X (belanghebbende) is een in Duitsland gevestigd beleggingsfonds dat onder meer heeft belegd in aandelen in vennootschappen die zijn gevestigd in Nederland. Er is dividendbelasting ingehouden over het dividend dat hij heeft ontvangen op deze aandelen in jaren waarin de Nederlandse wet een recht op teruggaaf van dividendbelasting wel bood aan een fiscale beleggingsinstelling (fbi), maar niet aan een buitenlandse beleggingsinstelling (bbi). X heeft toch verzocht om teruggaaf op de grond dat hij een recht op teruggaaf kan ontlenen aan het Unierecht.
De teruggaafverzoeken hebben geleid tot een arrest van het HvJ (30 januari 2020, C-156/17 (Köln-Aktienfonds Deka), ECLI:EU:C:2020:51) en een (eind)arrest van de Hoge Raad (23 oktober 2020, 16/03954 e.a., ECLI:NL:HR:2020:1674). Deze procedure is het vervolg op die arresten en valt uiteen in een principaal beroep in cassatie van X en een incidenteel beroep in cassatie van de staatssecretaris.
Hof Den Bosch heeft geoordeeld dat X geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting omdat X niet objectief vergelijkbaar is met een fbi.
De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep van X ongegrond. In cassatie staat vast dat X niet heeft ingestemd met het doen van een vervangende betaling. Alleen al daarom komt hij niet in aanmerking voor de door hem gevraagde teruggaven. Voorts staat vast dat de winst van X niet in de Duitse belastingheffing wordt betrokken bij zijn buiten Duitsland woonachtige of gevestigde participanten. Daarvan uitgaande is het Hof terecht tot de slotsom gekomen dat X niet objectief vergelijkbaar is met een fbi. Ook op die grond komt X niet in aanmerking voor de door hem gevraagde teruggaven.
De staatssecretaris heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat de Hoge Raad het principale beroep in cassatie gegrond acht. Aangezien het principale beroep in cassatie niet leidt tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld. Gelet op artikel 8:112, lid 2, Awb vervalt daarom het incidentele beroep.
Arrest in de zaak van X (hierna: belanghebbende) tegen de Staatssecretaris van Financiën op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 26 oktober 2022, nrs. 21/00402 tot en met 21/00406, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, (nrs. BRE12/29, BRE12/30, en BRE12/152 tot en met BRE12/154) betreffende ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikkingen inzake dividendbelasting.
1. Geding in cassatie
1.1. Belanghebbende, vertegenwoordigd door R.A. van der Jagt en R. Waaijer, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft ook voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft schriftelijk zijn zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht.
1.2. Namens partijen is de zaak mondeling toegelicht, voor belanghebbende door O.C.R. Marres en R. Waaijer, advocaten te Amstelveen, voor de Staatssecretaris door W.I. Wisman, advocaat te Den Haag.
1.3. De Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 3 november 2023 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principale beroep in cassatie.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Uitgangspunten in cassatie
2.1. Belanghebbende is een naar Duits recht opgericht en in Duitsland gevestigd beleggingsfonds. Hij is een zogenoemde icbe, een instelling voor collectieve belegging in effecten.
2.2. Belanghebbende heeft onder meer belegd in aandelen in vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd. Over het dividend dat belanghebbende in de onderhavige boekjaren op deze aandelen heeft ontvangen, is – met inachtneming van artikel 13 van het belastingverdrag Nederland-Duitsland – door Nederland 15 procent dividendbelasting geheven.
2.3. Belanghebbende heeft voor de boekjaren 2002/2003 en 2004/2005 tot en met 2007/2008 verzocht om teruggaaf van dividendbelasting die ten laste van hem is ingehouden op deze dividenden.
2.4. De Inspecteur heeft deze verzoeken afgewezen.
2.5. Het door belanghebbende tegen de afwijzing van de verzoeken gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft vervolgens beroep ingesteld bij de Rechtbank. Voor de Rechtbank was in geschil of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting op grond van het vrije verkeer van kapitaal als bedoeld in artikel 56 EG onderscheidenlijk artikel 63 VWEU, omdat hij in dit opzicht op dezelfde wijze moet worden behandeld als een entiteit met de status van fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: fbi, respectievelijk Wet Vpb).
2.6. Bij beslissingen van 1 augustus 2016, 8 mei 2017 en 26 februari 2019 heeft de Rechtbank vragen aan de Hoge Raad voorgelegd ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. De Hoge Raad heeft de vragen van de Rechtbank bij één prejudiciële beslissing van 23 oktober 2020 (hierna: de prejudiciële beslissing) beantwoord. Voor een overzicht van de loop van het geding tot de prejudiciële beslissing wordt verwezen naar die beslissing.
3. Prejudiciële beslissing
In de prejudiciële beslissing heeft de Hoge Raad de volgende oordelen gegeven (voetnoten niet opgenomen):
“5.4.3 Aan een beleggingsfonds dat niet in Nederland is gevestigd en dat voldoet aan de voorwaarden van het regime voor fbi’s kan rechtsherstel worden geboden door het verlenen van teruggaaf van ten laste van hem ingehouden dividendbelasting, en die teruggaaf te bepalen met inachtneming van een hierna te bespreken vermindering (hierna: de vervangende betaling). De rechter kan in dit rechtsherstel voorzien.5.4.4 (…)5.4.5 Bij de berekening van de vervangende betaling dient te worden uitgegaan van de veronderstelling dat zowel het beleggingsfonds als de participanten van het beleggingsfonds die wonen in het land van vestiging van het fonds, gevestigd is onderscheidenlijk hun woonplaats hebben in Nederland. Op basis van die veronderstelling wordt de vervangende betaling als volgt berekend. Uitgegaan wordt van het bedrag van de belasting die het fonds op door hem uitgekeerde winsten had moeten inhouden en op aangifte aan de Nederlandse belastingdienst had moeten afdragen indien het in Nederland zou zijn gevestigd. Dat bedrag dient met overeenkomstige toepassing van artikel 28 Wet Vpb 1969 en het Besluit beleggingsinstellingen te worden berekend over de gehele voor uitdeling beschikbare winst van het niet-ingezeten beleggingsfonds, behaald in het boekjaar waarin de dividendbelasting waarvan teruggaaf wordt verzocht ten laste van het fonds is ingehouden. Vervolgens moeten artikel 28, lid 1, letter b, Wet Vpb 1969 en artikel 6, leden 1 en 2, van het Besluit beleggingsinstellingen, zoals die artikelen luidden in de hier aan de orde zijnde jaren, overeenkomstig worden toegepast. Dit betekent dat de in artikel 28, lid 1, letter b, Wet Vpb 1969 bedoelde tegemoetkoming wegens buiten Nederland door inhouding geheven belasting voor het zojuist bedoelde boekjaar bij de berekening van de vervangende betaling als negatief bestanddeel in aanmerking wordt genomen. Als de berekening daardoor resulteert in een negatief bedrag, wordt de vervangende betaling gesteld op nihil. De vervangende betaling kan dus niet leiden tot een hogere teruggaaf van dividendbelasting dan het bedrag van de ten laste van het fonds ingehouden Nederlandse dividendbelasting.5.4.6 Op grond van hetgeen hiervoor in 5.4.1 tot en met 5.4.5 is overwogen, dient op prejudiciële vraag 2 van 26 februari 2019 te worden geantwoord dat aan een niet-ingezeten fonds dat aanspraak maakt op teruggaaf van dividendbelasting, de voorwaarde van de vervangende betaling mag worden gesteld. De vervangende betaling moet worden berekend naar de maatstaven als hiervoor in 5.4.5 gegeven.(…)5.7.1 Ook voor de dooruitdelingseis geldt hetgeen hiervoor in 5.6.1 is overwogen met betrekking tot de aandeelhouderseisen: alleen in het geval dat een niet-ingezeten beleggingsfonds instemt met de vervangende betaling, is van belang of de dooruitdelingseis verenigbaar is met de vrijheid van kapitaalverkeer.5.7.2 Het regime van de fbi is erop gericht de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijke beleggingsinstelling zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren. Het hoofddoel van het fbi-regime is dus het belasten van de winst bij de aandeelhouder of de participant van de fbi. Gezien het arrest Deka [HR: ], punt 81, brengt dit mee dat een fbi en een niet-ingezeten beleggingsfonds waarvan de voor uitdeling beschikbare winst niet, of niet volledig, wordt uitgekeerd maar deze winst in de lidstaat van vestiging wordt geacht te zijn uitgekeerd en als zodanig wordt belast op het niveau van de aandeelhouder of participant, zich in een vergelijkbare situatie bevinden.5.7.3 (…)5.7.4 Op grond van het hiervoor in 5.7.2 en 5.7.3 overwogene moet op prejudiciële vragen 3 en 5 van 1 augustus 2016 het volgende worden geantwoord. Een niet-ingezeten beleggingsfonds waarvan in zijn lidstaat van vestiging op grond van de daar geldende wettelijke bepalingen de gehele voor uitdeling beschikbare winst, berekend naar Nederlandse maatstaven, wordt geacht te zijn uitgekeerd en bij de aandeelhouders of participanten wordt betrokken in de belastingheffing als ware die winst uitgekeerd, verkeert met betrekking tot de dooruitdelingseis in een situatie die vergelijkbaar is met de situatie van een fbi.”
4. Het oordeel van de Rechtbank
Belanghebbende heeft de Rechtbank desgevraagd te kennen gegeven dat belanghebbende niet instemt met het doen van de vervangende betaling zoals bedoeld en omschreven in de hiervoor in onderdeel 3 aangehaalde rechtsoverwegingen 5.4.3 en 5.4.5 van de prejudiciële beslissing (hierna: de vervangende betaling). Op die grond heeft de Rechtbank geoordeeld dat de verzoeken om teruggaaf terecht zijn afgewezen.
5. De oordelen van het Hof
5.1. Voor het Hof was opnieuw in geschil of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting op grond van het vrije verkeer van kapitaal als bedoeld in artikel 56 EG onderscheidenlijk artikel 63 VWEU.
5.2. Het Hof heeft, onder verwijzing naar het in deze zaak gewezen arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 30 januari 2020, Köln-Aktienfonds Deka, nr. C-156/17, ECLI:EU:C:2020:51, geoordeeld dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting omdat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi. Het Hof is tot dit oordeel gekomen omdat de op belanghebbende toepasselijke Duitse regelgeving in de onderhavige jaren niet voorzag in enige belastingheffing van buiten Duitsland woonachtige of gevestigde participanten in het vermogen van belanghebbende, voor zover belanghebbende dividenden heeft ontvangen die uit Nederland afkomstig waren, en wel ongeacht of die dividenden door belanghebbende zijn (door)uitgedeeld of niet. In het Duitse systeem was derhalve, anders dan in het Nederlandse fbi-regime, niet gewaarborgd dat alle door het beleggingsfonds behaalde winsten bij de participanten worden belast, aldus het Hof.
5.3. Het Hof heeft belanghebbende niet tegengeworpen dat hij niet heeft ingestemd met de vervangende betaling. Het Hof heeft belanghebbende evenmin tegengeworpen dat hij niet de voor uitdeling vatbare winst, berekend overeenkomstig de Nederlandse regels, heeft uitgedeeld aan zijn participanten, zodat niet aan de dooruitdelingseis is voldaan.
6. Beoordeling van het in het principale beroep in cassatie voorgestelde middel
6.1. Het middel is gericht tegen het hiervoor in 5.2 weergegeven oordeel van het Hof dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi. Het middel betoogt onder meer dat in het geval van zo’n fbi niet de eis wordt gesteld dat de dividenden daadwerkelijk bij de aandeelhouders of participanten worden belast en dat die eis evenmin geldt voor een in het buitenland gevestigde beleggingsinstelling (hierna: bbi) die – anders dan belanghebbende – wel voldoet aan de dooruitdelingseis. Daarom heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat belanghebbende in zoverre niet objectief vergelijkbaar is met een fbi, aldus het middel.
6.2.1. Bij de beoordeling van het middel in zoverre stelt de Hoge Raad voorop dat hij zijn in de prejudiciële beslissing gegeven oordelen handhaaft, en dat hij in de later gewezen rechtspraak van het Hof van Justitie geen aanleiding ziet voor redelijke twijfel aan de verenigbaarheid van zijn oordelen in de prejudiciële beslissing met het Unierecht.
6.2.2. Aldus wordt het volgende overwogen.
Bbi’s zijn in beginsel vergelijkbaar met in Nederland gevestigde fbi’s. Dat aan bbi’s geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die zij hebben ontvangen van in Nederland gevestigde vennootschappen, vormt een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal. Die belemmering kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de interne samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te behouden als dwingende reden van algemeen belang, mits het proportionaliteitsbeginsel in acht wordt genomen.
Die belemmering is niet proportioneel aan het daarmee nagestreefde doel, namelijk het behoud van de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel, indien de betrokken bbi’s “een belasting betalen die gelijk is aan die welke in [Nederland] gevestigde [fbi’s] als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig [het fbi-regime] berekende [voor uitdeling beschikbare winst]”, aldus het Hof van Justitie in punt 84 van het arrest Fidelity Funds. De Hoge Raad heeft daarom in de prejudiciële beslissing geoordeeld dat het recht op vrij verkeer van kapitaal wordt geschonden indien met toepassing van de Nederlandse wettelijke regeling een teruggaaf van de hiervoor bedoelde Nederlandse dividendbelasting wordt geweigerd ten aanzien van bbi’s die voldoen aan de voorwaarden van het regime voor fbi’s, en die zich bereid hebben verklaard de vervangende betaling te doen.
Met inachtneming van hetgeen hiervoor in (ii) is overwogen, heeft de Hoge Raad in de prejudiciële beslissing geoordeeld dat aan een dergelijke bbi rechtsherstel voor deze schending van het recht van de Unie kan worden geboden door het verlenen van een teruggaaf van, kort gezegd, de ten laste van haar ingehouden dividendbelasting verminderd met de vervangende betaling (rechtsoverweging 5.4.5 van de prejudiciële beslissing).
6.2.3. Aangezien het gaat om het behoud van de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel, moet de vervangende betaling een betaling aan de Nederlandse autoriteiten zijn. Dat volgt uit rechtspraak van het Hof van Justitie, in het bijzonder uit punt 84 van het arrest Fidelity Funds en punt 74 van het arrest L Fund, bezien in hun respectieve context. De Hoge Raad verwijst hiervoor naar de uiteenzetting van de Advocaat-Generaal die leidt tot de slotsom in onderdeel 5.65 van de conclusie.
6.2.4. Verder moet de vervangende betaling worden berekend over de naar Nederlandse maatstaven bepaalde wereldwinst. Dit is in overeenstemming met de grondslag waarover fbi’s dividendbelasting moeten inhouden, te weten de gehele voor uitdeling beschikbare winst, die jaarlijks moet worden uitgekeerd. Een dergelijke grondslag voor de vervangende betaling is verenigbaar met het Unierecht, zoals de Advocaat-Generaal heeft uiteengezet in de onderdelen 6.19 tot en met 6.28 van de conclusie.
6.3. In cassatie staat vast dat belanghebbende niet heeft ingestemd met het doen van de vervangende betaling. Daarom komt hij niet in aanmerking voor de door hem gevraagde teruggaven. De hiervoor in 6.1 weergegeven klacht faalt alleen al daarom.
6.4.1. Ten overvloede merkt de Hoge Raad op dat die klacht bovendien faalt op grond van het volgende.
6.4.2. Anders dan deze klacht aanvoert, en zoals volgt uit de hiervoor in onderdeel 3 aangehaalde rechtsoverweging 5.7.2 van de prejudiciële beslissing, is het hoofddoel van het fbi-regime het belasten van de winst van de fbi bij haar aandeelhouders of participanten. Onder het fbi-regime wordt dat doel in de regel bereikt door middel van de aan de fbi opgelegde dooruitdelingsverplichting. Daarom is ook alleen sprake van een situatie die objectief vergelijkbaar is met die van een fbi, in het geval de voor uitdeling beschikbare winst van een bbi, berekend naar Nederlandse maatstaven, bij haar aandeelhouders of participanten in de belastingheffing wordt betrokken in het land van vestiging van die bbi. Alleen dan wordt immers de belastingheffing van de lidstaat van vestiging van de bbi verschoven van die bbi naar de aandeelhouder of participant.
6.4.3. Op grond van het hiervoor in 5.2 weergegeven, in cassatie vaststaande oordeel van het Hof over de Duitse regelgeving staat vast dat de winst van belanghebbende niet in de Duitse belastingheffing wordt betrokken bij zijn buiten Duitsland woonachtige of gevestigde participanten. Daarvan uitgaande is het Hof terecht tot de slotsom gekomen dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een fbi. Ook op die grond komt belanghebbende niet in aanmerking voor de door hem gevraagde teruggaven.
6.5. De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het Hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).
7. Het voorwaardelijke incidentele beroep
Aangezien het principale beroep in cassatie niet leidt tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld. Gelet op artikel 8:112, lid 2, Awb vervalt daarom het incidentele beroep.
8. Proceskosten
De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
9. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren M.W.C. Feteris, M.A. Fierstra, E.F. Faase en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2024.
