KG:211:2024:16 Kwalificatie Duitse Sondervermögen per 2025
Publicatiedatum 04-12-2024, 14:26 | Laatste update 04-12-2024, 14:38 | Standpunt
Aanleiding
In recente arresten heeft de Hoge Raad een Sondervermögen met meerdere participanten als vergelijkbaar met een niet transparant fonds voor gemene rekening (hierna: fgr) aangemerkt en een Sondervermögen met slechts één participant als transparant gekwalificeerd (o.a. HR 14 juni 2024, ECLI:NL:HR:2024:862, HR 20 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1244, en HR 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:115). Met ingang van 2025 is het kwalificatiebeleid voor buitenlandse rechtsvormen opgenomen in (onder andere) de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969). Tevens wijzigt met ingang van 2025 de definitie van fgr in de Wet Vpb 1969. Sondervermögen, gevestigd in Duitsland, vragen bij de Belastingdienst zekerheid vooraf over de vraag of zij voor de vennootschapsbelasting buitenlands belastingplichtig zijn in Nederland met ingang van 1 januari 2025. Dit betreft Sondervermögen met meerdere participanten, maar ook Sondervermögen met slechts één participant.
Vragen
- Kan een Sondervermögen met meerdere participanten, dat is gevestigd in Duitsland, met ingang van 1 januari 2025 kwalificeren als een fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, vierde lid, Wet Vpb 1969?
- Kwalificeert een Sondervermögen met slechts één participant, dat is gevestigd in Duitsland, met ingang van 1 januari 2025 als fiscaal transparant, waardoor de bezittingen en de schulden alsmede de opbrengsten en de uitgaven, onderscheidenlijk de kosten worden toegerekend aan de participant?
Antwoorden
Ja.
Een Sondervermögen met meerdere participanten kwalificeert als een fgr, als wordt voldaan aan alle voorwaarden van de fgr-definitie (wettekst vanaf 1 januari 2025).
Nee.
Een in Duitsland gevestigd Sondervermögen met slechts één participant kwalificeert met ingang van 1 januari 2025 als niet-vergelijkbare rechtsvorm. Voor niet in Nederland gevestigde niet-vergelijkbare rechtsvormen geldt de symmetrische methode, hetgeen betekent dat de fiscale regelgeving van Duitsland mede bepalend is voor de kwalificatie voor Nederlandse belastingdoeleinden. Duitsland behandelt een Sondervermögen met slechts één participant als een aan de Körperschaftsteuer (Duitse vennootschapsbelasting) onderworpen lichaam, waaraan in beginsel de bezittingen en schulden, alsmede de opbrengsten en uitgaven worden toegerekend.
Op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel b, juncto artikel 3, tweede lid, Wet Vpb 196 wordt een dergelijk Sondervermögen aangemerkt als buitenlands belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting, indien het Nederlands inkomen geniet.
In de Duitse fiscale regelgeving bestaat voor bepaalde typen Sondervermögen de mogelijkheid om onder voorwaarden voor hun binnenlandse inkomsten gebruik te maken van de zogenoemde Transparenzoption. Als nadere beoordeling uitwijst dat het gebruik maken van de Transparenzoption invloed heeft op de Nederlandse belastingheffing van het betreffende Sondervermögen zal de kennisgroep daarop ingaan in een apart standpunt.
Beschouwing
Bij deze beschouwing kon worden beschikt over:
1.1. Algemeen: Sondervermögen
Duitsland heeft de EU-richtlijnen RL 2009/65/EG (ziende op instellingen voor collectief beleggen in effecten: icbe-richtlijn) en RL 2011/61/EU (ziende op alternatieve beleggingsinstellingen: abi-richtlijn) geïmplementeerd in het Kapitalanlagegesetzbuch (hierna: KAGB) en de Investmentsteuergesetz (hierna: InvStG). In het KAGB wordt een Sondervermögen als volgt gedefinieerd (§ 1 (10) KAGB):
‘Sondervermögen sind inländische Investmentvermögen in Vertragsform, die von einer Verwaltungsgesellschaft für Rechnung der Anleger nach Maßgabe dieses Gesetzes und den Anlagebedingungen, nach denen sich das Rechtsverhältnis der Verwaltungsgesellschaft zu den Anlegern bestimmt, verwaltet werden.’
Het Investmentvermögen wordt als volgt gedefinieerd (§ 1 (1) KAGB):
‘Investmentvermögen ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist.’
Een Sondervermögen is een Duits beleggingsfonds dat tot stand komt door een gezamenlijke (gemeinsame) overeenkomst tussen een beheerder (Kapitalverwaltungsgesellschaft, KVG) en de participanten (Anleger) in het Sondervermögen op het moment dat er daadwerkelijk is ingelegd door de eerste participant. De werkzaamheden worden door de beheerder verricht voor rekening en risico van de participanten. Een Sondervermögen vormt een afzonderlijk vermogen dat is afgescheiden van het (overige) vermogen van de beheerder (§ 92 (1) KAGB). De winsten, verliezen, verplichtingen, kosten en uitgaven als gevolg van de werkzaamheden van een Sondervermögen komen ten bate of ten laste van de participanten. De participanten dragen het risico op verplichtingen die betrekking hebben op een Sondervermögen tot het bedrag van hun participatie. Het economische belang bij de beleggingen ligt dus bij de participanten. Het juridisch eigendom van de activa is in handen van de beheerder van het Sondervermögen (KVG). Op basis van het Duitse recht heeft een Sondervermögen geen rechtspersoonlijkheid (§ 17 (2) en § 245 KAGB).
Een Investmentvermögen is een Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW;in het Nederlands: icbe) of een alternativer Investmentfonds (AIF; in het Nederlands: abi). Een Investmentvermögen belegt kapitaal van een groep beleggers in overeenstemming met een bepaalde beleggingsstrategie. Daarnaast dient het Investmentvermögen geen operationeel actieve onderneming te zijn buiten de financiële sector.
Een alternativer Investmentfonds is een (kleinschalig) beleggingsfonds waaronder fondsen voor individuele beleggers en Steuerfreie passive Kapitalgesellschaften vallen. Hieronder vallen echter niet personenvennootschappen die geen icbe zijn en evenmin pensioenfondsen en fondsen die onder een speciale Duitse regelgeving vallen. Het gaat hier bijvoorbeeld om regelgeving over:
‘best. Holdinggesellschaften, best. Einrichtungen der Altervorsorge, best. öffentliche Einrichtungen, best. Unternehmensbeteiligungsgesellschaften, öffentliche Kapitalbeteiligungsgesellschaften, REIT-Aktiengesellschaften’.
Een Sondervermögen is dus altijd een Investmentvermögen. Een Investmentvermögen kan daarnaast ook een Investmentfonds zijn. Hieruit kan worden afgeleid dat een Sondervermögen altijd een OGAW/icbe of een AIF/abi is. Daarnaast kan een Sondervermögen worden vormgegeven als een publiek investeringsfonds (Publikums-Investmentfonds) of als een binnenlands speciaal investeringsfonds (Spezial-Investmentfonds).
1.2. Soorten investeringsfondsen
De status van Sondervermögen kan gebruikt worden door twee soorten open-end fondsen: het publieke investeringsfonds (Publikums-Investmentfonds) en het speciale investeringsfonds (Spezial-Investmentfonds) (§ 27 (1) InvStG). Voor het verkrijgen (en behouden) van de status van Sondervermögen moet in Duitsland het publieke investeringsfonds en het speciale investeringsfonds voldoen aan de voorwaarden die worden gesteld voor de toepassing van de bijbehorende fiscale behandeling.
De voorwaarden waaraan een speciaal investeringsfonds is gebonden staan opgesomd in § 26 InvStG. Enkele voorwaarden zijn:
- het fonds is beperkt tot het beleggen en beheren van zijn activa voor gezamenlijke rekening van de beleggers;
- de activa worden niet in significante mate als ondernemer beheerd;
- er wordt voldaan aan bepaalde beleggingsvoorschriften die zijn gestandaardiseerd in § 26 InvStG; hierbij geldt het principe van risicospreiding; en
- beleggers kunnen ten minste eenmaal per jaar het recht uitoefenen om hun rechten van deelneming, aandelen of participaties terug te kopen of in te trekken.
1.3. Fiscale behandeling Sondervermögen in Duitsland
1.3.1. Körperschaftsteuergesetz (KStG)
Vanaf 1 januari 2020
Per 1 januari 2020 luidt § 6, eerste en twee lid, InvStG als volgt:
1. ‘Inländische Investmentsfonds gelten als Zweckvermögen nach § 1 Absatz 1 Nummer 5 des Körperschaftsteuergesetzes und sind unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig. Ausländische Investmentsfonds gelten als Vermögensmassen nach § 2 Nummer 1 des Körperschaftsteuergesetzes und sind beschränkt körperschaftsteuerpflichtig.’2. ‘Investmentfonds sind vorbehaltlich des Satzes 2 steuerbefreit. Nicht steuerbefreit sind inländische Beteiligungseinnahmen, inländische Immobilienerträge und sonstige inländische Einkünfte. Die nach Satz 2 steuerpflichtigen Einkünfte sind zugleich inländische Einkünfte nach § 2 Nummer 1 des Körperschaftsteuergesetzes.’
De onbeperkte belastingplicht voor de Körperschaftsteuer is geregeld in § 1 KStG:
‘(1) Unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig sind die folgenden Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die ihre Geschäftsleitung oder ihren Sitz im Inland haben:(…)5. Vereine ohne Rechtspersönlichkeit, nicht rechtsfähige Anstalten, Stiftungen und andere Zweckvermögen des privaten Rechts;(…)’
Het zogenoemde Zweckvermögen is het belastingplichtige subject. Op basis van de (Duitse) rechtspraak is een Zweckvermögen als volgt gedefinieerd:
‘Unter einem Zweckvermögen ist eine selbständige, einem bestimmten Zweck zugeführte Vermögensmasse zu verstehen, die aus dem Vermögen des Widmenden dauernd ausgeschieden ist sowie eigene Einkünfte bezieht und für deren Substanz und Erträgnisse ein anderer Steuerpflichtiger als die Vermögensmasse selbst nicht vorhanden ist.’
Uit § 6, eerste lid, eerste volzin, InvStG volgt dat vanaf 1 januari 2020 een binnenlands investeringsfonds (i.e. een Sondervermögen) onbeperkt (binnenlands) belastingplichtig is voor de Duitse vennootschapsbelasting (volledige subjectieve belastingplicht). Op grond van het nieuwe § 6, tweede lid, eerste volzin, InvStG zijn beleggingsfondsen vrijgesteld van belasting behoudens toepassing van de tweede volzin. In de tweede volzin is geregeld dat een Sondervermögen niet is vrijgesteld van belasting voor inkomen uit Duitse bronnen (waaronder inkomen uit beleggingen en binnenlands vastgoed, alsmede een aantal specifieke inkomsten die opgenomen zijn in § 49, Abs. 1, EStG). De facto worden met name rentestromen en inkomsten uit buitenlandse bronnen (vastgoed en effecten) niet op het niveau van het fonds belast.
1.3.2. Einkommensteuergesetz (EStG)
Samengevat worden de participanten voor de daadwerkelijke inkomsten (Ausschüttung en Veräusserungsgewinn) uit het Sondervermögen in heffing betrokken. Indien het Sondervermögen niet uitkeert wordt forfaitair een rendement belast (Vorabpauschale).
De bron van het inkomen maakt hierbij niet uit, maar afhankelijk van de aard van het fonds (Aktienfonds, Mischfonds of (ausländisch) Immobilienfonds) is een (groot) deel van de inkomsten vrijgesteld bij de participant. Bij bepaalde fondsen is er geen vrijstelling. De hoogte (het percentage) van de vrijstelling is ook afhankelijk van de vraag of de participant een rechtspersoon of natuurlijk persoon is en in het laatste geval of de participatie tot het privé of ondernemingsvermogen moet worden gerekend.
1.4. Transparenzoption
In de Duitse fiscale regelgeving bestaat voor bepaalde typen Sondervermögen de mogelijkheid om onder voorwaarden voor hun binnenlandse inkomsten gebruik te maken van de zogenoemde Transparenzoption. Als nadere beoordeling uitwijst dat het gebruik maken van de Transparenzoption invloed heeft op de Nederlandse belastingheffing van het betreffende Sondervermögen zal de kennisgroep daarop ingaan in een apart standpunt.
1.5. Algemeen: definitie fgr
Met ingang van 2025 is de definitie van het fgr aangepast (Stb. 2023, 503). Onder een fgr wordt in de voorgestelde definitie verstaan een fonds ter verkrijging van voordelen voor de participanten door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, mits dit fonds wordt aangemerkt als een beleggingsfonds of een fonds voor collectieve belegging in effecten als bedoeld in art. 1:1 Wft en de deelgerechtigdheid in dit fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. De bewijzen van deelgerechtigdheid worden niet als verhandelbaar aangemerkt indien vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fgr.
De relevante wettelijke criteria zijn:
- Een fonds ter verkrijging van voordelen voor de participanten
- door het voor gemene rekening
- beleggen of anderszins aanwenden van gelden;
- mits dit fonds wordt aangemerkt als een beleggingsfonds of fonds voor collectieve belegging in effecten
- als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht; en
- de deelgerechtigdheid in dit fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid;
- Fonds
Met gebruik van het woord fonds is bedoeld dat sprake moet zijn van een afgescheiden vermogen.
- Beleggen voor gemene rekening
Uit voorstaande volgt dat er meerdere participanten moeten zijn. Er is dan ook geen sprake van een fgr, als er slechts één participant is. Dit betekent dat de bestaande jurisprudentie hierover van toepassing blijft. Zie Hof ‘s-Hertogenbosch van 12 oktober 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4323 en Hoge Raad 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:115.
- Definities uit Wft en EU-richtlijnen
In artikel 1:1 Wft wordt voor de definiëring van beleggingsfonds en fonds voor collectieve belegging in effecten één op één aangesloten bij de definities in de abi- en icbe-richtlijnen.
In een eerder standpunt van deze kennisgroep is te lezen dat wanneer een beleggingsinstelling of instelling voor collectieve belegging in effecten in de EU-lidstaat van herkomst van de instelling conform de EU-richtlijnen RL 2011/61/EU respectievelijk RL 2009/65/EG niet wordt aangemerkt als beleggingsmaatschappij of maatschappij voor collectieve belegging in effecten en een rechtsvorm bezit die niet vergelijkbaar is met een nv of bv, deze beleggingsinstelling dan voor de toepassing van artikel 2, vierde lid, Wet Vpb 1969 (tekst 2025) is aan te merken als een beleggingsfonds of fonds voor collectieve belegging in effecten als bedoeld in artikel 1:1 Wft.
- Verhandelbaarheid bewijzen van deelgerechtigdheid
In beginsel is de verhandelbaarheid van de participaties (bewijzen van deelgerechtigdheid) al inbegrepen in de hiervoor genoemde abi- en icbe-definities. Het extra accent in de fgr-definitie heeft betrekking op de zogenoemde inkoopvariant, die zowel in de definitie tot en met 2024 als de definitie vanaf 2025 is opgenomen.
- Beleggen is niet ondernemen
De definitie is op dit punt niet veranderd ten opzichte van de definitie tot en met 2024. Conform de bestaande uitleg in de parlementaire geschiedenis en het beleidsbesluit CPP2006/1870M kan en mag een fgr geen onderneming drijven, aangezien het fgr belegt. Indien wel een onderneming wordt gedreven in het vehikel is geen sprake van een fgr. De zinsnede ‘een fgr wordt als onderneming aangemerkt’ is vergelijkbaar met hetgeen in art. 2, zesde lid, Wet Vpb 1969 is opgenomen voor de overige – kort gezegd – integraal belastingplichtigen.
1.6. Icbe-richtlijn
In hoofdstuk 1 van de icbe-richtlijn is de instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe) gedefinieerd. In het Duits heet een dergelijke instelling: Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW). Het gaat hierbij om een collectief beleggingsvehikel dat kapitaal ophaalt bij het publiek om deze gelden voor rekening en risico van deze beleggers collectief te beleggen.
De relevante criteria zijn:
- Er wordt belegd in liquide financiële activa;
- met toepassing van het beginsel van risicospreiding;
- via een open-end instelling;
- die de te beleggen gelden verkrijgt van het publiek.
Instellingen voor collectieve belegging die onder het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen, mogen niet voor andere doeleinden worden gebruikt dan voor collectieve belegging van uit het publiek aangetrokken kapitaal overeenkomstig de voorschriften van deze richtlijn.
Uit vorenstaande volgt dat geen sprake is van een icbe als er slechts één deelgerechtigde is.
Als een collectief beleggingsvehikel niet als icbe kwalificeert, is in beginsel sprake van een abi.
1.7. Abi-richtlijn
In hoofdstuk 1 van de abi-richtlijn is de alternatieve beleggingsinstelling (abi) gedefinieerd. In het Duits heet een dergelijke instellingen: alternativer Investmentfonds (AIF).
Een abi is een instelling voor collectieve belegging die bij een reeks van beleggers kapitaal ophaalt om dit overeenkomstig een bepaald beleggingsbeleid in het belang van deze beleggers te beleggen en niet vergunningplichtig is uit hoofde van de ICBE-richtlijn (2009/65/EG).
Het toepassingsgebied van deze richtlijn is beperkt tot entiteiten die als normale werkzaamheden abi’s beheren (abi-beheerders), ongeacht het feit of de abi van het open-end of het closed-end-type is, ongeacht de rechtsvorm van de abi en ongeacht het feit of de abi beursgenoteerd is of niet, die bij een aantal beleggers kapitaal ophalen om het overeenkomstig een vastgesteld beleggingsbeleid ten voordele van deze beleggers te beleggen.
Uit vorenstaande volgt ook dat geen sprake is van een abi als er slechts één deelgerechtigde is. Er is immers niet sprake van een reeks van beleggers waarbij kapitaal wordt opgehaald.
1.8. Algemeen: fiscaal kwalificatiebeleid buitenlandse rechtsvormen met ingang van 2025
Met ingang van 2025 is het fiscaal kwalificatiebeleid buitenlandse rechtsvormen gecodificeerd in de vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting, dividendbelasting en bronbelasting (Stb. 2023, 508). Op grond van de rechtsvormvergelijkingsmethode worden buitenlandse rechtsvormen op dezelfde manier in de heffing betrokken als de Nederlandse rechtsvormen waarmee ze vergelijkbaar zijn. Indien er geen vergelijkbare Nederlandse rechtsvorm bestaat wordt de buitenlandse rechtsvorm met feitelijke vestiging buiten Nederland op dezelfde wijze in de heffing betrokken als in het land van vestiging (symmetrische methode). Niet-vergelijkbare rechtsvormen die in Nederland zijn gevestigd zijn altijd vennootschapsbelastingplichtig.
De rechtsvormvergelijkingsmethode is uitgewerkt in een algemene maatregel van bestuur (amvb): het Besluit vergelijking buitenlandse rechtsvormen (hierna: Bvbr) (Stb. 2024, 339). Onder buitenlandse rechtsvorm wordt in dit kader verstaan (artikel 1, tweede lid, onderdeel a, Bvbr): een door het recht van een andere staat beheerste rechtspersoon, samenwerkingsverband of afgescheiden vermogen; een financieringsovereenkomst is geen rechtsvorm.
Onderdeel van deze wetswijziging is dat vanaf 2025 de opsomming van de binnenlands vennootschapsbelastingplichtige lichamen en de opsomming van de buitenlands vennootschapsbelastingplichtige lichamen met elkaar overeenkomen. Concreet betekent dit dat vanaf 2025 fgr’s zowel binnenlands als buitenlands belastingplichtige lichamen zijn. Deze aanpassing in samenhang met de belastingheffing bij de zogenoemde niet-vergelijkbare rechtsvormen heeft ertoe geleid dat het begrip doelvermogen niet meer in de opsomming is opgenomen.
Conclusies
Op grond van het vorenstaande zijn de volgende conclusies te trekken.
Algemeen: Sondervermögen met meerdere participanten
- Een Sondervermögen is een overeenkomst (contract); het is een afgescheiden vermogen, zonder rechtspersoonlijkheid.
- Een Sondervermögen is altijd in Duitsland gevestigd.
- In het Körperschaftsteuergesetz (KStG):
- geldt een als Investmentfonds aan te merken Sondervermögen als Zweckvermögen, in welke hoedanigheid het als KSt-plichtig subject in het KStG is opgenomen.
- is een Sondervermögen (als Zweckvermögen) wel volledig binnenlands belastingplichtig, maar slechts voor binnenlandse bronnen belast en voor de buitenlandse bronnen vrijgesteld.
- Een Sondervermögen met meerdere participanten kwalificeert onder de rechtsvormvergelijkingsmethode als een fgr, als wordt voldaan aan alle voorwaarden van de fgr-definitie.
Bijzondere situatie: Sondervermögen met slechts één participant
- Een bijzondere situatie is een Sondervermögen met maar één participant, waarbij de enige participant voor zichzelf en dus niet voor gemene rekening belegt middels het Sondervermögen en om die reden niet kan worden voldaan aan de definitie van fgr.
- Een Sondervermögen met slechts één participant vormt naar Duits recht wel een afgescheiden vermogen en valt daardoor onder het vergelijkingskader van het Bvbr. Een dergelijk Sondervermögen zal dan kwalificeren als een niet-vergelijkbare rechtsvorm. Er is immers geen vergelijkbare Nederlandse rechtsvorm.
- Voor niet-vergelijkbare rechtsvormen geldt de symmetrische methode.
- Voor het Sondervermögen met één participant geldt dat sprake is van een lichaam als bedoeld in artikel 3, tweede lid, Wet Vpb 1969, omdat Duitsland het lichaam als belastingplichtige voor de KSt behandelt.
- In de Duitse fiscale regelgeving bestaat voor bepaalde typen Sondervermögen de mogelijkheid om onder voorwaarden voor hun binnenlandse inkomsten gebruik te maken van de zogenoemde Transparenzoption. Als nadere beoordeling uitwijst dat het gebruik maken van de Transparenzoption invloed heeft op de Nederlandse belastingheffing van het betreffende Sondervermögen zal de kennisgroep daarop ingaan in een apart standpunt.
