Interpretatie van artikel 13l Wet VpB 1969; rentecorrectie deels onterecht

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2014 een aanslag in de vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 715.891 (de aanslag Vpb). Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de Inspecteur een bedrag van € 16.700 aan belastingrente in rekening gebracht (de beschikking belastingrente).

1.2. Belanghebbende heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van € 334. De Rechtbank heeft: het beroep gegrond verklaard; de uitspraak op bezwaar vernietigd voor zover deze betrekking heeft op toepassing van artikel 13l van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2014; hierna: de Wet Vpb) aangaande de deelneming in [E] ; de aanslag Vpb verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 559.645; de beschikking belastingrente dienovereenkomstig verminderd; de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.500 en de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 334 aan belanghebbende te vergoeden.

1.4. Beide partijen zijn van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Ter zake daarvan is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 508. Beide partijen hebben een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende heeft bij brief van 14 juni 2019, door het Hof ontvangen op eveneens 14 juni 2019, een nader stuk met 9 bijlagen ingediend.

1.6. De Inspecteur heeft bij brief van 14 juni 2019, door het Hof ontvangen op 17 juni 2019, een nader stuk ingediend.

1.7. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 26 juni 2019. Partijen zijn verschenen. Partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.1. De [F] groep (de groep) is een familiebedrijf dat sinds 1908 actief is in de internationale logistieke dienstverlening (lucht, zee- en wegvervoer en opslag van goederen). De groep heeft haar hoofdkantoor in België en heeft sinds 1968 een vestiging in [Z] .

2.2. De groep heeft om externe financiering te kunnen aantrekken tegen relatief gunstige leningsvoorwaarden, het voor de logistieke dienstverlening gebruikte vastgoed, na een besluit daartoe in 2012, ondergebracht in een afzonderlijke divisie (de vastgoeddivisie). De vastgoeddivisie houdt zich bezig met de aankoop, (her)ontwikkeling en verhuur van vastgoed aan met name de logistieke divisie van de groep in België, Frankrijk en Duitsland. Indien het vastgoed in verband met gewijzigde interne behoeften niet meer (geheel) binnen de logistieke divisie wordt gebruikt, wordt het verkocht aan derden of (deels) verhuurd aan derden.

2.3. De aandelen in de logistieke divisie en de vastgoeddivisie werden in het onderhavige jaar (2014) indirect voor ten minste 33,33% gehouden door dezelfde leden van de familie [F] . De twee divisies hebben geen gemeenschappelijke houdstermaatschappij. Het beheer van de vastgoedvennootschappen en logistieke bedrijven binnen de groep werd door leden van de familie [F] aangestuurd, zowel op het niveau van belanghebbende als van haar deelnemingen. Belanghebbende maakte in het onderhavige jaar onderdeel uit van de vastgoeddivisie.

2.4. In 2012 is in het kader van de centralisatie en uitbreiding van het logistieke vastgoed besloten om financiering aan te trekken van derden. Aangezien de groep met name in België een goede reputatie en een goed netwerk heeft, is besloten onderhandse obligatieleningen te plaatsen bij Belgische verzekeraars. Belanghebbende heeft deze obligatieleningen uitgegeven (zie hierna onder 2.5 en 2.8).

2.5. Op 12 december 2012 heeft belanghebbende door middel van uitgifte van obligaties een financiering van € 30.000.000 bij externe partijen aangetrokken. Zij heeft van de opbrengst van de obligatielening een bedrag van € 27.350.000 (verdeeld over verschillende leningen, waaronder een lening van € 12.350.000) doorgeleend aan [G] ( [G] ). Op 28 november 2012 heeft [G] 15% van de aandelen in belanghebbende verworven. [G] houdt zich, als holding van de vastgoeddivisie in België, bezig met het doen van strategische aankopen en het beheer van logistiek vastgoed dat binnen de logistieke divisie wordt gebruikt.

2.6.1. Op 17 december 2012 heeft de Bijzondere Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [H] , een in Frankrijk gevestigde groepsvennootschap, besloten om haar kapitaal te verhogen met een bedrag van € 12.350.000. Dit bedrag is door [G] in [H] gestort.

2.6.2. Op 18 december 2012 is de aankoop verleden van een pand (‘ [I] ’), dat door [H] is gekocht van een derde partij voor een bedrag van € 3.323.520. Nadat de derde partij het bod had aanvaard, mocht [H] het pand ingevolge een op 30 juli 2012 door beide partijen ondertekende "convention d'occupation, non constitutive de droits réels " tijdelijk gebruiken tot het moment van de eigendomsoverdracht. Vanaf 1 januari 2013 is het pand in gebruik bij [J] in het kader van haar logistieke activiteiten. Het pand was niet eerder in gebruik bij de groep.

2.6.3. Op 28 december 2012 heeft [H] van [J] een pand ( [K] ’) gekocht voor een bedrag van € 6.420.000. [J] heeft dit pand, eveneens op 28 december 2012, door middel van de uitoefening van een optie gekocht van een derde partij. Met deze aankoop kreeg de groep de beschikking over een eigen magazijn. Het onroerend goed was reeds vanaf 18 december 2001 in gebruik bij (de rechtsvoorganger van) [J] op grond van een zogenoemde 'crédit-bail ' overeenkomst. Sinds de aankoop door [H] wordt het onroerend goed verhuurd aan [J] . Het is voor 57% in gebruik bij [J] en wordt voor 43% onderverhuurd aan een klant van [J] .

2.6.4. Op 22 november 2013 heeft [G] het kapitaal van [L] SA, een in België gevestigde groepsmaatschappij, verhoogd met een bedrag van € 2.500.000.

2.6.5. Op 24 juni 2014 hebben het in Frankrijk gevestigde [M] SA (waarvan [G] sinds 2 april 2014 1% van de aandelen bezit) en [L] SA (die sinds die datum 99% van de aandelen [M] SA bezit) van derden de Franse vastgoedvennootschap [N] ( [N] ) gekocht voor een bedrag van € 1. Eveneens op 24 juni 2014 heeft [L] SA een achtergestelde lening van € 2.000.000 en een voorschot in rekening-courant van € 386.776 aan [N] verstrekt om [N] in staat te stellen over te gaan tot terugbetaling van € 2.000.000 op een lening verstrekt door [O] Bank en de betaling van een aantal kosten verbonden aan de transactie. [N] bezit een gebouw voor logistieke doeleinden met een bebouwde oppervlakte van 22.380 m2. Het gebouw is voor 50% in gebruik bij [J] en wordt voor 50% extern verhuurd. De huurder is bij aankoop van het gebouw een logistieke klant van [J] geworden.

2.7. Op 16 augustus 2013 heeft belanghebbende een bedrag van € 27.147.500 van de hiervoor onder 2.5 vermelde vordering op [G] omgezet in aandelenkapitaal, waardoor zij ultimo 2013 een belang van 51,9% heeft verkregen in [G] . Op 29 april 2014 is door belanghebbende een additioneel bedrag van € 4.054.088 gestort op door [G] uitgegeven aandelen.

2.8. Op 22 juli 2014 heeft belanghebbende een tweede onderhandse obligatielening uitgegeven voor een bedrag van € 7.000.000. Met dit bedrag heeft zij op 29 december 2014 een belang van 99,6% in de in Frankrijk gevestigde vennootschap [E] ( [E] ) verworven. Deze aandelen zijn gekocht van een groepsmaatschappij, die tot de logistieke divisie behoort.

2.9. Belanghebbende heeft in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2014 een bedrag van € 1.595.459 aan rentekosten in aftrek gebracht en een bedrag van € 1.579.748 aan van groepsmaatschappijen ontvangen beheersvergoedingen aangegeven.

2.10. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur de door belanghebbende in aftrek gebrachte rente gecorrigeerd op grond van het bepaalde in artikel 13l van de Wet Vpb. De Inspecteur heeft de rentecorrectie als volgt berekend:

Gemiddelde verkrijgingsprijs deelnemingen: € 32.674.544

Gemiddeld eigen vermogen: € 1.510.510

Gemiddelde geldleningen: € 33.792.749

Rentekosten: € 1.595.459

Deelnemingsschulden: € 31.164.034 (€ 32.674.544 -/- € 1.510.510)

Bovenmatige deelnemingsrente: € 721.349 (€ 31.164.034/€ 33.792.749 x € 1.595.459 = € 1.471.349 -/- € 750.000 drempel)

2.11. Hoewel de Inspecteur de bovenmatige deelnemingsrente heeft berekend op € 721.349, heeft hij een rentecorrectie aangebracht van € 712.349 en het belastbaar bedrag vastgesteld op € 715.891 (het door belanghebbende aangegeven belastbaar bedrag van € 3.542 + € 712.349).

3. De Rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen:

"23. In verband met door haar ingenomen standpunten over de strijdigheid van artikel 13l van de Wet met het Europese recht, heeft [belanghebbende] de rechtbank verzocht om op grond van afdeling 2A van hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. [De Inspecteur] heeft in dit verband ter zitting verklaard dat er geen andere bezwaar- of beroepsprocedures aanhangig zijn waarin een oordeel wordt verlangd over de toepassing van artikel 13l van de Wet. Daarvan uitgaande vindt de rechtbank onvoldoende aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen. Daarom wijst de rechtbank het verzoek van [belanghebbende] af.

Artikel 13l, van de Wet

24. De tekst van artikel 13l, van de Wet luidt voor het jaar 2014 – voor zover hier van belang – als volgt:

“1. Bij het bepalen van de in een jaar genoten winst komt niet in aftrek het op de voet van dit artikel bepaalde bedrag aan renten en kosten ter zake van geldleningen dat geacht wordt verband te houden met de financiering van deelnemingen (bovenmatige deelnemingsrente), voor zover het bedrag aan bovenmatige deelnemingsrente € 750 000 te boven gaat.

2. De bovenmatige deelnemingsrente van een jaar wordt gesteld op het gedeelte van het totale bedrag aan renten en kosten ter zake van geldleningen van het jaar, dat evenredig is aan de verhouding tussen het gemiddelde bedrag aan deelnemingsschulden in het jaar en het gemiddelde totale bedrag aan geldleningen in het jaar. De in de eerste volzin bedoelde gemiddelden worden bepaald naar de stand bij het begin en het einde van het jaar, waarbij tijdelijke mutaties rond die tijdstippen worden genegeerd voor zover deze plaatsvinden met het oog op de toepassing van dit artikel.

3. Van een deelnemingsschuld als bedoeld in het tweede lid is sprake voor zover het gezamenlijke bedrag van de verkrijgingsprijs van de deelnemingen uitgaat boven het eigen vermogen, met dien verstande dat een deelnemingsschuld nooit meer bedraagt dan het gezamenlijke bedrag van de geldleningen en nooit meer bedraagt dan het gezamenlijke bedrag van de verkrijgingsprijs van de deelnemingen. Een op de voet van de eerste volzin bepaalde deelnemingsschuld wordt verminderd met het bedrag van de schulden waarop artikel 10a, eerste lid, of artikel 10b van toepassing is, doch niet verder dan tot nihil, voor zover de rechtshandelingen waarmee die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden de deelnemingsschuld zoals berekend volgens de eerste volzin vergroten.

(…)

5. Voor de toepassing van het derde lid blijft de verkrijgingsprijs van een deelneming buiten aanmerking voor zover het belang in het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden is verworven of uitgebreid of daarin eigen vermogen is gebracht in verband met een uitbreiding op dat moment dan wel in de daaraan voorafgaande of daarop volgende periode van twaalf maanden van de operationele activiteiten van de groep bestaande uit de belastingplichtige tezamen met de met hem verbonden lichamen en de verkrijgingsprijs is toe te rekenen aan de hiervoor bedoelde uitbreiding van operationele activiteiten.

6. De toepassing van het vijfde en tiende lid met betrekking tot een deelneming blijft in een jaar achterwege voor zover:

(…)

c. de verwerving of de uitbreiding van de deelneming, dan wel de inbreng van eigen vermogen in het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, niet door de belastingplichtige zou hebben plaatsgevonden, of de deelneming niet door de belastingplichtige zou zijn gehouden, ingeval de aftrek van rente buiten beschouwing zou worden gelaten.”

25. De achtergrond en bedoeling van artikel 13l, van de Wet is bij de parlementaire behandeling bij invoering van de bepaling als volgt omschreven:

“Als onderdeel van het pakket aan maatregelen om de overheidsfinanciën weer gezond te maken, is besloten om de aftrek van deelnemingsrente te beperken. In dit wetsvoorstel is een renteaftrekbeperking opgenomen die is gericht op situaties waarin sprake is van excessieve aftrek van deelnemingrente. (…) Bij de financiering van een deelneming met een geldlening komt op grond van de huidige wetgeving de rente op die geldlening bij het bepalen van de winst in aftrek. Daarbij is van belang dat als de voordelen uit hoofde van die deelneming onder de deelnemingsvrijstelling vallen die voordelen niet in de belastingheffing worden betrokken. Het kabinet beoogt deze aftrekmogelijkheid in te perken voor zover deze leidt tot een bovenmatige en onwenselijke financiering van deelnemingen met geldleningen.(…) In de praktijk is het vaak niet eenvoudig om vast te stellen welke leningen zijn gebruikt voor de financiering van welke actiefposten. Daarom is een rekenregel opgenomen waarmee een deel van het totaalbedrag van de geldleningen die de belastingplichtige is aangegaan, wordt toegerekend aan de lichamen waarin een deelneming wordt gehouden: de zogeheten deelnemingsschuld. Voor zover het gemiddelde bedrag aan deelnemingen groter is dan het gemiddelde bedrag van het eigen vermogen, worden de deelnemingen geacht met geldleningen te zijn gefinancierd. Deze rekenregel gaat uit van de gedachte dat het eigen vermogen primair wordt gebruikt voor de financiering van deelnemingen. De rekenregel is daardoor gunstig voor belastingplichtigen. Het bedrag van de aldus bepaalde deelnemingsschuld dient als basis om het bedrag van de niet-aftrekbare financieringskosten vast te stellen. Het deel van het totale bedrag aan renten en kosten van geldleningen dat niet aftrekbaar is, is in beginsel gelijk aan de verhouding tussen de deelnemingsschuld en het gemiddelde bedrag van alle geldleningen. De toerekening van eigen vermogen aan deelnemingen is alleen van toepassing op de voorgestelde aftrekbeperking. Om het ondernemings- en vestigingsklimaat zoveel mogelijk te ontzien, wordt de maatregel gericht op constructies waarin sprake is van bovenmatige financiering met geldleningen. Daarom worden deelnemingen die een uitbreidingsinvestering vormen uitgezonderd bij het bepalen van de deelnemingsschuld. Hierdoor wordt het bedrijfsleven niet belemmerd in de uitbreiding van zijn ondernemingsactiviteiten. De eventueel daarmee samenhangende financieringslasten blijven immers aftrekbaar. Deze uitzondering geldt echter niet in onder meer de volgende onwenselijke situaties: als sprake is van een hybride lening aan het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, als de rente ter zake van de financiering van een dergelijke uitbreiding ook elders in het concern in aftrek wordt gebracht (double dip) of als de financiering van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, is aangegaan vanwege de belastingbesparing. Om de administratieve lasten te beperken, wordt een drempel ingevoerd.”

(MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, blz. 10 en 11).

“De leden van de fracties van de VVD en van D66 vragen om uitgebreider in te gaan op de oogmerktoets van het voorgestelde artikel 13l, zesde lid, onderdeel c, van de Wet Vpb 1969. Deze leden vragen daarbij onder meer aandacht te besteden aan het hebben van een gemengd oogmerk of het hebben van een fiscaal oogmerk, anders dan de renteaftrek sec. Artikel 13l, zesde lid, onderdeel c, beoogt de structurering van de verwerving van een deelneming die (mede) als doel het creëren van een fiscale aftrekpost heeft, tegen te gaan. De vraag die hierbij moet worden beantwoord is of er vanuit de belastingplichtige gezien, als de renteaftrek buiten beschouwing wordt gelaten, voldoende andere redenen zijn om de deelneming te verwerven. Deze andere redenen kunnen zijn: een aansturende functie c.q. een hoofdkantoorfunctie van belastingplichtige, een beslissende rol die de belastingplichtige heeft gehad bij de overname of de rol die de belastingplichtige na de overname heeft, bijvoorbeeld in de vorm van het bepalen van de strategie en het beleid van de groep/het groepsonderdeel dat is verworven of waartoe de verworven deelneming gaat behoren. Het gegeven dat fiscale redenen niet zijnde renteaftrek, zoals de Nederlandse deelnemingsvrijstelling, het Nederlandse verdragennetwerk of de zekerheid vooraf die de Nederlandse belastingdienst kan bieden, een rol hebben gespeeld bij de keuze van belastingplichtige om zich in Nederland te vestigen of om de acquisitie vanuit Nederland te plegen, doet aan deze redenen geen afbreuk.”

(MvA, Kamerstukken I 2011/12, 33 287, nr. D, blz. 23).

“Artikel 13l, zesde lid, onderdeel c, van de Wet Vpb 1969 beoogt de structurering van de verwerving van een deelneming die (mede) als doel het creëren van een fiscale aftrekpost heeft, tegen te gaan. De vraag die hierbij moet worden beantwoord, is of er vanuit de belastingplichtige gezien voldoende andere redenen zijn om de deelneming te verwerven als de renteaftrek buiten beschouwing wordt gelaten. Als een van de andere redenen om de deelneming te verwerven, is een hoofdkantoorfunctie van de belastingplichtige genoemd. De heer [P] vraagt onder welke omstandigheden een Nederlandse tussenhoudster van een internationale groep met het hoofdkantoor in het buitenland een hoofdkantoorfunctie kan vervullen ten aanzien van een met vreemd vermogen gefinancierde overname. In dit kader kunnen aan omstandigheden worden gedacht als een beslissende rol die de belastingplichtige heeft gehad bij de overname, of de rol die de belastingplichtige na de overname heeft, bijvoorbeeld in de vorm van het bepalen van de strategie en het beleid van de groep/het groepsonderdeel dat is verworven of waartoe de verworven deelneming gaat behoren. Daarbij merk ik op, dit in reactie op een vraag van de heer [P] , dat het enkele feit dat het hoofdkantoor van de groep buiten Nederland is gevestigd niet per definitie verhindert dat van een hoofdkantoorfunctie van de in Nederland gevestigde tussenhoudster sprake kan zijn. Zo kunnen bijvoorbeeld voor een deel van de activiteiten van een internationale groep met hoofdkantoor in de Verenigde Staten de strategie en het beleid worden bepaald vanuit een in Nederland gevestigde tussenhoudster, bijvoorbeeld omdat dit deel van de groep ziet op eenzelfde activiteit of een bepaalde regio. Indien vervolgens een deelneming wordt verworven die past binnen dat onderdeel van de groep, kan dit voor de Nederlandse tussenhoudster voldoende reden zijn om de deelneming te verwerven.

Ten slotte vraagt de heer [P] welke vorm van «governance» is vereist om te kunnen zeggen dat artikel 13l, zesde lid, onderdeel c, van de Wet Vpb 1969 niet van toepassing is. De oogmerktoets behelst een subjectieve toets. Of de structurering van de verwerving van een deelneming (mede) als doel heeft het creëren van een fiscale aftrekpost, is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van de concrete situatie. Een dergelijke toets laat zich daarom niet in een bepaalde vorm van «governance» uitdrukken.”

(Brief staatssecretaris van Financiën, Kamerstukken I 2011/12, 33 287, nr. H, blz. 2).

Het beroep op het arrest Argenta (Hof van Justitie 26 oktober 2017, C-39/16)

26. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit het arrest Argenta niet worden afgeleid dat artikel 13l, van de Wet in strijd is met artikel 4, tweede lid, van de zogenoemde moeder-dochterrichtlijn. Het Europese Hof van Justitie heeft in het arrest Argenta geoordeeld dat de renteaftrekbeperking van artikel 4 van de moeder-dochterrichtlijn lidstaten niet toestaat om met betrekking tot alle rentelasten van leningen te bepalen dat zij niet van de belastbare winst van een moedermaatschappij kunnen worden afgetrokken tot een bedrag gelijk aan dat van de vrijgestelde dividenden die deze moedermaatschappij ontvangt uit deelnemingen in het eerste jaar na de verwerving, zonder die niet-aftrekbaarheid te beperken tot de rentelasten die betrekking hebben op de financiering van deze deelneming. De beslissing van het Hof betrof de niet-aftrekbaarheid van rentekosten die geen enkel verband hielden met de verwerving van de deelnemingen door de belastingplichtige moedermaatschappij. Bij artikel 13l daarentegen is dat verband wél aanwezig, zij het dat dit verband op mathematische wijze wordt bepaald. Dit komt tot uitdrukking in de ‘rekenregel’ van het derde lid: van een deelnemingsschuld is sprake voor zover de verkrijgingsprijs van de (niet kwalificerende) deelnemingen hoger is dan het eigen vermogen van de belastingplichtige, met dien verstande dat de deelnemingsschuld nooit meer bedraagt dan het gezamenlijke bedrag van de geldleningen. Artikel 13l komt daarom naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met hetgeen de moeder-dochterrichtlijn beoogt toe te staan. [Belanghebbende] heeft er nog op gewezen dat de renteaftrekbeperking nadeliger kan uitvallen naarmate het eigen vermogen in de tijd – om welke reden dan ook – daalt. De rechtbank acht dat gevolg, wat daar verder van zij, in het geval van [belanghebbende] niet van belang nu gesteld noch gebleken is dat dit zich in haar geval voordoet. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het primaire standpunt van [belanghebbende] faalt.

De toepassing van artikel 13l, van de Wet

27. Gegeven het oordeel onder 25 van deze uitspraak zal de rechtbank eerst het subsidiaire standpunt van [belanghebbende] behandelen terzake van haar deelneming in [G] . Bij een geslaagd beroep van [belanghebbende] op artikel 13l, vijfde lid, van de Wet, kan het in 17 hiervoor vermelde gedeelte van de verkrijgingsprijs van [G] buiten aanmerking worden gelaten bij het bepalen van de deelnemingsschuld. De toepassing van het vijfde lid blijft echter op grond van het zesde lid achterwege indien de verwerving of de uitbreiding van de deelneming, dan wel de inbreng van eigen vermogen in het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, niet door de belastingplichtige zou hebben plaatsgevonden, of de deelneming niet door de belastingplichtige zou zijn gehouden, ingeval de aftrek van rente buiten beschouwing zou worden gelaten (artikel 13l, zesde lid, sub c, van de Wet). De rechtbank zal eerst toetsen of het zesde lid de toepassing van het vijfde lid terugneemt en er daarom veronderstellenderwijs van uitgaan dat aan de voorwaarden van artikel 13l, vijfde lid, van de Wet is voldaan.

28. Omdat [de Inspecteur] weerspreekt dat [belanghebbende] haar investeringen onder 17 ook zou hebben gedaan ingeval de renteaftrek buiten beschouwing wordt gelaten, is het aan [belanghebbende] om het tegendeel aannemelijk te maken. Naar het oordeel van de rechtbank, heeft [belanghebbende] met hetgeen zij heeft gesteld, niet aannemelijk gemaakt dat er geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 13l, zesde lid, sub c, van de Wet. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking. Artikel 13l, zesde lid, onderdeel c, van de Wet beoogt de structurering van de verwerving van een deelneming die (mede) als doel heeft het creëren van een fiscale aftrekpost, tegen te gaan. De vraag die hierbij moet worden beantwoord, is of er buiten het voordeel van renteaftrek, voldoende zakelijke redenen zijn om de deelneming door [belanghebbende] te laten verwerven. Volgens de wetsgeschiedenis (zie onder 25) kunnen deze redenen zijn: een aansturende functie c.q. een hoofdkantoorfunctie van belastingplichtige, een beslissende rol die de belastingplichtige heeft gehad bij de overname of de rol die de belastingplichtige na de overname heeft, bijvoorbeeld in de vorm van het bepalen van de strategie en het beleid van de groep/het groepsonderdeel dat is verworven of waartoe de verworven deelneming gaat behoren. De oogmerktoets behelst een subjectieve toets. Of de structurering van de verwerving van een deelneming (mede) als doel heeft het creëren van een fiscale aftrekpost, is dus afhankelijk van de feiten en omstandigheden van de concrete situatie.

29. [Belanghebbende] heeft in dit verband gesteld dat ervoor is gekozen [belanghebbende] obligatieleningen te laten uitgeven en haar te laten doorlenen, omdat het voordeel ten opzichte van een Belgische vennootschap was dat [belanghebbende] geen bronbelasting op de rentebetalingen hoeft in te houden. Weliswaar kon deze bronbelasting worden teruggevraagd, maar [belanghebbende] zou deze moeten voorfinancieren. [Belanghebbende] heeft voorts gesteld dat zij is ingezet als ’ [Q] ’ om gelden in te lenen uit de markt en door te lenen aan groepsvennootschappen omdat zij specifieke statuten voerde welke haar toelieten om voldoende rechtszekerheid te bieden aan investeerders en de fondsen kon doorgeven aan de verschillende buitenlandse vastgoedvennootschappen. De markt voor de betreffende obligaties was voorts niet toegankelijk op het niveau van de deelnemingen. De reden dat [belanghebbende] op een later moment een deelneming in [G] heeft verkregen was dat [G] hierdoor een verbeterde kapitaalspositie en solvabiliteit kreeg en om de solvabiliteitspositie van de onderliggende deelnemingen te verbeteren. Daarbij bestond de overtuiging dat de vastgoedvennootschappen voldoende cash flow zouden genereren in volgende jaren zodat daarmee de obligatieleningen konden worden terugbetaald. Door deze transactie verdween een aanzienlijke schuldpositie op het niveau van [G] , met als gevolg dat [belanghebbende] een deelneming verkreeg in [G] . [Belanghebbende] stelt dat het oogmerk van de transactie niet was om een renteaftrek in Nederland te krijgen maar om [belanghebbende] als topvennootschap van het logistieke vastgoedbedrijf te laten fungeren, waarbij op termijn er mogelijk een beursnotering zou komen. [Belanghebbende] stelt dat zij op geen enkele wijze bewust heeft willen structureren met als oogmerk om een additionele rentelast naar Nederland te halen.

30. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] met al hetgeen zij heeft gesteld, en tegenover de betwisting door [de Inspecteur], niet aannemelijk gemaakt dat de verwerving van de deelneming in [G] ook door [belanghebbende] zou hebben plaatsgevonden ingeval de aftrek van rente in Nederland buiten beschouwing zou worden gelaten. [Belanghebbende] is immers louter een ’ [Q] ’ voor het aantrekken van financiering en heeft overigens geen aansturende functie of hoofdkantoorfunctie binnen de groep. De rechtbank acht het ontbreken van een bronbelasting op rentebetalingen in Nederland een aannemelijke reden om obligaties in Nederland uit te geven in plaats van in België, maar acht het niet aannemelijk dat die uitgifte en de daarop volgende kapitaalstortingen ook zouden hebben plaatsgevonden in Nederland indien de aftrekbaarheid van de rentekosten daarbij buiten beschouwing was gebleven. De rechtbank acht ook niet aannemelijk dat het nadeel van de voorfinanciering van de Belgische roerende voorheffing opweegt tegen het wegvallen van renteaftrek in Nederland. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat bij vestiging van het ‘ [Q] ’ in België, er aldaar geen recht op renteaftrek zou bestaan.

31. De omstandigheid dat, naar [belanghebbende] stelt, de directie vanaf het moment van de omzetting van de vorderingen op [G] in kapitaal is overgegaan tot het in rekening brengen van belastbare vergoedingen bij de vastgoedmaatschappijen zodat de Nederlandse belastinggrondslag (potentieel) niet zou worden uitgehold, kan er evenmin toe leiden dat een rentecorrectie op grond van artikel 13l, van de Wet achterwegen moet blijven, nog daargelaten de juridische basis voor die vergoedingen. Met het in rekening brengen van die vergoedingen, wordt namelijk nog niet aannemelijk dat [belanghebbende] de deelneming(en) ook zou hebben verworven of kapitaal zou hebben gestort indien geen sprake zou zijn van renteaftrek. Gelet op het vorenstaande faalt het subsidiaire standpunt van [belanghebbende] aangaande haar deelneming in [G] en ziet de rechtbank geen aanleiding de gemiddelde deelnemingsschuld met € 12.130.296 te verminderen.

Inkoop van aandelen [G] ?

32. Doordat [belanghebbende] haar vorderingen op [G] heeft omgezet in aandelenkapitaal is een wederkerig aandelenbezit ontstaan. Door voornoemde omzetting is het aandelenkapitaal van [G] evenwel vergroot en niet verminderd. Er is aldus geen sprake geweest van een daling van het eigen vermogen van [belanghebbende] als gevolg van amortisering. Voorts is artikel 2:385 Burgerlijk Wetboek niet van belang bij het bepalen van de verkrijgingsprijs als bedoeld in artikel 13l, derde lid, van de Wet. Gelet hierop faalt het meer subsidiaire standpunt van [belanghebbende] en ziet de rechtbank geen aanleiding de gemiddelde deelnemingsschuld met € 17.690.000 te verminderen.

Beroep op het arrest X B.V. Hof van Justitie 22 februari 2018, nr. C-398/16

33. Aangaande het subsidiaire standpunt van [belanghebbende] aangaande haar deelneming in [E] (zie onder 16) overweegt de rechtbank als volgt. Het Hof van Justitie heeft in rechtsoverweging 51 van haar arrest inzake X B.V. het volgende overwogen:

“Uit het voorgaande volgt dat op de in zaak C‑398/16 gestelde vraag moet worden geantwoord dat de artikelen 49 en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als die in het hoofdgeding, op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die bij een verbonden vennootschap wordt aangegaan met het oog op de financiering van een kapitaalstorting in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, geen aftrek van rente wordt toegestaan terwijl, indien die dochtervennootschap in dezelfde lidstaat zou zijn gevestigd, de moedervennootschap die aftrek wel zou kunnen genieten door met de dochtervennootschap een fiscaal geïntegreerde eenheid te vormen.”

34. De rechtbank acht aannemelijk dat [belanghebbende] en [E] , op het moment dat [belanghebbende] het aandelenbelang in [E] verkreeg en indien [E] in Nederland zou zijn gevestigd, aan de vereisten van artikel 15, eerste en vierde lid, van de Wet zouden voldoen. Gelet hierop zouden zij dan een fiscale eenheid op de voet van artikel 15 van de Wet hebben kunnen vormen. Indien [belanghebbende] en [E] een fiscale eenheid vormden in het jaar 2014 dan zou bij de toepassing van de rekenregel van artikel 13l, van de Wet de verkrijgingsprijs van [E] (€ 7.000.000 per eind december 2014) buiten aanmerking worden gelaten. Het bestaan van een fiscale eenheid heeft immers tot gevolg dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij, waardoor met betrekking tot [E] geen sprake is van een deelneming en dus ook geen sprake is van verkrijgingsprijs van een deelneming. Dit heeft, gelet op het arrest X, tot gevolg dat de berekening op de voet van artikel 13l, van de Wet als volgt dient te luiden:

Gemiddelde verkrijgingsprijs deelnemingen: € 29.174.544 ([€ 27.147.500 per 1 januari 2014 + € 31.201.589 per 31 december 2014]/ 2)

Gemiddeld eigen vermogen: € 1.510.510

Gemiddelde geldleningen: € 33.792.749

Rentekosten: € 1.595.459

Deelnemingschulden: € 27.664.034 (€ 29.174.544-/- € 1.510.510)

Bovenmatige deelnemingsrente: € 556.103 (€ 27.664.034/€ 33.792.749 x € 1.595.459 = € 1.306.103 -/- € 750.000 drempel)

35. Dat [belanghebbende] feitelijk niet (tijdig) heeft verzocht om haar en [E] als een fiscale eenheid aan te merken (gelet op artikel 15, negende lid van de Wet), staat er niet aan in de weg dat de hiervoor vermelde verkrijgingsprijs uit de rekenregel wordt gehaald. Uit het arrest X B.V. volgt niet dat tijdige aanvraag een vereiste is om een geslaagd beroep te kunnen doen op de artikelen 49 en 54 VWEU en zulks kan [belanghebbende] gelet op overweging 125 van het arrest Hof van Justitie 13 maart 2007, C-524/04 (Test Claimants) ook niet worden tegengeworpen. Bovendien zou dat verzoek worden afgewezen gelet op het arrest X Holding (zaak C-337/08) van het Hof van Justitie.

36. Gelet op wat hiervoor is overwogen, zou, indien er sprake was van een fiscale eenheid tussen [belanghebbende] en [E] , [belanghebbende] € 156.246 (€ 712.349 -/- € 556.103) meer rente in aftrek hebben kunnen brengen. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat, anders dan [de Inspecteur] meent, gelet op het arrest X B.V, bij de berekening op de voet van artikel 13l van de Wet geen rekening hoeft te worden gehouden met een eventueel goodwillgat. Op grond van het arrest inzake X B.V. dient artikel 13l buiten toepassing te blijven voor zover het de verkrijgingsprijs van de deelneming in [E] betreft. Gelet hierop dient het beroep gegrond te worden verklaard."

4.1.1. In geschil is of de Inspecteur de winst van belanghebbende terecht heeft gecorrigeerd door een bedrag van € 712.349 aan bovenmatige deelnemingsrente niet in aftrek toe te laten.

4.1.2. Meer in het bijzonder zijn de volgende vragen in geschil:

a. Is artikel 13l Wet Vpb, gelet op het arrest Argenta Spaarbank NV (HvJ 26 oktober 2017, C-39/16, ECLI:EU:C:2017:813, BNB 2018/23) onverbindend wegens strijdigheid met het EU-recht, meer in het bijzonder de moeder-dochterrichtlijn (richtlijn 90/435/EEG1; hierna: MDR)?

Leidt het wederkerig aandeelhouderschap (zie onder 2.5 en 2.7) ertoe dat een gedeelte (ad € 17.690.000) van de verkrijgingsprijs van [G] buiten aanmerking moet worden gelaten bij de bepaling van de deelnemingsschuld?

Moet een gedeelte (ad in totaal € 12.130.296) van de verkrijgingsprijs van [G] buiten aanmerking worden gelaten bij de bepaling van de deelnemingsschuld, omdat de onder 2.6.2, 2.6.3 en 2.6.5 vermelde investeringen moeten worden aangemerkt als uitbreidingsinvesteringen in de zin van artikel 13l, lid 5, Wet Vpb?

Blijft de toepassing van het vijfde lid van artikel 13l Wet Vpb op de hiervóór onder c) bedoelde investeringen achterwege op grond van het bepaalde in het zesde lid, letter b of c, Wet Vpb?

Moet op basis van het EU-recht de verkrijgingsprijs van [E] buiten aanmerking worden gelaten bij de bepaling van de deelnemingsschuld?

4.1.3. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof zijn beroep op de uitzondering van artikel 13l, lid 6, letter b, Wet Vpb, ingetrokken.

4.2. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen betreffende de toepassing van artikel 13l Wet Vpb met betrekking tot [E] , het griffierecht en de proceskosten, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, tot vermindering van de aanslag Vpb 2014 en dienovereenkomstige vermindering van de beschikking belastingrente en tot veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten in hoger beroep.

4.3. Het hoger beroep van de Inspecteur strekt tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de toepassing van artikel 13l Wet Vpb met betrekking tot [E] en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar, dan wel (subsidiair) tot vermindering van de aanslag Vpb 2014 en dienovereenkomstige vermindering van de beschikking belastingrente.

a. Het arrest Argenta Spaarbank NV (HvJ 26 oktober 2017, C-39/16, ECLI:EU:C:2017:813)

5.1. Belanghebbende heeft in hoger beroep in de eerste plaats betoogd dat artikel 13l Wet Vpb, gelet op het arrest van het Hof van Justitie EU (HvJ) in de zaak Argenta, in strijd is met artikel 4, lid 2, MDR. Belanghebbende wijst in dit kader op de tekst van artikel 13l, lid 1, Wet Vpb ('geacht wordt verband te houden met') en de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling, waaruit volgt dat op basis van een fictie een verband tussen de rentelasten en de deelneming aanwezig wordt geacht. Voorts heeft zij een hypothetisch rekenvoorbeeld aangedragen waaruit blijkt dat artikel 13l Wet Vpb renteaftrek zou kunnen beperken zonder dat sprake is van een historisch causaal verband tussen de rentelasten en de deelneming. Gelet hierop is - aldus belanghebbende - de renteaftrekbeperking van artikel 13l Wet Vpb 'ruimer en breder dan expliciet en restrictief tot uiting komt in de zaak Argenta', zodat artikel 13l Wet Vpb onverbindend is en de onder 2.11 vermelde rentecorrectie in haar geheel dient komen te vervallen.

5.2. Het Hof verwerpt dit standpunt van belanghebbende en overweegt daartoe als volgt. De MDR staat slechts toe de 'lasten die betrekking hebben op de deelneming' van aftrek uit te sluiten (artikel 4, lid 2, MDR). Het HvJ heeft zich in de zaak Argenta (betreffende een Belgische regeling die op algemene en automatische wijze de aftrekbaarheid van alle interesten van door een moedermaatschappij afgesloten leningen uitsloot tot een bedrag gelijk aan dat van de dividenden die zij ontving uit deelnemingen) niet uitgelaten over de wijze waarop het vereiste verband tussen de rentelasten en de deelneming moet worden vastgesteld. Uit deze zaak kan naar het oordeel van het Hof niet worden afgeleid dat uitsluitend een historisch causaal verband volstaat en een bedrijfseconomisch/mathematisch verband, zoals artikel 13l Wet Vpb behelst, onvoldoende zou zijn. Het Hof laat dit verder in het midden, aangezien tussen partijen niet in geschil is dat de niet in aftrek toegelaten rente in het onderhavige geval betrekking heeft op leningen die verband houden met de financiering van de verwerving van de deelnemingen in [G] en [E] . Als dus al zou moeten worden geoordeeld dat uit de zaak Argenta volgt dat slechts een historisch causaal verband volstaat, dan zou richtlijnconforme interpretatie van artikel 13l Wet Vpb meebrengen dat in het onderhavige geval de MDR zich niet verzet tegen toepassing van deze bepaling.

5.3. Anders dan belanghebbende, ziet het Hof geen aanleiding om hierover op grond van artikel 267 VWEU prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie EU.

b. Wederkerig aandeelhouderschap; vermindering verkrijgingsprijs [G] ?

5.4. Belanghebbende heeft voorts betoogd dat zij door de omzetting van de vordering op [G] in aandelenkapitaal een belang in [G] heeft verkregen van meer dan 50%, terwijl [G] op dat moment reeds een (in)direct belang in belanghebbende hield van in totaal 61%. Volgens belanghebbende noopt de wederkerige aandeelhoudersrelatie op grond van het arrest HR 14 maart 1979, ECLI:NL:HR:1979:AX2762, BNB 1979/153, en het bepaalde in artikel 2:385, lid 5, van het Burgerlijk Wetboek tot pro rata amortisatie van het aandelenbelang in [G] ten bedrage van € 17.690.000 (61% van de verkrijgingsprijs van het belang in [G] ad circa € 29 miljoen).

5.5. Dit standpunt van belanghebbende is onjuist. Bij aankoop door belanghebbende (als dochtermaatschappij) van aandelen in [G] (als moedermaatschappij) zou inderdaad een deel van de verkrijgingsprijs zien op de waarde van belanghebbende zelf. Er heeft echter geen aankoop van aandelen plaatsgevonden maar een kapitaalstorting door belanghebbende in [G] . Het kapitaal in [G] is daardoor daadwerkelijk vergroot met het gehele door belanghebbende gestorte bedrag; het gehele bedrag van de storting komt ten goede aan de waarde van [G] zelf en ziet dus niet (voor een deel) op de waarde van belanghebbende. Voor een vermindering van de verkrijgingsprijs van het belang in [G] - en daarmee van de deelnemingsschuld - is dan ook geen plaats.

c. Uitbreidingsinvesteringen (artikel 13l, lid 5, Wet Vpb)

5.6. Ingevolge artikel 13l, lid 5, Wet Vpb blijft voor het bepalen van de deelnemingsschuld de verkrijgingsprijs van zogenoemde uitbreidingsinvesteringen buiten aanmerking. Indien derhalve twaalf maanden voor of na de verwerving van de deelneming sprake is van een uitbreiding van operationele activiteiten van de groep (bestaande uit de belastingplichtige tezamen met de met hem verbonden lichamen), dan wordt de verkrijgingsprijs op grond van het vijfde lid in zoverre niet meegeteld.

5.7. Belanghebbende stelt ten aanzien van de volgende investeringen dat sprake is van een uitbreidingsinvestering:

1. de investering in [I] ad € 3.323.520 (zie onder 2.6.2);
2. de investering in [K] ad € 6.420.000 (zie onder 2.6.3); en
3. de investering in [N] ad € 2.386.776 (zie onder 2.6.5).

Ad i) [I]

5.8. Met betrekking tot deze investering is tussen partijen in de eerste plaats in geschil of zij heeft plaatsgevonden binnen de in artikel 13l, lid 5, Wet Vpb opgenomen termijn van twaalf maanden voorafgaande aan de verwerving van het belang in de deelneming. De kapitalisatie van de vordering op [G] heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2013 (zie onder 2.7). De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat uiterlijk op 12 juli 2012 (de datum waarop het tijdelijke gebruik van de onroerende zaak ingevolge de onder 2.6.2 vermelde overeenkomst is aangevangen) een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij de onroerende zaak is verworven, zodat de uitbreidingsinvestering buiten de twaalfmaandentermijn heeft plaatsgevonden. Belanghebbende stelt zich daartegenover, onder verwijzing naar de koopakte en het notarieel attest, op het standpunt dat de aankoop van de onroerende zaak is verleden op 18 december 2012 en de eigendomsoverdracht derhalve binnen de termijn heeft plaatsgevonden.

5.9. Het Hof stelt voorop dat in geval van koop van een bedrijfsmiddel goed koopmansgebruik toelaat dat de aanschaffingskosten op de fiscale balans worden geactiveerd vanaf het tijdstip waarop ter zake van de verwerving van dit bedrijfsmiddel verplichtingen zijn aangegaan (zie HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1188, BNB 2014/175). Goed koopmansgebruik laat derhalve de ruimte om voor het moment van investeren aan te sluiten bij het moment van de totstandkoming van de obligatoire koopovereenkomst, maar sluit niet uit dat wordt aangeknoopt bij het moment van de juridische levering. Het Hof ziet geen reden om deze keuzevrijheid niet eveneens te hanteren bij het moment van investeren in de zin van artikel 13l, lid 5, Wet Vpb. Het Hof zal dan ook uitgaan van het voor belanghebbende gunstigste moment, zodat de investering in de onderhavige onroerende zaak geacht wordt te hebben plaatsgevonden op 18 december 2012. Dit brengt mee dat binnen de termijn is geïnvesteerd.

5.10. Met betrekking tot de stellingen van de Inspecteur dat geen sprake is van een 'uitbreiding' van 'operationele activiteiten', overweegt het Hof als volgt.

5.11. Of sprake is van een uitbreidingsinvestering moet worden getoetst op groepsniveau, in die zin dat er een verband moet zijn met uitbreiding van de operationele activiteiten van de groep waarvan de belastingplichtige deel uitmaakt (Kamerstukken II, 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 32). Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat de familie [F] indirect een aandelenbelang van ten minste een derde gedeelte houdt in zowel de logistieke als de vastgoeddivisie, zodat deze divisies voor de toepassing van artikel 13l Wet Vpb een groep van verbonden lichamen vormen. Derhalve dient naar het oordeel van het Hof op het niveau van de logistieke en de vastgoeddivisie tezamen te worden beoordeeld of sprake is van een uitbreiding van de operationele activiteiten van de groep.

5.12. In geval van exploitatie van onroerend goed is het afhankelijk van de feiten en omstandigheden of dit operationele activiteiten zijn (zie de Brief van de Staatsecretaris van Financiën aan de Eerste Kamer van 16 september 2014, nr. AFP/2014/807, p. 2-3). Daarbij dient naar het oordeel van het Hof mede acht te worden geslagen op hoe de activiteiten van de groep zijn georganiseerd. Aannemelijk is dat het door de vastgoeddivisie aangekochte en verhuurde onroerend goed ten dienste staat en een integraal onderdeel vormt van de logistieke activiteiten van de groep. Een dergelijke exploitatie van vastgoed kan, voor een logistieke onderneming met een grote behoefte aan vastgoed zoals de groep, dan ook worden beschouwd als een operationele activiteit. De aankoop van het pand [I] is aan te merken als een uitbreiding van die operationele activiteit, omdat de groep daardoor de beschikking kreeg over eigen onroerend goed dat wordt gebruikt in het kader van haar logistieke activiteiten.

5.13. Anders dan de Inspecteur meent, doet aan het oordeel in 5.12 niet af dat in de jaarrekening van belanghebbende voor het jaar 2014 is vermeld dat [G] ter belegging wordt gehouden. Belanghebbendes stelling dat dit per abuis is geschied, acht het Hof aannemelijk en bovendien volgt uit het voorgaande dat in dit verband beslissend is dat vanuit de groep bezien sprake is van een uitbreiding van de operationele activiteiten. Aan bedoeld oordeel kan evenmin afdoen dat het pand door [H] wordt verhuurd. Het pand is immers verhuurd aan [J] en in gebruik bij deze vennootschap (bij de groep zelf dus). De omstandigheid dat het pand op basis van de onder 2.6.2 vermelde 'convention d'occupation, non constitutive de droits réels ' reeds eerder ter beschikking stond aan [J] , kan evenmin tot een ander oordeel leiden. De 'switch' van tijdelijk gebruik naar volle eigendom moet worden gezien als een 'uitbreiding'; de aankoop heeft geleid tot uitbreiding van het voor de bedrijfsvoering benodigde vastgoed.

5.14.Gelet  op het onder 5.11 tot en met 5.13 overwogene, verwerpt het Hof de stelling van de Inspecteur dat geen sprake is van een uitbreiding van operationele activiteiten.

Ad ii) [K]

5.15. Deze investering betreft de verwerving door de groep van een eigen magazijn. De Inspecteur heeft erop gewezen dat het magazijn vóór de verwerving door de groep werd gebruikt door middel van lease op basis van de onder 2.6.3 vermelde crédit-bail overeenkomst. Volgens de Inspecteur is sprake van financial lease. Daartoe heeft hij in zijn pleitnota voor de zitting van het Hof gewezen op p. 7 en § II.6 op p. 39 van de crédit-bail overeenkomst waarin hij aanwijzingen vindt dat sprake is van een financieringsovereenkomst. Zijns inziens houdt de 'switch' van economische eigendom naar volle (economische en juridische) eigendom geen uitbreidingsinvestering in. Mocht sprake zijn van operational lease, dan stelt hij zich op het standpunt dat dan evenmin sprake is van een uitbreiding, aangezien het vastgoed reeds vóór de verwerving werd gebruikt door de groep.

5.16. Belanghebbende heeft gemotiveerd weersproken dat sprake is van financial lease. Ter zitting van het Hof is namens belanghebbende gesteld dat het geleasde bedrijfsmiddel niet mag worden geactiveerd en dat de betalingen over de [R] -rekening lopen.

5.17. Het rapport ‘Fiscale aspecten van leasing’ van de Vereniging voor Belastingwetenschap2 vermeldt over de Franse leasevorm crédit-bail het volgende:

"10.4. LEASING IN FRANKRIJK

(...)

10.4.2. Wetgeving met betrekking tot leasecontracten

In de Franse wetgeving wordt geen algemeen onderscheid gemaakt tussen financial en operational lease. Wel wordt een onderverdeling gemaakt tussen een drietal leasevormen:

1. lease zonder koopoptie (‘location simple’ ), waarbij de lessee gedurende zekere tijd een gebruiksrecht tegen vergoeding verkrijgt;
2. lease met een kooprecht (‘crédit-bail’ ); en
3. een gebruikscontract met koopoptie (‘location avec option d’achat’ ).

Een leasecontract zonder koopoptie (‘location simple’ ) wordt als een operational lease contract beschouwd, waarbij de lessor (restwaarde)risico blijft lopen.

Een leasecontract met kooprecht (‘crédit-bail’ ) is een contract waarbij de lessor de aanschafprijs en bijbehoren kosten krijgt vergoed. Verder moet de koopprijs worden gebaseerd op de boekwaarde aan het einde van de leaseperiode De koopprijs mag geen nominaal bedrag zijn of een aan de markt gerelateerde tweedehandsprijs.

Een gebruiksrecht met koopoptie (‘location avec option d’achat’ ) is vrijwel gelijk aan een ‘crédit-bail’ contract, met dien verstande dat ‘crédit-bail’ alleen mogelijk is indien de geleasde objecten slechts voor zakelijke doeleinden worden benut. ‘Location avec option d’achat’ wordt onder andere gehanteerd bij de aanschaf van bedrijfsauto’s die ook voor privé-doeleinden worden gebruikt.

Bij al deze leasevormen blijft de lessor de juridische eigenaar.

Verder is een Wet van 1996 inzake leasing van toepassing. Daarbij moet een ‘crédit-bail’ leasecontract aan de navolgende criteria voldoen:

1. de lessor koopt een activum van een derde met het doel om het in lease te geven;
2. de lessor verstrekt de lessee een koopoptie en in de koopprijs worden de betaalde leasetermijnen geheel of gedeeltelijk verdisconteerd;
3. het geleasde activum wordt gebruikt voor bedrijfs- of commerciële doeleinden;
4. het geleasde activum vormt een bedrijfsmiddel; goederen bestemd voor consumptie kunnen niet in ‘crédit-bail’ -lease worden verstrekt;
5. het contract moet in het register van de Kamer van Koophandel worden ingeschreven om rechten jegens derden geldend te kunnen maken;
6. een onderneming die zich bezig houdt met ‘crédit-bail’ -activiteiten moet zijn ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel en over een minimumkapitaal beschikken van FFR 15 miljoen.

Indien geen koopoptie is verstrekt, is geen sprake van ‘crédit bail’ , zelfs niet wanneer de duur van het leasecontract zodanig is dat het contract neerkomt op een overdracht van de economische waarde van het geleasde activum. Bovendien bestaat er een tendens om ‘crédit- bail’ -leasecontracten als een koopcontract te beschouwen, waardoor de lessee gerechtigd is tot afschrijving. Indien de lessee verplicht is om het activum aan het eind van de overeenkomst te kopen, is sprake van huurkoop.

10.4.3. Jaarrekeningrecht

Bij een leasecontract wordt de lessor als de eigenaar van het geleasde activum beschouwd; deze is gerechtigd tot afschrijving. Frankrijk kent geen systeem van economische eigendomsoverdracht; leasecontracten met een lange looptijd worden in beginsel nooit als verkoopcontracten beschouwd. De lessee neemt de betaalde leasetermijnen in zijn boekhouding ieder jaar als uitgaven op. De onderneming die een activum met een koopoptie least op basis van ‘crédit-bail’ , moet de navolgende gegevens in een bijlage bij de jaarrekening opnemen:

1. de waarde van de geleasde bedrijfsmiddelen;
2. het bedrag van de jaarlijkse leasetermijnen en het totaal van de betaalde leasetermijnen;
3. het theoretische jaarlijkse afschrijvingsbedrag en het cumulatieve bedrag van de afschrijvingen;
4. het totaal van de te betalen leasetermijnen;
5. de kosten die aan het eind van het leasecontract moeten worden gemaakt om het object in eigendom te verkrijgen.

De enige uitzondering op de regel dat een lessee niet kan activeren en afschrijven, ziet op lessees die een geconsolideerde jaarrekening moeten presenteren. Met deze verplichting hebben Franse vennootschappen met een omvangrijk personeelsbestand en/of hoge omzetten te maken. De lessee kan in dat geval ervoor opteren de waarde van het lease-object te activeren en erover af te schrijven."

5.18. Het Hof gaat, mede gelet op het in het rapport vermelde, uit van een gelijkenis van crédit-bail met operational lease. Het Hof is niet gebleken dat de vermelding dat er 'een tendens' bestaat om dit soort overeenkomsten als koopcontract te beschouwen, inmiddels werkelijkheid is geworden. De namens belanghebbende ter zitting gegeven toelichting wijst eerder op het tegendeel. Naar het oordeel van het Hof heeft de koop van het magazijn voorts geleid tot uitbreiding van de operationele activiteit, omdat de groep daardoor de beschikking kreeg over eigen onroerend goed dat wordt gebruikt in het kader van haar logistieke activiteiten (zie ook 5.12). De omstandigheid dat de groep al onder de titel van crédit-bail beschikte over het magazijn, staat aan die conclusie niet in de weg nu de verkrijging van de eigendom van het magazijn heeft geleid tot een uitbreiding van het voor de bedrijfsvoering benodigde vastgoed (zie ook 5.13).

5.19. Wat betreft de stellingen van de Inspecteur dat in de jaarrekening van belanghebbende voor het jaar 2014 is vermeld dat [G] ter belegging wordt gehouden en dat het magazijn door [H] wordt verhuurd, heeft mutatis mutandis hetzelfde te gelden als is overwogen onder 5.13. Daaraan kan bovendien niet afdoen dat [J] het magazijn voor 43% heeft onderverhuurd aan een zakelijke klant. Aannemelijk is dat deze (onder)verhuur redelijkerwijs noodzakelijk is in het kader van haar ondernemingsactiviteiten.

Ad iii) [N]

5.20. Deze investering betreft de kapitaalstorting van € 2,5 miljoen van [G] in [L] SA op 22 november 2013 (zie onder 2.6.4), gevolgd door de onder 2.6.5 omschreven investering in [N] op 24 juni 2014.

5.21. Belanghebbende heeft de Inspecteur in een brief van 8 december 2016 inzicht gegeven in de aanwending binnen de groep van de onder 2.5 en 2.8 vermelde obligatieleningen van respectievelijk € 30 miljoen en € 7 miljoen (zie bijlage 5, verweerschrift in hoger beroep van de Inspecteur). Onder verwijzing naar die brief heeft de Inspecteur in zijn verweerschrift gesteld dat het bedrag van de kapitaalstorting van € 2,5 miljoen in [L] SA reeds was besteed aan vastgoed dat op 28 april 2014 is gekocht door [S] . Naar het oordeel van het Hof kan dat inderdaad worden afgeleid uit hetgeen belanghebbende heeft geschreven onder letter i op p. 3 van deze brief, nu daarin een verband wordt gelegd tussen de kapitaalstorting in [L] SA van € 2,5 miljoen en de aankoop van vastgoed door [S] , dat door [L] SA op 15 november 2013 was opgericht en volgestort ten bedrage van € 6 miljoen (de investering in [N] wordt in de brief vervolgens beschreven onder letter j). Belanghebbende heeft deze stelling van de Inspecteur onvoldoende weersproken. In haar nader stuk van 14 juni 2019 verklaart belanghebbende dat de aankoop van vastgoed in de praktijk niet altijd volledig met de opbrengst van de obligatieleningen werd gefinancierd, maar ook deels met eigen vermogen en/of bancaire kredieten. Wat betreft de hiervoor bedoelde aankopen door [S] heeft zij deze verklaring gestaafd met bewijs van een bancaire lening van [O] ten bedrage van € 8,1 miljoen (zie bijlage 7, nader stuk van 14 juni 2019). De totale aanschafprijs van de objecten bedroeg echter € 12,5 miljoen, terwijl het door belanghebbende aangedragen bewijs geen nader licht werpt op het verschil ad € 4,4 miljoen. Gelet op hetgeen de Inspecteur heeft gesteld, lag het op belanghebbendes weg het verband tussen de kapitaalstorting in [L] SA en de investering in [N] nader te adstrueren, dan wel met nader bewijs te komen betreffende het hiervoor bedoelde verschil ad € 4,4 miljoen. Zij heeft echter het een noch het ander gedaan. De algemene verklaring dat 'de aankoop van vastgoed in de praktijk in een aantal gevallen ook deels met eigen vermogen werd aangekocht' kan niet dienen als basis voor de conclusie dat [S] het restant van het aankoopbedrag (€ 4,4 miljoen) heeft gefinancierd uit haar eigen vermogen. Gelet op al het voorgaande heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de gelden van de kapitaalstorting (€ 2,5 miljoen) zijn besteed aan de investering in [N] .

5.22. Het voorgaande brengt mee dat de kapitaalstorting van [G] in [L] SA niet is aangewend voor de investering in [N] , maar voor door [S] gedane investeringen in vastgoed (te weten: de panden te [T] - [U] en te [V] , alsmede de gronden en de loods te [W] ). Tussen partijen is niet in geschil dat laatstgenoemde investeringen geen uitbreidingsinvesteringen betreffen, zodat het gelijk wat betreft dit geschilpunt aan de zijde van de Inspecteur is.

d. De uitzondering van lid 6, letter c (oogmerktoets)

5.23. Ingevolge artikel 13l, lid 6, letter c, Wet Vpb telt een in beginsel onder het vijfde lid kwalificerende uitbreidingsinvestering (in casu: [I] ad € 3.323.520 en [K] ad € 6.420.000) alsnog mee ter bepaling van de verkrijgingsprijs van de deelneming (in casu: [G] ) voor de toepassing van het derde lid, voor zover de verwerving van de deelneming niet door de belastingplichtige zou hebben plaatsgevonden ingeval de renteaftrek buiten beschouwing zou worden gelaten. Daartoe dient de vraag te worden beantwoord of de vordering op [G] ook zou zijn gekapitaliseerd indien de renteaftrek buiten beschouwing zou worden gelaten.

5.24. Het Hof beantwoordt de hiervoor opgeworpen vraag bevestigend, zodat het gelijk wat betreft dit geschilpunt aan de zijde van belanghebbende is. Daartoe wordt als volgt overwogen.

5.25.1. In de eerste plaats wordt in aanmerking genomen dat de wetgever bij de invoering van de onderhavige renteaftrekbeperkingsmaatregel voor ogen heeft gestaan bovenmatige of onwenselijke financiering van deelnemingen met geldleningen in te perken. Daarbij is 'het tegengaan van onbedoeld gebruik dat de proporties van misbruik heeft aangenomen' een omschrijving die in de totstandkomingsgeschiedenis meermalen is gebruikt:

"Een renteaftrekbeperking moet te verenigen zijn met een goed ondernemings- en vestigingsklimaat. In een goed ondernemings- en vestigingsklimaat moet de fiscus niet op de stoel van de ondernemer gaan zitten. Het staat een onderneming in beginsel vrij hoe zij haar activiteiten wil financieren. Maar bij een zodanige allocatie van rentelasten dat sprake is van onbedoeld gebruik dat de proporties van misbruik heeft aangenomen, is er reden om beperkingen aan te brengen op de aftrek van rente."

(Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, blz. 10)

"Evenals bij de andere renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting is ervoor gekozen om een bepaalde onwenselijke situatie gericht aan te pakken. Daarmee wordt beoogd slechts een relatief beperkte groep belastingplichtigen die de grenzen van de mogelijkheden voor renteaftrek hebben overschreden, te treffen. (...)

(…)

Dat wil zeggen dat de beperking van de aftrek van deelnemingsrente wordt toegespitst op situaties waarin sprake is van onbedoeld gebruik dat de proporties van misbruik heeft aangenomen."

(Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, blz. 25)

5.25.2. In het onderhavige geval was al sprake van renteaftrek in Nederland. Immers, de door belanghebbende op de obligatieleningen verschuldigde rente was reeds aftrekbaar toen belanghebbende nog een vordering had op [G] , waarmee zij ook toen al verbonden was (zie onder 2.5 en 5.4). Het Hof vermag niet in te zien dat de kapitalisatie van die vordering te maken heeft met renteaftrek in Nederland. Er is naar het oordeel van het Hof dan ook geen grond om te oordelen dat de verwerving van de deelneming (de kapitalisatie van de vordering) niet door de belastingplichtige zou hebben plaatsgevonden in geval de aftrek van rente buiten beschouwing zou worden gelaten.

5.25.3. Het Hof acht voorts aannemelijk dat de kapitalisatie mede heeft plaatsgevonden om de solvabiliteitspositie van [G] te versterken, hetgeen een zakelijke reden is. Door de kapitalisatie is immers een aanzienlijke schuldpositie op het niveau van [G] verdwenen, zodat deze vennootschap en haar dochterondernemingen tegen gunstigere voorwaarden kunnen lenen.

5.25.4. Bovendien heeft belanghebbende onweersproken gesteld dat ook in België recht op renteaftrek zou hebben bestaan indien de obligaties aldaar waren uitgegeven, zodat niet aannemelijk is dat renteaftrek in Nederland de reden was om de obligaties hier te lande in de markt te zetten. Belanghebbendes verklaring dat het met name de bronheffing op rente in België is geweest met de daaraan verbonden gevolgen van het voorfinancieren van die heffing, die heeft geleid tot het uitgeven van de obligatieleningen in Nederland, acht het Hof geloofwaardig.

5.25.5. Daar komt bij dat aannemelijk is dat belanghebbende niet de intentie heeft gehad om rentelasten in Nederland te alloceren om daarmee op kunstmatige wijze de Nederlandse heffingsgrondslag uit te hollen of anderszins winstdrainage in de hand te werken. Vóór de kapitalisatie van de vordering ontving belanghebbende (belaste) rentebaten van [G] en na de kapitalisatie zijn daar (belaste) beheersvergoedingen van diverse groepsmaatschappijen voor in de plaats gekomen. Belanghebbende genereert zelf verder geen belastbare winst in Nederland waar de rentelasten tegen kunnen worden afgezet. Overigens zij opgemerkt dat partijen ter zitting van het Hof eenparig tot de conclusie zijn gekomen dat de Belgische groepsmaatschappijen geen gebruik kunnen maken van de notionele interestaftrek.

5.25.6. De Inspecteur heeft erop gewezen dat: i) de beheersvergoedingen als aftrekpost in aanmerking worden genomen door de groepsmaatschappijen; en ii) dat [G] als gevolg van de kapitalisatie een aftrekpost verliest in België, wat mogelijk gunstig is doordat zij daardoor haar belaste winst kan benutten voor verliescompensatie. Beide punten kunnen naar het oordeel van het Hof niet afdoen aan het hiervóór overwogene, omdat die omstandigheden hooguit tot een uitholling van de buitenlandse belastinggrondslag zouden kunnen leiden en dus niet zien op het voor de toepassing van lid 6, letter c, relevante criterium, te weten het oogmerk van renteaftrek in Nederland. Het Hof acht het, gezien hetgeen belanghebbende ter zitting heeft verklaard over het gebrek aan belastbare baten in België, mogelijk dat de kapitalisatie van de vordering in samenhang met het creëren van de beheersvergoedingen (mede) is ingegeven om de op de obligaties verschuldigde rente uiteindelijk tegen de winsten van de in het buitenland gevestigde operationele vennootschappen af te kunnen zetten, maar ook een dergelijk motief staat los van de renteaftrek in Nederland.

e. Strijdigheid met het EU-recht (hoger beroep Inspecteur)

5.26. Volgens belanghebbende is toepassing van artikel 13l Wet Vpb in strijd met de vrijheid van vestiging omdat haar buitenlandse dochtervennootschap [E] niet in een fiscale eenheid gevoegd kan worden met belanghebbende, terwijl als dat wel mogelijk zou zijn geweest, artikel 13l Wet Vpb niet van toepassing zou zijn geweest. Zij doet derhalve ten aanzien van deze deelneming een beroep op toepassing van de zogenoemde per-elementbenadering (zie HvJ 22 februari 2018, X B.V. en X N.V., C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110, BNB 2018/92, en het eindarrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1968, BNB 2019/17 (hierna ook: de Italiaanse telecomzaak)).

5.27. De Rechtbank heeft het beroep op de per-elementbenadering gehonoreerd. Naar het Hof begrijpt heeft de Inspecteur ter zitting van de Rechtbank - terecht - het standpunt van belanghebbende onderschreven dat in de hiervóór onder 5.26 vermelde situatie sprake is van een verschil in behandeling van objectief met elkaar vergelijkbare binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen. Volgens de Inspecteur kan echter (primair) dit verschil in behandeling worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, dan wel dient (subsidiair) bij de berekening van de omvang van het nadeel rekening te worden gehouden met het zogenoemde goodwill-gat alsmede met het bepaalde in artikel 13l, lid 7, Wet Vpb.

Rechtvaardigingsgronden

5.28. De Inspecteur heeft zich op drie rechtvaardigingsgronden beroepen, te weten: 1) de noodzaak om de samenhang van het Nederlandse (vennootschaps)belastingstelsel te waarborgen; 2) de noodzaak om een evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden te behouden; en 3) de bestrijding van belastingontwijking. Naar de kern genomen heeft de Inspecteur aan zijn betoog ten grondslag gelegd dat het gaat om het 'matchen ' van belaste baten en aftrekbare lasten en daartoe heeft hij samengevat weergegeven het volgende aangevoerd. De wetgever heeft met de invoering van artikel 13l Wet Vpb de aftrekbaarheid van rentekosten ingeperkt in de situatie waarin tegenover vrijgestelde voordelen uit hoofde van een deelneming bovenmatige aftrekbare rentekosten staan. In geval van voeging van een dochtermaatschappij in een fiscale eenheid, is artikel 13l Wet Vpb niet langer van toepassing ten aanzien van de dochter. Echter, aan de doelstelling van deze bepaling wordt in dat geval geen afbreuk gedaan omdat als gevolg van de vermogensconsolidatie binnen de fiscale eenheid geen vrijstelde voordelen tegenover de bovenmatige rentekosten staan. Bij een grensoverschrijdende situatie ligt dit anders, aangezien de uit hoofde van de deelneming in een buitenlandse dochter genoten voordelen ingevolge de deelnemingsvrijstelling zijn vrijgesteld. Volgens de Inspecteur bestrijdt artikel 13l Wet Vpb ongewenste renteaftrek en is deze bepaling volledig in lijn met de internationale en Europese consensus en uitgangspunten, zoals neergelegd in bijv. action 4 van het BEPS-project van de OESO en artikel 4 van de Anti Tax Avoidance Directive 1 van de Europese Unie (Richtlijn (EU) 2016/11643; hierna: de ATAD).

5.29. Het Hof is van oordeel dat de door de Inspecteur aangevoerde rechtvaardigingsgronden falen op overeenkomstige gronden als het HvJ heeft gebezigd in de Italiaanse telecomzaak (zie punt 39 tot en met 50 van dat arrest).

5.29.1. Voorop moet worden gesteld dat, aangezien het in het onderhavige geval in de per-elementbenadering optredende verschil in behandeling niet voortvloeit uit alleen artikel 13l Wet Vpb maar uit de gecombineerde toepassing van die bepaling en artikel 15 Wet Vpb, betreffende de fiscale eenheid, bij het onderzoek naar de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond de doelstellingen van beide bepalingen in ogenschouw dienen te worden genomen (vgl. punt 49 van de Italiaanse telecomzaak). Het betoog van de Inspecteur steunt alleen op de doelstelling van artikel 13l Wet Vpb en moet reeds op die grond worden verworpen. Meer in het bijzonder merkt het Hof het volgende op.

5.29.2. In casu gaat het - evenals in de Italiaanse telecomzaak - om de mogelijkheid om rentelasten in aftrek te brengen (en niet om de aan de fiscale eenheid inherente compensatie van kosten en baten in het algemeen; vgl. HvJ 25 februari 2010, C-337/08, X Holding, ECLI:EU:C:2010:89, BNB 2010/166). De redenering van het HvJ in punt 40 van de Italiaanse telecomzaak volgend, verkrijgt een moedervennootschap die met haar dochteronderneming een fiscale eenheid vormt derhalve niet een aan de belastingregeling van de fiscale eenheid specifiek verbonden voordeel als zij de beperking van artikel 13l Wet Vpb ontgaat, zodat de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te behouden, niet als rechtvaardigingsgrond kan dienen.

5.29.3. Het onder 5.28 weergegeven betoog van de Inspecteur houdt voorts niet in dat de samenhang van de regeling van de fiscale eenheid in gevaar zou komen indien de rente ter zake van een lening voor de financiering van de verwerving van aandelen in een niet-ingezeten dochtervennootschap, in aftrek zou mogen worden gebracht. De noodzaak om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te verzekeren kan derhalve niet dienen als rechtvaardigingsgrond (vgl. punt 43 tot en met 45 van de Italiaanse telecomzaak). Het Hof voegt daaraan toe dat het door de Inspecteur aangevoerde argument van de fiscale coherentie bovendien faalt op grond van het Bosal-arrest (HvJ 18 september 2003, C-168/01, Bosal Holding BV, ECLI:EU:C:2003:479, BNB 2003/344). Weliswaar staan bij een binnenlandse dochtermaatschappij in een fiscale eenheid tegenover de aftrekbare bovenmatige rente geen vrijgestelde voordelen en bij een buitenlandse dochtermaatschappij wel, maar dit mag niet worden aangemerkt als een samenhangend voordeel voor de toepassing van het primaire EU-recht. Uit het Bosal-arrest volgt immers dat Nederland niet deelnemingsrente in aftrek mag beperken omdat de deelneming in Nederland geen belastbare winst behaalt. De aftrek van rente mag dus niet worden beperkt als er geen belastbaar inkomen tegenover de rente staat, ook als dat in lijn is met de maatregelen in het kader van de ATAD (en het BEPS-project); het Bosal-gat (de asymmetrische behandeling van enerzijds baten en anderzijds de met die baten samenhangende lasten) vindt immers zijn oorsprong in het primaire EU-recht.

5.29.4. Wat betreft de rechtvaardiging van het verschil in behandeling door de doelstelling van de bestrijding van belastingontwijking en fraude, geldt evenzeer dat de doelstelling van beide bepalingen (artikel 13l Wet Vpb en artikel 15 Wet Vpb) in ogenschouw dient te worden genomen. Hoewel artikel 13l Wet Vpb een antimisbruikdoelstelling heeft - het Hof laat in het midden of deze bepaling ook een proportionele maatregel is om dat doel te bereiken - kan datzelfde niet worden gezegd van de doelstelling van artikel 15 Wet Vpb. Het verschil in behandeling kan derhalve niet worden gerechtvaardigd door het voorkomen van misbruik (vgl. punt 46 tot en met 50 van de Italiaanse telecomzaak).

Goodwill-gat

5.30.1. Niet in geschil is dat, indien [E] in Nederland zou zijn gevestigd, zij gevoegd had kunnen worden in een fiscale eenheid met belanghebbende als moedermaatschappij, aangezien aan alle vereisten voor voeging wordt voldaan (de Inspecteur heeft het oordeel van de Rechtbank daarover in r.o. 34 niet bestreden). De Inspecteur heeft evenwel gesteld dat, als [E] - ware zij in Nederland gevestigd - in een fiscale eenheid met belanghebbende zou kunnen worden gevoegd, dat gevolgen zou hebben voor het eigen vermogen van belanghebbende door manifestatie van het goodwill-gat. Het saldo van de activa en passiva van [E] bedraagt ultimo 2014 € 2.645.549 en is derhalve lager dan de verkrijgingsprijs van € 7 miljoen. Indien [E] gevoegd zou kunnen worden in een fiscale eenheid met belanghebbende, zou het eigen vermogen van belanghebbende dalen met een bedrag van € 4.354.451. Volgens de Inspecteur dient bij de berekening van de bovenmatige deelnemingsrente - evenals in binnenlandse situaties - rekening te worden gehouden met dit lagere eigen vermogen.

5.30.2. Belanghebbende brengt hiertegen in dat uit het arrest HR BNB 2019/17 (r.o. 2.4.2) in de Italiaanse telecomzaak volgt dat de vergelijkingsmaatstaf in de per-elementbenadering niet moet worden doorgevoerd tot elementen van de hypothetische situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid met de ingezeten moedervennootschap. Derhalve hoeft in casu geen rekening te worden gehouden met het goodwill-gat, aldus belanghebbende.

5.30.3. Het Hof oordeelt daarover als volgt. In de Italiaanse telecomzaak heeft de Hoge Raad in het arrest BNB 2019/17 beslist dat in het kader van de per-elementbenadering een vergelijking moet worden gemaakt tussen enerzijds een ingezeten moedervennootschap met een ingezeten dochtervennootschap, die een fiscale eenheid kunnen vormen, en anderzijds een ingezeten moedervennootschap met een niet-ingezeten dochtervennootschap, die deze mogelijkheid niet hebben. De Hoge Raad heeft voorts geoordeeld dat die vergelijking niet moet worden doorgevoerd tot elementen van de hypothetische situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid met de ingezeten moedervennootschap. Dat oordeel zag op de - volgens de Hoge Raad dus irrelevante - wijze waarop in een zodanige hypothetische situatie voorkoming van dubbele belasting ter zake van de winst van de niet-ingezeten dochtervennootschap zou worden verleend.

5.30.4. Het Hof leidt uit het arrest HR BNB 2019/17 af dat de vergelijking moet worden gemaakt uitgaande van een geheel binnenlandse situatie. Dat ligt naar 's Hofs oordeel ook voor de hand, aangezien alleen in strijd met het EU-recht wordt gehandeld indien Nederland de situatie waarin een niet-ingezeten dochtervennootschap betrokken is, nadeliger behandelt dan de situatie waarin ook die dochtervennootschap een ingezeten vennootschap zou zijn. Bezien moet dus worden of de belastingplichtige als gevolg van het niet-ingezetenschap van de dochtervennootschap uiteindelijk met een hogere belastingdruk wordt geconfronteerd dan wanneer (ook) de betrokken dochtervennootschap in Nederland zou zijn gevestigd. Aangezien in een geheel binnenlandse situatie bij voeging een goodwill-gat in het eigen vermogen van belanghebbende zou optreden, dient daarmee ook in het onderhavige geval rekening te worden gehouden bij de bepaling van de bovenmatige deelnemingsrente ex artikel 13l Wet Vpb. Het gelijk wat betreft dit geschilpunt is derhalve aan de zijde van de Inspecteur.

Artikel 13l, lid 7, Wet Vpb

5.31.1. De Inspecteur heeft ten slotte betoogd dat het bepaalde in artikel 13l, lid 7, Wet Vpb ertoe leidt dat het eigen vermogen van belanghebbende naar beneden dient te worden bijgesteld. De activiteiten van [E] bestaan uit het verhuren van in Frankrijk gelegen onroerend goed, zodat - indien [E] gevoegd had kunnen worden in een fiscale eenheid met belanghebbende - de activiteiten van [E] als een vaste inrichting aangemerkt zouden worden. In dat geval brengt het bepaalde in het zevende lid mee dat het eigen vermogen van belanghebbende moet worden bepaald met eliminatie van de activa en passiva die deel uitmaken van de buitenlandse vaste inrichting, aldus de Inspecteur.

5.31.2. Het Hof oordeelt daarover als volgt. In de Italiaanse telecomzaak heeft de Hoge Raad in het arrest BNB 2019/17 geoordeeld dat de vergelijking in het kader van de per-elementbenadering niet kan of moet worden doorgevoerd tot elementen van de hypothetische situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid met de ingezeten moedervennootschap. De wijze waarop in een zodanige hypothetische situatie voorkoming van dubbele belasting ter zake van de winst van de niet-ingezeten dochtervennootschap zou worden verleend, doet daarom bij die vergelijking niet ter zake (r.o. 2.4.2). In het kader van artikel 13l, lid 7, Wet Vpb is van belang of sprake is van winst waarop de objectvrijstelling van toepassing is. Uit het arrest BNB 2019/17 volgt naar het oordeel van het Hof ook voor de toepassing van die bepaling dat [E] vanwege de veronderstelde voeging in een fiscale eenheid met belanghebbende niet hypothetisch als een vaste inrichting moet worden beschouwd, zodat toepassing van artikel 13l, lid 7, niet aan de orde is. Dit standpunt van de Inspecteur faalt derhalve.

5.32. Gelet op het vorenoverwogene is zowel het door belanghebbende ingestelde hoger beroep als het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep deels gegrond (zie onder 5.8 tot en met 5.19 (hoger beroep belanghebbende) en onder 5.30 (hoger beroep Inspecteur)).

5.33. Dit heeft tot gevolg dat de berekening op de voet van artikel 13l, Wet Vpb als volgt komt te luiden:

Verkrijgingsprijs deelnemingen per 1 januari 2014:

Verkrijgingsprijs deelnemingen per 31 december 2014:

Eigen vermogen:

Gemiddelde verkrijgingsprijs dln: € 22.931.024 ((€ 17.403.980 + € 28.458.069)\2)

Gemiddeld eigen vermogen: -/- € 666.715 ((€ 1.509.093 -/- € 2.842.524)\2)

Deelnemingsschulden: € 22.931.024 (zie artikel 13l, lid 3)

Gemiddelde geldleningen: € 33.792.749

Rentekosten: € 1.595.459

Bovenmatige deelnemingsrente: € 332.643 (€ 22.931.024/€ 33.792.749 x € 1.595.459 = € 1.082.643 -/- € 750.000 drempel)

5.34. Gelet op het voorgaande dient het belastbaar bedrag nader te worden vastgesteld op € 336.185 (het door belanghebbende aangegeven belastbaar bedrag van € 3.542 + de bovenmatige deelnemingsrente ad € 332.643).

6.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Wat betreft het door belanghebbende ingestelde hoger beroep stelt het Hof deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) en de daarbij behorende bijlage, vast op € 2.048 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2 punten (hogerberoepschrift en zitting) x € 512 (waarde per punt) x 2 (zwaarte)).

6.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 508 te worden vergoed.

6.3. Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd op deels door de Inspecteur aangevoerde gronden, bestaat geen aanleiding van hem griffierecht te heffen (zie artikel 8:109, lid 2, Awb).

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen betreffende de proceskosten en het griffierecht;
• verklaart het beroep tegen de uitspraak op bezwaar gegrond;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• vermindert de aanslag Vpb tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van € 336.185;
• vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
• veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.048; en
• gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht van € 508 vergoedt. 

Deze uitspraak is vastgesteld door F.G.F. Peters, Chr.Th.P.M. Zandhuis en I. Obbink-Reijngoud, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 2 oktober 2019 in het openbaar uitgesproken.