Geen verkapte winstuitdeling; niet aannemelijk gemaakt dat lening niet zakelijk was

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, de inspecteur.

Inleiding

In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur van 8 juni 2023.

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2018 een aanslag in de vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar een belastbare winst van € 29.310 en een belastbaar bedrag van nihil. Verder heeft de inspecteur een verliesverrekeningsbeschikking genomen.

De inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard.

De inspecteur heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

De rechtbank heeft het beroep op 17 mei 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen namens belanghebbende, [persoon A] , bijgestaan door zijn echtgenote, en de gemachtigde en namens de inspecteur [persoon B] , [persoon C] , [persoon D] en [persoon E] .

Het beroep van belanghebbende is gelijktijdig behandeld met het beroep van [persoon A] (zaaknummer ARN 23/4433).

Feiten

1. Belanghebbende is opgericht op [datum] 1989. In het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 6 september 2023 is vermeld dat belanghebbende de volgende werkzaamheden verricht: “ Holdings, (geen financiële) Holding activiteiten”. [persoon A] is 100% aandeelhouder en directeur van belanghebbende ( [persoon A] ).

2. Op 31 januari 2018 heeft [persoon A] in privé een schriftelijke overeenkomst van geldlening gesloten met [persoon F] en [bedrijf 1] . (de derden). Partijen zijn overeengekomen dat [persoon A] een lening van € 1.000.000 verstrekt aan [persoon F] en [bedrijf 1] . Daarbij is een rentepercentage overeengekomen van 7% op jaarbasis, een looptijd van 1 jaar, zonder zekerheden.

3. Belanghebbende heeft op of omstreeks 31 januari 2018 met [persoon A] in privé een mondelinge overeenkomst van geldlening gesloten met ingang van 1 februari 2018. Partijen hebben deze mondelinge overeenkomst op enig moment ook op schrift gezet. Partijen zijn overeengekomen dat belanghebbende een lening van € 1.000.000 verstrekt aan [persoon A] in privé. Daarbij is een rentepercentage overeengekomen van 2% op jaarbasis, een looptijd van 5 jaar. Er is verder overeengekomen dat op [persoon A] de plicht rust om schriftelijk toestemming te verkrijgen van belanghebbende bij verkoop of het bezwaren van het woonhuis. [persoon A] heeft verder een onherroepelijke volmacht verleend aan belanghebbende om op eerste vordering van belanghebbende medewerking te verlenen aan het verstrekken van hypothecaire zekerheid.

4. Op 31 januari 2018 heeft belanghebbende € 500.000 per bank overgemaakt aan [bedrijf 2] ten behoeve van de lening aan de derden met de vermelding ‘1e deel’.

5. Op 1 februari 2018 heeft belanghebbende € 500.000 per bank overgemaakt aan [bedrijf 2] ten behoeve van de lening aan de derden met de vermelding ‘2e deel’.

6. Op 1 januari 2019 zijn belanghebbende en [persoon A] schriftelijk overeengekomen om het rentepercentage van de lening te wijzigen naar 1%.

7. Op 31 mei 2022 heeft [persoon A] van [bedrijf 1] . twee maal € 250.000 ontvangen met als omschrijvingen ‘deel aflossing lening’ en ‘gedeeltelijke aflossing lening’.

8. Op 2 juni 2022 heeft [persoon A] € 500.000 overgemaakt aan belanghebbende met als omschrijving ‘storting [bedrijf 1] ’

9. Op 22 juni 2022 heeft [persoon A] van [bedrijf 1] . twee maal € 250.000 ontvangen met als omschrijvingen ‘gedeeltelijke aflossing lening’ en ‘Laatste deel aflossing lening’.

10. Op 23 juni 2022 heeft [persoon A] € 505.000 overgemaakt aan belanghebbende met als omschrijving ‘aflossing [bedrijf 1] ’

11. In de jaarrekening 2018 van belanghebbende is als rentebaten een bedrag van € 18.301 vermeld met als omschrijving ‘Rente lening u/g [persoon A] Inzake [bedrijf 1] ’.

12. [persoon A] heeft in 2018 een bedrag van € 64.166 aan rente van de derden ontvangen. Belanghebbende heeft in 2018 een bedrag van € 18.301 aan rente van [persoon A] ontvangen.

13. De inspecteur heeft met dagtekening 1 oktober 2022 de aanslag vastgesteld, waarbij de belastbare winst is vastgesteld op € 29.310 en het belastbaar bedrag op nihil, vanwege een verrekening van verlies. De inspecteur is afgeweken van de aangifte op het punt van de winst. De belastbare winst is verhoogd met € 29.098,- in verband

met een negatief resultaat uit deelneming. Verder is de belastbare winst verhoogd met € 45.866,- in verband met een rentecorrectie van een vordering op [persoon A] .

Beoordeling door de rechtbank

14. De rechtbank beoordeelt of de aanslag Vpb 2018 terecht is opgelegd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van belanghebbende.

15. Tussen partijen is in geschil of de inspecteur de belastbare winst terecht heeft gecorrigeerd met € 45.866, zijnde het verschil tussen de rente die [persoon A] van de derden heeft ontvangen en de rente die belanghebbende van [persoon A] heeft ontvangen. Verder is in geschil of sprake is van een (verkapte) winstuitdeling door belanghebbende aan [persoon A] . De verhoging van de belastbare winst door een negatief resultaat uit deelneming is niet in geschil.

16. De rechtbank is van oordeel dat het beroep gegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

17. De inspecteur voert aan dat het belanghebbende is die in feite € 1.000.000 aan de derden heeft uitgeleend, zodat van de per saldo van de derden ontvangen rente van 7% tot de winst van belanghebbende moet worden gerekend. Die rentebaten zijn immers een voordeel dat, onder welke naam en in welke vorm ook, wordt verkregen uit de onderneming van belanghebbende. Het gedeeltelijk afzien van de rentebaten, ten gunste van [persoon A] , is een niet aan de onderneming te relateren vermogensvermindering, zodat het resultaat gecorrigeerd moet worden. Er is geen zakelijk reden waarom belanghebbende maar een gedeelte door de derden betaalde rentebaten in haar resultaat zou hoeven opnemen. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende verder een onzakelijke lening heeft afgesloten met [persoon A] , waarbij de rente van 2% (en later 1%) gecorrigeerd moet worden naar een zakelijke rente van 7%. Een rentepercentage van 7 is zakelijk aangezien de derden bereid waren om tegen dit percentage te lenen. De inspecteur stelt subsidiair dat het (gedeeltelijk) afzien van de rentebaten ten gunste van de aandeelhouder, een vermogensverschuiving is, waarbij belanghebbende [persoon A] als aandeelhouder heeft willen bevoordelen en dat [persoon A] zich van die bevoordeling bewust is geweest, althans redelijkerwijs bewust had moeten zijn. Er is dan ook sprake van een (verkapte) winstuitdeling van belanghebbende aan [persoon A] , die bestaat uit het verschil in rentebaten die [persoon A] van de derden heeft ontvangen en de rentebaten die belanghebbende van [persoon A] heeft ontvangen.

18. Belanghebbende betoogt dat [persoon A] heeft besloten om in privé een lening te verstrekken aan de derden, te weten een zakelijke vriend met een vastgoedonderneming. Vanwege het privé karakter van de transactie heeft [persoon A] bewust besloten om belanghebbende buiten de transactie met de derden te laten. De lening aan derden had een privé karakter zodat het zuiver was dat [persoon A] die leenovereenkomst sloot en niet belanghebbende. Er is dan ook geen sprake van enig winstgemis. Belanghebbende heeft vervolgens met [persoon A] een zakelijke leenovereenkomst gesloten. De leenvoorwaarden, zoals het rentepercentage en looptijd, waren zakelijk zodat er geen grond is voor een correctie van de rentevergoeding. Dat het rentepercentage dat [persoon A] met de derden had afgesproken hoger was, is geen grond voor een andere conclusie, aangezien [persoon A] meer risico liep dan belanghebbende. Belanghebbende heeft onder andere verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 11 november 2011.1

Winstcorrectie

19. De rechtbank is allereerst van oordeel dat de inspecteur geen feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat belanghebbende in feite een leenovereenkomst is aangegaan met de derden waarbij belanghebbende € 1.000.000 heeft uitgeleend tegen een rentepercentage van 7%. Belanghebbende heeft civielrechtelijk een leenovereenkomst gesloten met [persoon A] en [persoon A] heeft civielrechtelijk een leenovereenkomst gesloten met de derden en er is geen grond om deze leenovereenkomsten civielrechtelijk of fiscaalrechtelijk te herkwalificeren in een leenovereenkomst tussen belanghebbende en de derden. De inspecteur heeft zijn stelling, in het licht van de gemotiveerde betwisting, niet nader onderbouwd. Dat belanghebbende het geldbedrag bij de notaris heeft gestort om dit te laten overmaken aan de derden, maakt het oordeel niet anders. Civielrechtelijk is het namelijk toegestaan dat een ander dan de schuldenaar een verbintenis nakomt.2 Belanghebbende is civielrechtelijk geen verplichting aangegaan om de derden een geldbedrag te verstrekken, zodat zij door haar betaling aan die derden geen eigen verbintenis is nagekomen. Er is dan ook geen sprake van een vermogensvermindering bij belanghebbende.

20. De rechtbank ziet vervolgens in beginsel geen grond voor het oordeel dat belanghebbende de leenovereenkomst had kunnen en moeten afsluiten met de derden en dat haar nalaten een grond is voor een correctie van de winst. De Hoge Raad heeft immers in een arrest3 het volgende overwogen:

21. De Hoge Raad heeft in dit arrest de rechtsregel geformuleerd dat de beslissing van belanghebbende om niet zelf een lening met de derden aan te gaan, gesteld dat dat mogelijk zou zijn geweest, in beginsel genomen is binnen zijn vrijheid om zijn onderneming naar eigen inzicht uit te oefenen en dat de rechtbank voor het vaststellen van de belastbare winst van belanghebbende in beginsel dient uit te gaan van het door haar werkelijk behaalde resultaat. Dat is alleen anders als de inspecteur aannemelijk maakt dat belanghebbende met de aandeelhouder een overeenkomst sluit waarbij zij voor de prestaties waartoe zij zich verbindt, een vergoeding bedingt die lager is dan zij van een niet-aandeelhouder die overigens in dezelfde positie verkeert, zulks met de bedoeling de aandeelhouder te bevoordelen.

22. Volgens de inspecteur is de lening tussen belanghebbende en [persoon A] niet zakelijk zodat hij de rentevergoeding terecht heeft gecorrigeerd naar een zakelijke rente van 7%. Hij heeft de leenovereenkomsten tussen belanghebbende en [persoon A] en die tussen [persoon A] en de derden met elkaar vergeleken en is tot de conclusie gekomen dat het risico voor de geldverstrekkers nagenoeg gelijk is geweest, omdat [persoon A] de lening aan belanghebbende alleen terug kon betalen als hij de lening van de derden terugbetaald kreeg, en in beide overeenkomsten geen zekerheden zijn bedongen. De zakelijke rente is dus de rente die [persoon A] van de derden heeft bedongen, te weten 7%.

23. Belanghebbende heeft daartegenover gesteld dat [persoon A] een goede vermogenspositie heeft zodat hij een financieel solide debiteur is. Vanwege de overwaarde in het onroerend goed van [persoon A] , kon deze wel degelijk gelden terugbetalen als de derden de leningen niet zouden kunnen betalen. Belanghebbende is voor het bepalen van de zakelijke rente, als basis uitgegaan van de rente op staatsobligaties, als volledig risicoloze lening, en heeft die verhoogd met een passende extra risico-opslag, zoals beschreven staat op de site van de Belastingdienst over het bepalen van een zakelijke rente. Om dat de rente op staatsobligaties destijds negatief was en de rente op de kapitaalmarkt ook negatief was, was een opslag van rente van 2% en later 1% zakelijk. Dat [persoon A] een solide debiteur was, blijkt uit het feit dat hij inmiddels het gehele geldbedrag van € 1.000.000 heeft terugbetaald aan belanghebbende.

24. De rechtbank overweegt dat uit een arrest van de Hoge Raad van 5 februari 19975 volgt dat belanghebbende als gelduitlener aan haar aandeelhouder in beginsel niet moet worden vergeleken met een gelduitlenende financiële instelling, maar met een particuliere belegger. De rente moet daarom worden gesteld op het door een particuliere belegger te behalen rendement op een geldlening aan een derde, waarbij die geldlening wat betreft omvang, looptijd en risico vergelijkbaar is met de lening die belanghebbende aan haar aandeelhouder heeft verstrekt. Hierbij moet er van worden uitgegaan dat de particuliere belegger geen andere relatie heeft met de geldlener dan voortvloeit uit de overeenkomst van geldlening.

25. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur tegenover de gemotiveerde betwisting van belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende met [persoon A] een rente overeen is gekomen die lager is dan zij van een niet-aandeelhouder, die overigens in dezelfde positie verkeert, zou hebben bedongen. Belanghebbende heeft verklaard dat [persoon A] een andere vermogenspositie heeft dan de derden en dat de derden in een risicovolle branche, namelijk de handel in vastgoed, actief zijn. De inspecteur heeft daar tegenover geen inzicht gegeven in het verschil in risico dat belanghebbende loopt bij de geldverstrekking aan [persoon A] versus de derden. Dat risico wordt niet alleen bepaald op basis van de volgens de al dan niet gestelde zekerheden, maar ook op basis van de vermogenspositie van de lener. De inspecteur heeft niets gesteld over de vermogenspositie van de derden, zodat de rechtbank niet kan vaststellen de derden ook qua vermogenspositie in dezelfde positie verkeren als [persoon A] . Dat 7% een zakelijke rente is voor de leenovereenkomst die belanghebbende met [persoon A] heeft gesloten, is dus niet aannemelijk gemaakt door de inspecteur. De inspecteur heeft verder niet betwist dat de rente op staatsobligaties destijds negatief was en ook niet gemotiveerd gesteld welk percentage dan wel een zakelijke rente-opslag zou zijn geweest. De inspecteur heeft dus niet aannemelijk gemaakt dat de lening tussen belanghebbende en [persoon A] niet zakelijk was.

26. De rechtbank is ten slotte van oordeel dat in het geheel van vastgestelde feiten en omstandigheden geen grond ligt voor het aannemen van een verkapte winstuitdeling, reeds omdat geen sprake is geweest van een onttrekking oftewel een vermogensverschuiving tussen belanghebbende en [persoon A] . Het uitgeleende bedrag is immers inmiddels geheel terugbetaald aan belanghebbende en het verschil in ontvangen rentebaten ad € 45.866 heeft nooit tot het vermogen van belanghebbende behoord.

Conclusie en gevolgen

27. Het beroep is gegrond. Dat betekent dat de uitspraak op bezwaar moet worden vernietigd. De belastbare winst moet worden vastgesteld op € 16.556 negatief. De aanslag wijzigt daardoor niet en blijft nihil. De verliesverrekeningsbeschikking dient te worden vernietigd en de verliesbeschikking van nihil dient te worden vastgesteld op € 16.556 negatief.

28. Omdat het beroep gegrond is, moet de inspecteur het griffierecht aan belanghebbende vergoeden en krijgt belanghebbende een vergoeding van de proceskosten. Omdat deze zaak gelijktijdig is behandeld met de zaak van [persoon A] (ARN 22/4433) en de werkzaamheden van de gemachtigde in elk van de zaken nagenoeg identiek waren, heeft de rechtbank deze zaken als samenhangende zaken aangemerkt. De rechtbank stelt deze kosten voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.185 (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het beroepschrift, en 1 punt voor het bijwonen van de zitting in beroep met een waarde per punt van € 310 in bezwaar en € 875 in beroep en een wegingsfactor 1, waarbij 50% aan belanghebbende wordt toegerekend en 50% aan [persoon A] ). Van overige kosten die voor vergoeding in aanmerking moeten komen, is de rechtbank niet gebleken.

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• stelt de verliesbeschikking vast op € 16.556 negatief;
• vernietigt de verliesverrekeningsbeschikking;
• bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
• veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.185;
• draagt de inspecteur op het betaalde griffierecht van € 365 aan belanghebbende te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B.J. Zippelius, rechter, in aanwezigheid van mr. L.A.G. Ebben, griffier.