding te bedingen die zodanig hoog is dat de AHL in wezen winstdelend zou worden. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de geldverstrekkers dit risico hebben aanvaard met de bedoeling het belang van belanghebbende te dienen. Bijzondere omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin, zijn naar het oordeel van het Hof gesteld noch gebleken.

5.3.6.12. Aangezien geen zakelijke rente in de markt gevonden kan worden, en de AHL voor alle jaren aldus kwalificeert als een zogenoemde onzakelijke lening, dient vervolgens conform de onzakelijkeleningjurisprudentie een rentevergoeding te worden bepaald alsof de AHL is verstrekt door een derde onder borgstelling (vgl HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, r.o. 3.3.4:

Op grond van de in voormeld arrest opgenomen zogenoemde borgstellingsanalogie, heeft de inspecteur de rentevergoeding voor het onderhavige geval bepaald op ten hoogste 2,59%. Hij is daarbij uitgegaan van de AHL maar dan zonder inachtneming van het debiteurenrisico. Voorts heeft de inspecteur in verband met de borgstellingsanalogie gewezen op de creditrating van [bedrijf 9] Ltd. als houdstermaatschappij van haar drie dochtermaatschappijen die aandeelhouder/crediteur zijn in belanghebbende met een totaal belang van 85% (zie onderdeel 2 van de uitspraak rechtbank). [bedrijf 9] Ltd. zou daarom volgens de inspecteur in dit verband borg kunnen zijn indien de AHL zou worden betrokken van een onafhankelijke derde.

5.3.6.13. Het Hof overweegt dat door de inspecteur de borgstellingsanalogie op juiste wijze tot uitgangspunt is genomen om de rentevergoeding te bepalen. Het Hof overweegt dat in dat verband door de inspecteur aannemelijk is gemaakt dat [bedrijf 9] Ltd. als borg zou zijn aan te merken. Echter geen van beide partijen heeft naar het oordeel van het Hof het in aanmerking te nemen rentepercentage voldoende aannemelijk gemaakt. Zo heeft de inspecteur onder zijn primaire stelling aangegeven dat gegeven de looptijd van de lening er aanleiding is om rekening te houden met een wat hoger rentepercentage, terwijl hij daaraan – naar het oordeel van het Hof ten onrechte – geheel voorbij gaat bij toepassing van de borgstellingsanalogie. Ook belanghebbende heeft het door haar verdedigde rentepercentage niet aannemelijk gemaakt aangezien in de aan dat percentage ten grondslag gelegde rapporten en analyses, de AHL niet zonder debiteurenrisico tot uitgangspunt is genomen.

Het Hof zal daarom alles in aanmerking nemend bij toepassing van de borgstellingsanalogie in goede justitie het rentepercentage op de AHL vaststellen op 3,09%.

5.3.6.14. Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verzakelijkte rentepercentage onder toepassing van de borgstellingsanalogie, heeft voor belanghebbende als debiteur tot gevolg dat zij – in beginsel (zie hierna onder 5.3.6.15 en 5.3.6.16) – niet een hoger bedrag dan de verzakelijkte rentevergoeding in aftrek kan brengen; hetgeen meer in mindering is gebracht op de winst, wordt aangemerkt als een onttrekking.

5.3.6.15. Belanghebbende heeft voorts betwist dat de AHL kan worden aangemerkt als een onzakelijke lening in de zin van de onzakelijkeleningjurisprudentie van de Hoge Raad omdat niet is voldaan aan het in die jurisprudentie geformuleerde gelieerdheidsvereiste. Belanghebbende stelt daartoe ten eerste dat – althans zo begrijpt het Hof belanghebbendes stelling – de AHL grotendeels dat wil zeggen voor 78% in wezen door de particuliere pensioengerechtigden en polishouders aan haar is verstrekt; de pensioenverzekeraars zijn met andere woorden transparant. Zij wijst daartoe op een door haar overgelegde opinies (zie 5.2.7). Er is volgens belanghebbende dan ook voor 78% geen sprake van crediteuren die gelieerd zijn met belanghebbende. Ten tweede heeft belanghebbende erop gewezen dat de resterende aandelen in bezit zijn van aandeelhouders natuurlijk personen (zie ook 2.7). Er kan daarom – aangezien gelieerdheid in de zin van de onzakelijke leningjurisprudentie ontbreekt – geen sprake zijn van onzakelijke leningen verstrekt door deze personen.

5.3.6.16. Het Hof overweegt als volgt. De toepassing van de onzakelijkeleningjurisprudentie vereist dat de aanvaarding van het debiteurenrisico is gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie tussen de schuldenaar en de schuldeiser. Tevens kan sprake zijn van een onzakelijke lening in geval van terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001 en van situaties waarin een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, wordt aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen (vgl. HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3599, BNB 2016/38) of in gevallen waarin een vennootschap dit debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen (vgl. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645). De inspecteur heeft onweersproken gesteld dat de (pensioen)verzekeraars die als crediteur partij zijn bij de AHL, in ieder geval juridisch eigenaar zijn van de aandelen in belanghebbende en ook stemgerechtigd zijn. Reeds daarom zijn zij gelieerd aan belanghebbende. Met hetgeen de inspecteur daartoe heeft aangevoerd acht het Hof aannemelijk dat ten aanzien van de (pensioen)verzekeraars sprake is van gelieerdheid in de zin van de onzakelijkeleningjurisprudentie zodat er geen aanleiding is wegens het vermeende ontbreken van gelieerdheid de onzakelijkeleningjurisprudentie niet van toepassing te achten op de (pensioen)verzekeraars.

Het Hof overweegt dat ten aanzien van de aandeelhouders natuurlijke personen, niet aannemelijk is geworden dat ter zake van de door hen verstrekte lening sprake is van gelieerdheid als bedoeld in de onzakelijkeleningjurisprudentie, noch ter zake van de door hen verstrekte leningen gesteld kan worden dat sprake is van een terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001. Mitsdien kunnen de door deze aandeelhouders verstrekte leningen niet als onzakelijke leningen worden aangemerkt en is daarop artikel 8b Wet Vpb evenmin van toepassing. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat ook anderszins gesteld noch gebleken is van persoonlijke betrekkingen op grond waarvan de onzakelijkeleningjurisprudentie (dan wel artikel 8b Wet Vpb) van toepassing zou zijn op de door deze aandeelhouders natuurlijke personen verstrekte leningen aan belanghebbende.

5.3.6.17. Voor zover belanghebbende een hoger bedrag dan de verzakelijkte rentevergoeding heeft uitgekeerd op de AHL – en derhalve in zoverre sprake is van een onttrekking –, begrijpt het Hof het standpunt van belanghebbende aldus dat zij in zoverre heeft voldaan aan haar uitdelingsverplichting als bedoeld in artikel 28, tweede lid, onderdeel b, Wet Vpb in verbinding met artikel 7 Besluit beleggingsinstellingen. Het Hof verwerpt dit standpunt van belanghebbende en neemt daarbij in aanmerking dat:

• gesteld noch gebleken is dat aan de betalingen aandeelhoudersbesluiten tot het uitkeren van dividend ten grondslag liggen;
• de betalingen zijn verricht ten titel van rentevergoedingen op de AHL en deze als zodanig zijn verwerkt in de jaarstukken en de aangiften vennootschapsbelasting van belanghebbende.

Uitdelingstekort 2015

5.3.7. De inspecteur heeft gesteld dat er, ook uitgaande van de belastbare winst zoals door belanghebbende aangegeven, in 2015 in strijd met de uitdelingsverplichting slechts € 932.449 aan dividend is uitgekeerd, terwijl de belastbare winst voor dat jaar is berekend op € 1.040.639. Voor zijn berekening heeft de inspecteur gewezen op de in bijlage 16 bij zijn nader stuk van 11 mei 2023 opgenomen tabel op pagina 2 van die bijlage, waarvan het totaalbedrag aan uitkering volgens hem optelt tot € 932.449. Het Hof stelt evenwel vast dat de cijfers in deze tabel optellen tot een bedrag van € 1.365.238. De stelling van de inspecteur berust mitsdien op een rekenfout en dient daarom te worden verworpen.

Correcties op de aangifte

5.3.8.1. Het Hof overweegt dat artikel 7, eerste lid, Besluit beleggingsinstellingen een regeling bevat waarmee is beoogd statusverlies van de beleggingsinstelling te voorkomen wegens het niet voldoen aan de uitdelingsverplichting ingeval de omvang van het belastbare bedrag zou worden verhoogd als gevolg van correcties. Indien als gevolg van correcties een hoger belastbaar bedrag zou moeten worden vastgesteld dan is aangegeven, wordt het gedeelte van die verhoging dat overeenkomt met het bedrag waarmee de op de voet van artikel 2 Besluit beleggingsinstellingen te verrichten uitdelingen de over het jaar verrichte uitdelingen te boven gaan, toegevoegd aan de afrondingsreserve; het hogere bedrag leidt derhalve voor dat jaar niet tot een hogere uitdelingsverplichting. Deze toevoeging aan de afrondingsreserve wordt vervolgens aan de winst toegevoegd in het jaar waarin de in artikel 8 Besluit beleggingsinstellingen bedoelde beschikking onherroepelijk is komen vast te staan. In artikel 8, eerste lid, Besluit beleggingsinstellingen is onder meer bepaald dat artikel 11, derde en vierde lid, van de Awr van overeenkomstige toepassing is op de beschikking waarbij een bedrag wordt toegevoegd aan de afrondingsreserve. Dit betekent dat de mogelijkheid om deze beschikking vast te stellen vervalt door verloop van drie jaar na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan, voor de onderhavige belastingjaren is dat steeds het tijdstip waarop het tijdvak eindigt.

5.3.8.2. Het Hof acht de regeling van artikel 7 Besluit beleggingsinstellingen ook van toepassing op het eerste jaar waarin het fbi-regime op belanghebbende wordt toegepast, aangezien de besluitgever voor de toepassing van dit artikel geen onderscheid heeft gemaakt tussen het eerste jaar en de latere jaren waarin statusverlies zou kunnen optreden. Dit voorkomt ook een onevenwichtige toepassing die erin zou bestaan dat bij het niet toepassen van artikel 7 op een eerste jaar waardoor wegens niet voldoen aan de uitdelingsverplichting het fbi-regime niet van toepassing zou zijn, dit dan in volgende jaren steeds tot eenzelfde gevolg zou leiden waardoor het fbi-regime in geen van de jaren toepassing zou kunnen vinden.

5.3.8.3. Gesteld noch gebleken is dat de inspecteur beschikkingen als hier bedoeld heeft gegeven; hij is hiertoe ook niet meer bevoegd omdat inmiddels voor alle in geschil zijnde jaren de 3-jaarstermijn is verlopen. Dat de inspecteur deze beschikkingen niet heeft gegeven acht het Hof alleszins voorstelbaar aangezien de inspecteur voor alle jaren het fbi-regime aan belanghebbende heeft ontzegd, en belanghebbende ook niet heeft verzocht om afgifte van deze beschikkingen. Om een hierdoor dreigend hiaat in de heffing ten aanzien van de uitdelingsverplichting te voorkomen, brengt een evenwichtige toepassing van artikel 28 Wet Vpb in verbinding met het Besluit beleggingsinstellingen mee dat de onderhavige aanslagen tevens worden aangemerkt als de hier op grond van artikel 8 Besluit beleggingsinstellingen bedoelde beschikkingen. Dit betekent dat zodra de onderhavige uitspraak van het Hof over deze aanslagen onherroepelijk komt vast te staan, de voor de verschillende jaren in de afrondingsreserve op grond van artikel 7 Besluit beleggingsinstellingen begrepen bedragen aan de winst van belanghebbende worden toegevoegd.

Fraus legis

5.3.9. Anders dan de inspecteur acht het Hof de toepassing van het fbi-regime in het geval van belanghebbende geen wetsontduiking. Voor zover het fbi-regime op belanghebbende van toepassing is komt zij daar op grond van het voldoen aan de wettelijke voorwaarden voor in aanmerking; belanghebbende belegt op reguliere wijze in een onroerende zaak en is niet op gekunstelde wijze daartoe gefinancierd. Voor zover de AHL al moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening, vloeit daar in dit geval nog niet uit voort dat aan belanghebbende het fbi-regime moet worden onthouden; er wordt geen voor het onderhavige geschil te toetsen wettelijke regeling ontdoken. De inspecteur heeft in dit verband weliswaar gewezen op het ontgaan van dividendbelasting en de door hem opgelegde naheffingsaanslagen dividendbelasting. De dividendbelasting vormt evenwel geen voorwerp van het geschil. Deze beroepsgrond faalt derhalve.

Disculpatie wegens bijstand adviseurs

5.3.10. Dat belanghebbende zich heeft laten bijstaan door externe adviseurs kan – anders dan zij stelt – niet tot gevolg hebben dat de correcties van de aangiften op die grond zouden vervallen, aangezien het handelen van haar adviseurs aan belanghebbende wordt toegerekend.

Motivering uitspraak op bezwaar

5.3.11. In eerste aanleg heeft belanghebbende gesteld dat de uitspraken op bezwaar onvoldoende zijn gemotiveerd. Het Hof acht het daarop gegeven oordeel van de rechtbank juist alsmede de gronden waarop het berust (zie onderdelen 21 en 22 van de uitspraak rechtbank) en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding geven hierover anders te oordelen.

Cijfermatige uitwerking

5.3.12. Voor alle jaren kan belanghebbende een beroep doen op het fbi-regime, in zoverre heeft de rechtbank de aanslagen terecht tot nihil verminderd. Voorts dienen in verband met de uitdelingsverplichting de belastbare winsten (en belastbare bedragen) als volgt te worden vastgesteld:

* de renteaftrek 2014 is 15% van de in de aangifte vermelde renteaftrek, groot € 606.081; voor 2015 15% van € 1.018.557, voor 2016 15% van € 976.653, en voor 2017 15% van € 943.633.

** de renteaftrek 2014 is 3,09% van (85% van € 606.081)/10%; voor 2015 3,09% van (85% van € 1.018.557)/10%; voor 2016 3,09% van (85% van € 976.653)/10%; voor 2017 3,09% van (85% van € 943.633)/10%.

Dit betekent tevens dat voor de afzonderlijke jaren de volgende bedragen worden toegevoegd aan de afrondingsreserve op grond van artikel 7 Besluit beleggingsinstellingen (zie ook 5.3.8.1. t/m 5.3.8.3):

Slotsom

5.3.13. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat de hoger beroepen van de inspecteur gegrond zijn en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd voor zover daarin ten onrechte geen uitspraak is gedaan over de hoogte van de belastbare winsten in verband met de uitdelingsverplichting. Voor het overige dient die uitspraak te worden bevestigd.

6. Kosten

Het Hof vindt aanleiding voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet en het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) aangezien belanghebbende zich heeft moeten verdedigen tegen de door de inspecteur ingestelde hoger beroepen, en de inspecteur niet geheel wordt gevolgd in deze hoger beroepen.

De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit. Voor het onderhavige geval zijn dat de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast op 2 punten (proceshandelingen: verweerschrift en verschijnen ter zitting van het Hof) x € 875 x 1 (wegingsfactor) x 1,5 (samenhang) = € 2.625. Het Hof rekent de helft van dit bedrag toe aan de zaken van [bedrijf 3] B.V, aangezien de belanghebbende in die gelijktijdig behandelde zaken op dezelfde grond een proceskostenvergoeding toekomt (en de werkzaamheden ter zake van de gemachtigde in deze zaken nagenoeg identiek konden zijn).

Ten aanzien van belanghebbendes verzoek om vergoeding van werkelijke proceskosten op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit overweegt het Hof als volgt. Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (HR 6 februari 2009, nr. 08/01915, ECLI:NL:HR:2009:BH1928, BNB 2009/100 en HR 13 april 2007, nr. 41 235, ECLI:NL:HR:2007:BA2802, BNB 2007/260), of de inspecteur (anderszins) in vergaande mate onzorgvuldig handelt.

Naar het oordeel van het Hof doet zich in de onderhavige zaken niet een situatie voor als bedoeld in de hiervoor vermelde arresten. Het verzoek van belanghebbende om vergoeding van werkelijke proceskosten wordt daarom afgewezen.

7. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover er geen uitspraak is gedaan over de hoogte van de belastbare winsten (en belastbare bedragen) en er geen dotaties aan de afrondingsreserve zijn vastgesteld voor de jaren 2014 tot en met 2017;
• bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige;
• vermindert de belastbare winst (en het belastbare bedrag) voor het jaar 2014 tot € 616.751;
• stelt de toevoeging aan de afrondingsreserve voor het jaar 2014 op € 355.982;
• vermindert de belastbare winst (en het belastbare bedrag) voor het jaar 2015 tot € 1.638.888;
• stelt de toevoeging aan de afrondingsreserve voor het jaar 2015 op € 598.249;
• vermindert de belastbare winst (en het belastbare bedrag) voor het jaar 2016 tot € 1.507.962;
• stelt de toevoeging aan de afrondingsreserve voor het jaar 2016 op € 573.637;
• vermindert de belastbare winst (en het belastbare bedrag) voor het jaar 2017 tot € 1.646.256;
• stelt de toevoeging aan de afrondingsreserve voor het jaar 2017 op € 554.243, en
• veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 1.312,50.

De uitspraak is gedaan door mrs. R.C.H.M. Lips, voorzitter, H.E. Kostense en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Kranenburg als griffier. De beslissing is op 7 mei 2024 in het openbaar uitgesproken.