Fragmentatie van ondernemingen in de vennootschapsbelasting: een onverwachte budgettaire catastrofe van bijna € 4 miljard?

Opinie

Antifragmentatie

Drie keer in korte tijd komt het concept (anti)fragmentatie in de vennootschapsbelasting aan de orde in de Tweede Kamer. Naar aanleiding van vragen van Kamerlid Grinwis tijdens de Algemene Politieke Beschouwingen1 gaf de (voormalige) staatssecretaris aan dat de Belastingdienst het risico van het opknippen van vennootschappen met het oog op de drempel van de earningsstrippingwetgeving op de radar heeft. Voorts gaf hij aan dat het (demissionaire) kabinet zou bezien of er aanleiding is om wettelijke maatregelen te nemen die ongewenste fragmentatie bestrijden. Verder is op 11 november 2021 de motie van de Kamerleden Hammelburg en Grinwis aangenomen.2 Deze roept het kabinet op om te monitoren op welke schaal en wijze wordt gestructureerd waardoor op oneigenlijke wijze gebruik wordt gemaakt van het lage winstbelastingtarief. Ook de vragen van Kamerleden Nijboer en Van der Lee gaan over fragmentatie en het schijvensysteem in de vennootschapsbelasting.3 In deze opinie ga ik in op fragmentatie, het budgettaire belang hiervan en – indien nodig – op mogelijke oplossingen.

Aanzienlijk budgettair belang

Het zal weinig fiscalisten zijn ontgaan dat de afgelopen jaren het tariefopstapje in de vennootschapsbelasting geen opstapje meer is, maar een opstap. Met ingang van 1 januari 2022 bedraagt de lengte van de eerste schijf € 395.000. Tevens is het tariefvoordeel gestegen tot 10,8%-punt in 2022. Dit betekent dat per vennootschap een voordeel kan worden behaald van € 42.660 (= € 395.000 × 10,8%). Daarmee is een budgettair belang gemoeid van € 3,7 miljard.4 Uitgaande van een vennootschapsbelastingopbrengst van € 25,9 miljard (2019) gaat het om een percentage van bijna 15%. Het is daarom op zich niet vreemd dat dit vragen oproept bij Kamerleden.

Nuancering van het budgettair belang

Als belastingplanning een onverwacht gat in de begroting slaat, dan is het logisch dat het kabinet daarop acteert. Dat lijkt ook de strekking van de vragen van Nijboer en Van der Lee en voorkomen is dan natuurlijk beter dan genezen. Het is echter de vraag of wel sprake is van een groot onverwacht gat en of dit gat daadwerkelijk € 3,7 miljard bedraagt.

Een belangrijke aantekening bij de € 3,7 miljard is dat het bij dit bedrag gaat om het verschil tussen een eerste schijf van € 395.000 en helemaal geen eerste schijf. Iedere euro winst wordt dan belast met 25,8% met ingang van 1 januari 2022. Het volledig schrappen van de eerste schijf in de vennootschapsbelasting leidt dus tot een enorme lastenverzwaring voor het mkb. Zou je wel een mkb-schijf overhouden, dan is het gederfde bedrag aanmerkelijk lager, vergelijk bijgaande tabel van het ministerie van Financiën.5 Bij het beperken van de eerste schijf in de vennootschapsbelasting tot € 200.000 bedraagt de budgettaire derving nog ‘maar’ € 948 miljoen.

Uit de toelichting bij deze tabel blijkt dat deze de effecten weergeeft van schijfaanpassingen, waarbij het arbitrage-effect wordt meegenomen. Er wordt dus rekening gehouden met de verwachting dat een verschil tussen de vennootschapsbelastingtarieven in combinatie met een significante schijfdrempel fiscale ontwijking stimuleert. Voor de hand liggende manieren om te ontwijken zijn het verbreken van een fiscale eenheid of het opsplitsen van een winstgevende entiteit in diverse afzonderlijke besloten vennootschappen.6 Het verbreken van een fiscale eenheid lijkt mij inderdaad geen probleem, waarbij wel rekening moet worden gehouden met de negatieve effecten die dat kan hebben, zoals het activeren van artikel 15ai Wet VpB 1969.

Voor wat betreft een fiscaal gefacilieerde splitsing is het noodzakelijk dat ook wordt voldaan aan artikel 14a, lid 6, Wet VpB 1969 (de zakelijkheidstoets). Ik sluit niet uit dat de Belastingdienst zich op het standpunt stelt dat een splitsing die alleen is gericht op het behalen van een tariefvoordeel, niet slaagt voor de toets van het zesde lid. Daar kun je overigens ook anders over denken nu geen sprake is van het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De totale winst waarover belasting wordt geheven blijft gelijk maar wordt verdeeld over meerdere rechtspersonen. Er wordt geen claim afgeschud. Tevens wordt de winst op exact hetzelfde moment in de heffing betrokken. Aan de andere kant heeft het HvJ voor de aandelenfusie geoordeeld dat uit de tekst en de doelstellingen van artikel 11 en van de richtlijn blijkt, dat het begrip zakelijke overwegingen ruimer is dan ‘het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel. Derhalve kan een aandelenfusie die enkel een dergelijk doel wil bereiken, geen zakelijke overweging in de zin van dit artikel opleveren’.7 Wellicht komt dit vraagstuk in de toekomst nog bij het HvJ aan de orde.

Onverwacht?

Tussen de regels van de vragen van Van der Lee en Nijboer door meen ik te lezen dat de Kamerleden verbaasd zijn dat nu wordt ingespeeld op de tariefverschillen en dat zij dit niet hadden zien aankomen. Zo vragen zij de staatssecretaris welke signalen hij heeft ontvangen dat de verruiming van de eerste schijf in de vennootschapsbelasting ‘voor nieuwe mogelijkheden zorgt om belasting te ontwijken?’ Even los van de vraag of wel of niet sprake is van belastingontwijking, komt het inspelen op tariefverschillen mijns inziens niet als een donderslag bij heldere hemel. In oktober 2020 schreef ik hierover al het volgende:

De forse verruiming van de eerste schijf in de vennootschapsbelasting komt evenwel uit wetgeving die (door de Tweede Kamer) is aangenomen op 12 november 2020. Hierbij stemden ook PvdA en GroenLinks voor (waaronder voor zover mij bekend ook de Kamerleden Nijboer en Van der Lee). Het is daarom wel merkwaardig dat zij nu pas – na een artikel in het FD9 – komen met vragen. Je zou hebben verwacht dat de fracties hadden verzocht om afzonderlijke stemming over de wijziging van artikel 22 Wet VpB 1969,10 net zoals de PvdA heeft gedaan over de artikelen over de BIK11 en dan hadden tegengestemd. Dit is niet gebeurd. Wel heeft het Kamerlid Nijboer samen met de Kamerleden Alkaya (SP) en Snels (GroenLinks) een amendement ingediend om het hoge tarief in de vennootschapsbelasting te verhogen tot 30% bij een gelijkblijvende eerste schijf van € 395.000.12 Voorts hebben PvdA en GroenLinks een amendement13 van de leden Beckerman en Alkaya (beiden SP) gesteund, waarin de eerste schijf in de vennootschapsbelasting werd beperkt tot € 225.000 voor 2021 en tot € 365.000 voor 2022. Ook bij een opstap van € 365.000 in plaats van € 395.000 kan het aantrekkelijk zijn om een fiscale eenheid te verbreken en belasting te betalen op het niveau van de werkmaatschappijen afzonderlijk. Dat is geen hogeschoolfiscaliteit en je mag er toch van uitgaan dat de wetgever – maar ook de medewetgever – dat helder hebben zodra er wordt gesleuteld aan tarieven en tariefopstappen.

De verlenging van de eerste schijf in de vennootschapsbelasting in 2021 en 2022 stond in ieder geval in 2020 op de radar van de PvdA en GroenLinks en kennelijk kon men er toen wel mee leven. Blijkbaar is dat inmiddels anders, getuige ook het amendement bij het Belastingplan 2022 over het niet verlengen van de eerste schijf in de vennootschapsbelasting.14 15 Dit volgt ook uit de vraag aan de staatssecretaris of hij bereid is de verlenging van de eerste schijf in de vennootschapsbelasting terug te draaien.

Vanzelfsprekend is het aan de politiek om te bepalen of er een mkb-schijf moet zijn in de vennootschapsbelasting en, zo ja, hoe lang die dan moet zijn. Mijns inziens verdient het – behoudens bijzondere gevallen – echter niet de voorkeur te besluiten tot een fiscale stimulans om die na een of twee jaar alweer terug te draaien. Het vestigingsklimaat is gebaat bij een solide en voorspelbaar fiscaal beleid. Dit betekent dat belangrijke wijzigingen zoals de verlenging van de eerste schijf in de vennootschapsbelasting beter vooraf goed kunnen worden onderzocht op hun fiscale, economische en maatschappelijke merites.

Oplossingen Nijboer en Van der Lee

De Kamerleden Nijboer en Van der Lee stellen de staatssecretaris verschillende oplossingen voor. Zo vragen zij of de staatssecretaris bereid is de verlenging van de eerste schijf in de vennootschapsbelasting terug te draaien, of dit alsnog te doen bij het volgende Belastingplan. Een ander alternatief dat zij voorstellen, is een verplichte fiscale eenheid of een fiscale eenheid waaruit ontvoeging niet meer mogelijk is. Een verplichte fiscale eenheid past volgens de (voormalige) staatssecretaris niet in het bestaande systeem. Het nieuwe/huidige kabinet zou dit evenwel mee kunnen nemen bij de vormgeving van een nieuw fiscale-eenheidsregime. Conform de motie van de Kamerleden Hammelburg en Grinwis16 wordt wel gemonitord of en op welke schaal bedrijven zich opsplitsen om in te spelen op het lage tarief van de vennootschapsbelasting. Als de monitoring hiertoe aanleiding geeft, zal het kabinet maatregelen nemen zoals het terugdraaien van de verhoging van de schijfgrens of het opnemen van een mogelijke specifieke bepaling.

Specifieke bepaling tegen fragmentatie

Hoe een specifieke bepaling gericht tegen fragmentatie er uit zou moeten zien schetst de staatssecretaris niet. Een oplossing zou wellicht kunnen worden gevonden in een groepsbenadering. Het opstaptarief mag dan maar eenmaal worden gebruikt bij in een groep verbonden vennootschappen. Hierbij zou kunnen worden aangesloten bij het groepsbegrip van artikel 2:24b BW. Bij verschillende vennootschappen in een groep zou het lage tarief dan bijvoorbeeld pro rata toegepast kunnen worden, of naar keus bij een van de vennootschappen in de groep. Dit lost het fragmentatieprobleem op, maar heeft ook verschillende nadelen. Een belangrijk fundamenteel punt is dat het een inbreuk vormt op de zelfstandige belastingheffing van besloten vennootschappen. Verder verstoort het concernvorming die vanuit economisch perspectief best wenselijk kan zijn. Daarnaast zijn er tal van praktische bezwaren, zoals het toenemen van de complexiteit, zeker in grotere groepen.17 Als het lage opstaptarief in combinatie met de lange eerste schijf echter budgettair dreigt te ontsporen door fragmentatie is het denkbaar om dit instrument als een ‘noodrem’ in te zetten.

Waarom een opstaptarief?

De Kamerleden Nijboer en Van der Lee willen de grens voor het opstaptarief drastisch verlagen gelet op de budgettaire derving. Dat roept wel de vraag op waarom wij überhaupt zo’n opstaptarief hebben en waarom de Kamerleden nog zeer recent voor een verhoging van deze grens stemden.

In het jaar 2000 werd in de vennootschapsbelasting een tariefopstapje met het verlaagde tarief geïntroduceerd. Het kabinet motiveerde dit als volgt:

De geschapen ruimte voor voortgaande werkgelegenheidsgroei en innovatie was mijns inziens overigens beperkt, met een voordeel van ƒ 2.500 (circa € 1.135). In 2016 kondigde de staatssecretaris een verdere verlaging aan van de tarieven in de vennootschapsbelasting, in combinatie met een aanzienlijke verlenging van de eerste schijf. Ook dit werd gemotiveerd als stimulans voor het mkb:

Later herhaalde het kabinet dit:

Het is logisch dat zo’n stimulering – wat je daar ook van vindt – geld kost. Dit viel ook al in november 2020 te voorzien. En dat wijziging in belastingwetgeving gedragseffecten uitlokt, is ook niet nieuw. Bovendien zijn die effecten (lagere vennootschapsbelastingontvangsten en het mogelijke opknippen van bedrijven) – zo blijkt onder andere uit de beantwoording van vraag 7 – door het kabinet meegewogen.

Doeltreffend en doelmatig

Op de terechte vraag van de Kamerleden Nijboer en Van der Lee in hoeverre de verruiming van de eerste schijf van de vennootschapsbelasting doeltreffend en doelmatig is, geeft de staatssecretaris mijns inziens een nogal flauw antwoord:

Op deze manier is wetgeving al snel doeltreffend, maar dat lijkt me niet helemaal de achtergrond van de vraag. Waarom de wetgeving doelmatig is volgens het kabinet wordt door de staatssecretaris bovendien niet nader onderbouwd. Ik ben echter juist erg benieuwd waarom deze maatregel zo effectief is om het doel – het stimuleren van ondernemerschap, innovatie en werkgelegenheid in bijzonder in het mkb – te behalen en hoe het kabinet dit heeft vastgesteld. Bij de doelmatigheid van de maatregel vallen namelijk wel enige kanttekeningen te plaatsen.

Opstaptarief de juiste weg?

De wens om het mkb te stimuleren kan een hele goede zijn, maar het is de vraag of de verlenging van het opstaptarief daarvoor de juiste weg was en is. Badir, Timmerman en Van Hoorn komen tot de conclusie dat dit niet het geval is. In hun optiek ontbreekt een economische rationale voor zo’n forse drempel voor het opstaptarief en werkt de stijging van deze drempel belastingarbitrage in de hand. In hun optiek kan de wens om het mkb tegemoet te komen, beter via andere instrumenten worden bewerkstelligd.21 Dat het opstaptarief in de vennootschapsbelasting niet doelmatig is stond ook duidelijk in het Syntheserapport ‘Bouwstenen voor een beter belastingstelsel’.22 Het lage vpb-tarief is ongericht als het gaat om het realiseren van een lagere belastingdruk voor het mkb. Dit omdat ook het grootbedrijf automatisch profiteert. Circa de helft van de winst die onder het opstaptarief valt, hoort bij het grootbedrijf. De andere helft zit bij het mkb. Een ander aandachtspunt is dat het doorgaans niet de kleine bedrijven zijn die hard groeien en innovatief zijn. Uit een empirische studie volgt dat de effecten van opstaptarieven op (stijging van) ondernemerschap zeer beperkt zijn.23 Dat betekent niet dat het stimuleren van het mkb zonder meer weggegooid geld is. Het IMF merkt dienaangaande op: ‘Well-designed tax relief targeted to new firms can promote entrepreneurship and innovation.’24

Synthese

• Het budgettaire beslag van een opstaptarief in de vennootschapsbelasting bedraagt thans circa € 3,7 miljard.
• Het bedrag van € 3,7 miljard is niet het bedrag van een gat of lek dat ontstaat door fragmentatie. Het betreft grotendeels de kosten van het hebben van een ruim opstaptarief. Deze kosten vielen bij het verlengen van de eerste schijf in 2020 reeds te voorzien.
• Wel lokt een lange eerste schijf in combinatie met een groot tariefverschil tussen de eerste en de tweede fragmentatie uit. Hierbij kan worden gedacht aan het verbreken van fiscale eenheden, het opstarten van nieuwe activiteiten in een nieuwe bv en het juridisch splitsen van besloten vennootschappen. Of de fragmentatie verder gaat dan hetgeen door het kabinet is meegewogen wat betreft de lagere vennootschapsbelastingontvangsten en het mogelijke opknippen van bedrijven valt op dit moment niet te zeggen.
• Oplossingen zoals een verplichte fiscale eenheid of het direct terugdraaien van de schijfverlenging lijken niet raadzaam. Datzelfde geldt voor de invoering van een specifieke bepaling tegen fragmentatie. Dat laatste ligt mijns inziens mogelijk anders indien de budgettaire schade door fragmentatie aanzienlijk groter is dan door het kabinet meegewogen. Hierbij moet niet uit het oog worden verloren dat zo’n specifieke ‘noodremmaatregel’ complex is en lastig uitvoerbaar.
• De achtergrond van een lange eerste schijf in de vennootschapsbelasting met een groot tariefverschil tussen de eerste en de tweede schijf is het stimuleren van ondernemerschap, in het bijzonder in het mkb. Aan deze stimulans hangt een prijskaartje. Dit is destijds een bewuste keuze geweest van de politiek (het kabinet en de Eerste en Tweede Kamer).
• Het stimuleren van bedrijvigheid, werkgelegenheid en innovatie in het mkb is – in mijn optiek – een goed streven. Wel is het van belang dat de gelden die hiervoor zijn gereserveerd ook economisch efficiënt worden aangewend.
• Gelet op de economische literatuur lijkt een opstaptarief niet het meest geschikte instrument om de bedrijvigheid, werkgelegenheid en innovatie te stimuleren en lokt het opstaptarief tevens fragmentatie uit.
• Gelet op het voorgaande lijkt het in ieder geval raadzaam om de eerste schijf in de vennootschapsbelasting niet nog verder te verlengen en om het tariefverschil tussen de eerste schijf en de tweede schijf niet te laten groeien.
• Daarnaast doet het kabinet er mijns inziens goed aan (nogmaals) te inventariseren welke doelen het nastreeft met het opstaptarief, na te gaan of deze doelen worden behaald en of deze doelen op een efficiëntere manier kunnen worden behaald. Het is belangrijk dat de Eerste en Tweede Kamer dit proces nauwlettend en kritisch volgen.
• Indien een van de doelen is om werkgelegenheid in het mkb aan te jagen dan kan ook worden onderzocht of dat niet beter kan door het goedkoper maken van arbeid, bijvoorbeeld door het verlagen van werkgeverspremies. Desgewenst kan dit worden beperkt tot het mkb. Ook gerichte stimulering van innovatie is denkbaar.