Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis(1)
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten
- Jurisprudentie(50)
- Commentaar NLFiscaal
- Literatuur
- Recent(7)
Samenvatting
De belanghebbenden in de parkeerbelastingzaken waarop deze gemeenschappelijke bijlage ziet, worden bijgestaan door dezelfde gemachtigde. In geschil zijn de ter zake van het opleggen van de naheffingsaanslag parkeerbelasting in rekening gebrachte kosten (het kostenverhaal). De mogelijkheid van kostenverhaal vindt haar grondslag in artikel 234, lid 5, Gemw. Nadere regels wat betreft de hoogte van het kostenverhaal zijn gesteld in het Besluit gemeentelijke parkeerbelastingen (hierna: Bgpb).
De bijlage is zeer breed opgezet. Een belangrijke kwestie die in de onderhavige zaken speelt, is in hoeverre kosten die niet alleen samenhangen met de inning van niet betaalde parkeerbelasting, zoals de kosten van parkeerautomaten, in aanmerking mogen worden genomen bij de berekening van het bedrag aan kostenverhaal op grond van artikel 2 Bgpb.
Wat betreft thema’s die niet direct in de onderhavige zaken aan de orde zijn maar waarover duidelijkheid wel van belang is, noem A-G Pauwels in het bijzonder de bewijslastverdeling en de gevolgen van overschrijding van de verhaalbarekostenlimiet. De A-G geeft de Hoge Raad in overweging om in de onderhavige zaken – bijvoorbeeld in het kader van een vooropstelling – (meer) duidelijkheid te geven over het rechtskader bij geschillen over de verhaalbarekostenlimiet.
BRON
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
M.R.T. Pauwels
ADVOCAAT-GENERAAL
Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 25 oktober 2024 in de zaken met de zaaknummers 23/04460 en 24/02548.
Derde Kamer B
1. Inleiding en overzicht
1.1. Deze gemeenschappelijke bijlage hoort bij de conclusies in de zaken met nrs. 23/04460 en 24/02548 (hierna ook: de onderhavige zaken). De zaak met nr. 23/04460 betreft een uitspraak van het gerechtshof Den Haag. De zaak met nr. 24/02548 betreft een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam. De belanghebbenden in die zaken worden bijgestaan door dezelfde gemachtigde (hierna: de gemachtigde).
1.2. In elk van de zaken is in cassatie in geschil de ter zake van het opleggen van de naheffingsaanslag parkeerbelasting in rekening gebrachte kosten (het kostenverhaal ). De mogelijkheid van kostenverhaal vindt haar grondslag in art. 234(5) Gemeentewet. Nadere regels wat betreft de hoogte van het kostenverhaal zijn gesteld in het Besluit gemeentelijke parkeerbelastingen (Bgpb).
1.3. Een van de regels heeft in de kern de strekking dat het bedrag aan kostenverhaal zo wordt vastgesteld dat, uitgaande van ramingen, op jaarbasis niet meer wordt verhaald dan het totaalbedrag van kosten die samenhangen met de inning van niet betaalde parkeerbelastingen. Ik noem dat de verhaalbare-kostenlimiet ter onderscheiding van de opbrengstlimiet bij leges en bepaalde bestemmingsheffingen.
Redenen voor selectie voor conclusie
1.4. De zaken zijn geselecteerd voor conclusie om verschillende, samenhangende redenen. De geschilpunten in de zaken betreffen dan wel zijn verweven met zaakoverstijgende rechtsvragen. Er is bovendien nog relatief weinig jurisprudentie van de Hoge Raad, en al helemaal niet recente, over het kostenverhaal. Ook het aantal conclusies over het kostenverhaal is gering. Daarbij komt dat het Bgpb per 1 juli 2019 is gewijzigd. Ook is een vraag in hoeverre aangesloten kan worden bij de jurisprudentie van de Hoge Raad over de opbrengstlimiet. Meer duidelijkheid over de grenzen die het Bgpb stelt aan het kostenverhaal is bovendien gewenst uit de optiek van zowel het aantal (verwachte) procedures als het voorkomen van procedures. De gemachtigde maakt melding van 3200 zaken. Verder wordt in de vakliteratuur de verwachting uitgesproken dat het kostenverhaal vaker voorwerp van procedures zal zijn, omdat de kostenonderbouwing een aantrekkelijk onderwerp voor de no-cure-no-pay-praktijk is en de recente maatregelen om de proceskostenvergoeding te beperken voor die praktijk geen betrekking hebben op de parkeerbelasting.
Brede opzet bijlage mede omwille van een mogelijk breed arrest
1.5. Gelet op de voormelde redenen heb ik ervoor gekozen om deze bijlage breed op te zetten. Mede aan de hand van een analyse van de meer recente feitenrechtspraak, laat ik zien welke thema’s actueel zijn in de rechtspraktijk. Bij de beschouwing motiveer ik vervolgens wat mijns inziens de rechtskundige uitgangspunten zouden moeten zijn.
1.6. De brede opzet houdt er ook mee verband dat ik de Hoge Raad in overweging geef om in de onderhavige zaken – bijvoorbeeld in het kader van een vooropstelling – (meer) duidelijkheid te geven over het rechtskader bij geschillen over de verhaalbare-kostenlimiet, gelet op het voormelde belang van die duidelijkheid. Ik wijs er ook op dat in de uitgebreide opzet van de uitspraak van gerechtshof Amsterdam een uitnodiging aan de Hoge Raad zou kunnen worden gelezen om een breed arrest te wijzen.
1.7. Een belangrijke kwestie die in de onderhavige zaken speelt, is in hoeverre kosten die niet alleen samenhangen met de inning van niet betaalde parkeerbelasting, zoals de kosten van parkeerautomaten, in aanmerking mogen worden genomen bij de berekening van het bedrag aan kostenverhaal op grond van art. 2 Bgpb (de kostenberekening). Wat betreft thema’s die niet direct in de onderhavige zaken aan de orde zijn maar waarover duidelijkheid wel van belang is, noem ik in het bijzonder de bewijslastverdeling en de gevolgen van overschrijding van de verhaalbare-kostenlimiet.
Kernpunten
1.8. Een wat op zichzelf staand geschilpunt dat alleen in de zaak 23/04460 aan de orde is, maar wel in meer procedures bij de feitenrechters speelt, betreft de bekendmaking van het maximumbedrag dat art. 3 Bgpb bepaalt voor het kostenverhaal. Art. 3 Bgpb bepaalt tevens dat de Minister dit maximumbedrag jaarlijks aanpast en dit aangepaste bedrag voor 1 september bekendmaakt in de Staatscourant. Het maximumbedrag van € 65,30 voor het jaar 2021 is echter ‘pas’ bekendgemaakt op 1 september 2020. In geschil is of dit het rechtsgevolg heeft dat de aanpassing van het maximumbedrag voor 2021 niet geldt. Feitenrechters beantwoorden die vraag eensluidend ontkennend. In onderdeel 4 van deze bijlage zet ik uiteen dat ik het daarmee eens ben.
1.9. Het hoofdonderwerp van deze bijlage is de verhaalbare-kostenlimiet . Een belangrijk deel gaat over de uitleg van de aanhef van art. 2(1) Bgpb, die luidt: “De gemeentelijke kosten ter zake van het opleggen van een naheffingsaanslag (…) kunnen ten hoogste bestaan uit de volgende componenten, voor zover deze samenhangen met de inning van niet betaalde parkeerbelastingen (…)”. In onderdeel 8 kom ik tot onder meer de volgende opvattingen:
- Het heeft de voorkeur om voor de uitleg en ontwikkeling van regels in het kader van de verhaalbare-kostenlimiet zoveel mogelijk aan te sluiten bij jurisprudentie over de opbrengstlimiet (8.3).
- Anders dan de gemachtigde betoogt, is voor de vraag welke kosten in aanmerking mogen worden genomen bij de kostenberekening niet een afzonderlijk vereiste dat “kosten zijn gemaakt ter zake van het opleggen van de naheffingsaanslag” (8.4-8.9).
- Het begrip ‘inning’ omvat naheffing (8.10-8.11).
- Het begrip ‘inning’ ziet als uitgangpunt niet mede op “het proces van vaststellen van de bij wege van voldoening op aangifte verschuldigde belasting” (8.12).
- Aansluiting zoekend bij de jurisprudentie over de opbrengstlimiet: het begrip “samenhangen met” houdt in dat er een meer dan zijdelingse samenhang is (8.13-8.17).
- Hoewel enigszins contre coeur (vgl. 8.19-8.20): indien kosten samenhangen met de inning van niet betaalde parkeerbelastingen, kunnen de kosten geheel in aanmerking worden genomen bij de kostenberekening, ook al zijn de kosten mede voor andere doeleinden gemaakt (8.18-8.34). Dit sluit namelijk aan bij jurisprudentie over de opbrengstlimiet (8.21-8.24), en vindt ook steun in een toelichting op het Bgpb (8.26). De ‘voor zover’-formulering in art. 2(1) Bgpb verzet zich daartegen niet (8.29). Het komt niet in strijd met de bedoeling van de formele wetgever (8.30-8.33).
- Hoewel op gespannen voet met de tekst van art. 2(2) Bgpb, mag – conform doel en strekking van de regeling – in de deler van de kostenberekening worden uitgegaan van het geraamde aantal jaarlijkse inbare naheffingsaanslagen (8.37-8.43).
- Voor de bewijslastverdeling heeft mutatis mutandis hetzelfde kader te gelden als dat bij de opbrengstlimiet, dus het kader van HR BNB 2009/159 en BNB 2014/149 (8.44-8.45).
- Voor een correctie van de omvang van geraamde bedragen is slechts dan plaats, indien de raming niet in redelijkheid is geschied (8.46).
- In lijn met jurisprudentie over de opbrengstlimiet, leidt overschrijding van de verhaalbare-kostenlimiet als regel tot partiële onverbindendheid van het bedrag aan kostenverhaal (8.48). Algehele onverbindendheid is uitzondering (8.49). Onverbindendheid kan achterwege blijven bij een overschrijding met enkele promillen (8.50-8.51). Voor de (on)verbindenheid gaat het om de deugdelijkheid van de ramingen, niet om de uiteindelijk werkelijk gerealiseerde bedragen (8.52).
Opbouw bijlage en leeswijzer
1.10. De brede opzet van deze bijlage komt ook tot uitdrukking in het aantal onderdelen. Degene die vooral geïnteresseerd is in het beschouwende deel van de bijlage, kan direct doorschakelen naar onderdeel 4 (over de overschrijding van de termijn van bekendmaking van het maximumbedrag voor 2021) en onderdeel 8 (over de verhaalbare-kostenlimiet).
1.11. De andere onderdelen bevatten de basis voor de beschouwende delen. Onderdeel 2 bevat een weergave van de relevante bepalingen in de Gemeentewet en het Bgpb. Onderdeel 3 behandelt wetsgeschiedenis en toelichtingen op het Bgpb. Onderdeel 5 geeft een themagewijs overzicht van jurisprudentie van de Hoge Raad over de opbrengstlimiet. Dat overzicht neem ik op, omdat ik meen dat het voor de hand ligt om als uitgangspunt voor de verhaalbare-kostenlimiet zoveel mogelijk aan te sluiten bij die jurisprudentie. Onderdeel 6 bevat een – ditmaal chronologisch – overzicht van de jurisprudentie van de Hoge Raad over het kostenverhaal bij de parkeerbelasting. Onderdeel 7 behandelt – ditmaal weer themagewijs – rechtspraak van feitenrechters over de verhaalbare-kostenlimiet. Dit onderdeel is relatief uitgebreid om meer context te geven bij de (rechts)vragen die in de onderhavige zaken aan de orde zijn.
2. Regelgeving
Gemeentewet
2.1. Art. 225 Gemeentewet bevat materieelrechtelijke regels over de parkeerbelasting. Deze zijn voor de onderhavige zaken niet direct relevant.
2.2. In deze bijlage staat centraal het in rekening brengen van kosten ter zake van het opleggen van een naheffingsaanslag parkeerbelasting (hierna: kosten naheffing of kostenverhaal). Art. 234 Gemeentewet geef daarvoor de volgende regels:
Besluit gemeentelijke parkeerbelastingen (Bgpb)
2.3. De in art. 234(6) Gemeentewet bedoelde bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels zijn te vinden in het Bgpb.
2.4. Art. 2 Bgpb luidt als volgt:
2.5. Art. 3 Bgpb luidt, voor zover relevant:
2.6. De vaststelling van het bedrag van € 65,30 per 1 januari 2021 is geschied door de Regeling van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 17 augustus 2020, nr. 2020-0000439367. Deze regeling is op 1 september 2020 in de Staatscourant gepubliceerd. Ten tijde van de vaststelling van de regeling, althans van het opstellen van de toelichting, werd er kennelijk van uitgegaan dat de publicatie eerder zou zijn. De toelichting vermeldt namelijk:
3. Wetsgeschiedenis en toelichtingen op het Bgpb
3.1. In dit onderdeel vang ik aan met een gedeeltelijke herhaling van de parlementaire geschiedenis die ik aanhaal in mijn conclusie naar aanleiding van de prejudiciële vragen die aan de Hoge Raad zijn voorgelegd betreffende de kosten naheffing. Waar die conclusie ook ingaat op de oorspronkelijke plannen (zoals de ‘c-belasting’), ligt hier de nadruk op de wetsgeschiedenis van het kostenverhaal.
3.2. De voorgangers van art. 225 en 234 Gemeentewet onder de oude gemeentewet zijn art. 276a en 283a van die oude gemeentewet (gemeentewet (oud)). Per 1 januari 1994 is de (nieuwe) Gemeentewet in werking getreden. Art. 276a en 283a gemeentewet (oud) zijn ingevoerd per 1 januari 1991. Deze invoering hield verband met de zogenoemde fiscalisering van parkeergelden in een parkeerbelasting.
Wetsgeschiedenis kostenverhaal
3.3. In het oorspronkelijke wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van de parkeerbelasting, was niet voorzien in de mogelijkheid van kostenverhaal. Die mogelijkheid is in het wetsvoorstel gekomen bij de tweede nota van wijziging, tegelijk met een regeling voor een wielklem. Deze maatregelen dienden ter vervanging van de voorgestelde ‘c-belasting’:
3.4. De Raad van State meent in zijn advies dat het kostenverhaal niet dient te worden aangemerkt als een materiële strafsanctie; hij acht daarbij onder meer van belang dat de kosten worden vastgesteld aan de hand van relevante reële kostencomponenten:
3.5. De toelichting op de tweede nota van wijziging vermeldt dat nadere regels over de kosten bij algemene maatregel van bestuur worden gesteld in overleg met de VNG. Die regels zien op de kostencomponenten, de berekeningswijze en het maximumbedrag. Het moet gaan om kosten die werkelijk door de gemeente worden gemaakt:
3.6. Op een later moment tijdens de parlementaire behandeling is wederom vermeld dat het moet gaan om de werkelijke kosten. Verder is inzicht gegeven in de hoogte van het maximumbedrag dat bij algemene maatregel van bestuur wordt vastgesteld:
3.7. Tijdens de parlementaire behandeling is de concept Algemene maatregel van bestuur gemeentelijke parkeerbelastingen aan de Tweede Kamer voorgelegd. Daarover is schriftelijk overleg gevoerd tussen de vaste Commissie voor Binnenlandse zaken en de Staatssecretaris van Binnenlandse zaken. Van dat overleg is een verslag gemaakt. Onder meer werden de volgende vragen gesteld en beantwoord:
3.8. Tot slot, tijdens de parlementaire behandeling is ook mondeling uitgebreid beraadslaagd over onder meer het kostenverhaal. Die beraadslaging gaat onder meer over vraag of toch niet sprake is van een boete, maar dat laat ik verder rusten, omdat hier het kostenverhaal als zodanig meer van belang is. De uitlatingen van de staatssecretaris die specifiek op het kostenverhaal betrekking hebben, bieden echter niet extra inzicht ten opzichte van de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis.
Historie Besluit gemeentelijke parkeerbelastingen (Bgpb)
3.9. Het Bgpb is ingevoerd op 1 januari 1991 tegelijk met de in 3.2 vermelde invoering van de (nieuwe) parkeerbelastingbepalingen in de (oude) gemeentewet.
3.10. Het in 2.3 geciteerde art. 2 Bgpb bepaalt uit welke componenten de kosten naheffing ten hoogste kunnen bestaan. De toelichting op dit artikel luidt:
In dit artikel is een limitatieve opsomming gegeven van de kostencomponenten die mogen doorwerken in de hoogte van de naheffingsaanslag. Overeenkomstig het advies van de Raad van State op de tweede nota van wijziging bij het voorstel van wet inzake parkeerbelastingen (Kamerstukken II 1989/90, 19 405, nr. 13) zijn uitsluitend de reële kostencomponenten opgenomen. In het kader van dit besluit kunnen alleen die kosten worden doorberekend welke rechtstreeks voortvloeien uit het fiscaal afhandelen van het niet betalen van parkeerbelastingen. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de aanschaf van hardware, software, applicaties en licenties, de afschrijving op huisvesting, de salarissen van parkeercontroleurs, de kosten van financiële administratie en secretariaatskosten. De kostencomponenten in dit artikel zijn opgenomen in overleg met de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en ontleend aan een vergelijkende analyse van reële kostenramingen van een aantal gemeenten. Op basis daarvan kan elke gemeente de voor die gemeente relevante, werkelijke kosten berekenen. Ten aanzien van de kostencomponenten informatieverwerkingskosten kan worden opgemerkt dat hieronder tevens worden begrepen de kosten die worden gemaakt voor het verkrijgen van informatie uit een informatiesysteem van een andere organisatie dan de gemeentelijke, ten behoeve van het fiscaal afhandelen van parkeerbelastingen. Overigens vloeit uit artikel 19 van het huidige Reglement kentekenregistratie (Stb. 1974, 547) voort dat raadpleging van dit register door overheidsinstanties kosteloos is.”
3.11. De oorspronkelijke tekst van art. 2(1) Bgpb spreekt – zoals ook in de zojuist geciteerde toelichting naar voren komt – over “rechtstreeks voortvloeien uit” (de inning van niet betaalde parkeerbelastingen). Dat is per 1 juli 2019 gewijzigd in “samenhangen met”. De wijziging is met name ingevoerd om duidelijkheid te scheppen over de vraag of de kosten van digitale scantechnologie die niet uitsluitend zijn gemaakt ten behoeve van de inning van niet betaalde parkeerbelasting ook in rekening mogen worden gebracht:
3.12. De bedoelde aanwijzing 5.57 van de Aanwijzingen voor de regelgeving luidt voor zover van belang (tekst 2019):
3.13. De term ‘voor zover’ in art. 2(1) Bgpb is gehandhaafd per 1 juli 2019. De Aanwijzingen voor de regelgeving vermelden het volgende met betrekking tot die term (tekst 2019):
3.14. Per 1 juli 2019 is de zin “De raming kan een gemiddelde betreffen over een periode van ten hoogste vier jaren.” toegevoegd aan art. 2(2) Bgpb. In de toelichting op die wijzing is vermeld dat het vaststellen van het in rekening te brengen bedrag op basis van een raming over één jaar kan leiden tot jaarlijkse schommelingen in de hoogte van de in rekening te brengen kosten. Door uit te gaan van een raming over een periode van meerdere jaren kunnen deze schommelingen worden beperkt, aldus de toelichting.
3.15. Het in 2.5 geciteerde art. 3 Bgpb bepaalt het maximumbedrag aan kosten dat in rekening kan worden gebracht. De toelichting op dit artikel bij de invoering ervan komt grotendeels overeen met de in 3.6 aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis. Gelet daarop en aangezien het maximumbedrag als zodanig geen kernpunt in deze bijlage is, citeer ik de toelichting niet.
3.16. Aanvankelijk was art. 3 Bgpb nog niet onderverdeeld in artikelleden; het bepaalde enkel het maximumbedrag. Dat bedrag is per 1 januari 1999 verhoogd naar f 82 (later gewijzigd in: € 41). Tegelijk is op dat moment een tweede lid toegevoegd dat erin voorziet dat het maximumbedrag jaarlijks wordt aangepast door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: de Minister). Dat bedrag dient te zijn bekendgemaakt in de Staatscourant voor 1 september en geldt voor het daaropvolgende kalenderjaar. De toelichting vermeldt daarover:
Een zijstap: kosten wielklem en kosten overbrenging en bewaring
3.17. Art. 235(1) Gemeentewet regelt dat bij een belastingverordening kan worden bepaald dat een heffingsambtenaar bevoegd is om tot zekerheid van de betaling van een naheffingsaanslag parkeerbelasting een zogeheten wielklem aan te brengen aan een voertuig. Art. 235(5) Gemeentewet regelt de bevoegdheid van de heffingsambtenaar om na afloop van een bepaalde termijn het voertuig naar een door hem aangewezen plaats te doen overbrengen en in bewaring te doen stellen.
3.18. Het gaat mij op deze plaats niet om deze maatregelen als zodanig maar om het feit dat ook ter zake van deze maatregelen is voorzien in verhaal van kosten. Art. 235(3) bepaalt dat “[t]er zake van het aanbrengen alsmede van het verwijderen van de wielklem (…) kosten in rekening [worden] gebracht”. In de tweede volzin van art. 235(5) Gemeentewet bepaalt dat “[t]er zake van de (…) overbrenging en bewaring (…) kosten in rekening [worden] gebracht”.
3.19. Op grond van art. 235(13) Gemeentewet zijn in het Bgpb ook ter zake van het verhaal van deze kosten regels gesteld met betrekking tot de wijze van berekening. De regels voor het verhaal van kosten met betrekking tot de wielklem zijn te vinden in art. 5 Bgpb, en die met betrekking tot de overbrenging en bewaring in art. 14 en 15 Bgpb. De regeling in art. 5(1) en die in art. 14(1) Bgpb kennen een vergelijkbare structuur als de regeling in art. 3(1) Bgpb voor de kosten naheffing. De formulering van de beginzin is vrijwel identiek. Als voorbeeld art. 5(1) Bgpb:
3.20. Een verschil met het verhaal van kosten naheffing is wel dat het Bgpb met betrekking tot de wielklem en de overbrenging en bewaring niet voorziet in een maximumbedrag. Art. 235(13) Gemeentewet schrijft dat overigens ook niet voor. Tijdens de parlementaire behandeling – waarin op enig moment een conceptversie van het Bgpb is voorgelegd (zie 3.7) – is in dat kader benadrukt dat alleen de werkelijke kosten in rekening mogen worden gebracht:
3.21. Een ander verschil is dat het Bgpb met betrekking tot zowel het aanbrengen en verwijderen van een wielklem als overbrenging en bewaring een specifieke bepaling kent voor het geval die activiteit “geschiedt op andere wijze dan in eigen beheer”. Voor zover dat het geval is, bedragen de gemeentelijke kosten daarvoor ten hoogste de in rekening gebrachte kosten (art. 5(3) en 14(2) Bgpb).
3.22. Aangezien art. 5(1) en 14(1) Bgpb ook tekstueel gezien vergelijkbaar zijn met art. 3(1) Bgpb, zou de toelichting op (wijzigingen van) die bepalingen mogelijk nog aanknopingspunten kunnen opleveren voor de uitleg van de beginzin van art. 3(1) Bgpb. Extra aanknopingspunten heb ik evenwel niet gevonden. Zo luidt de toelichting op art. 5 en 14 Bgpb bij invoering:
Verder is geen afzonderlijke toelichting gegeven bij de wijziging van de tekst van art. 5 en 14 Bgpb per 1 juli 2019 (zie 3.11).
4. Gevolgen bekendmaking maximumbedrag kostenverhaal op ‘pas’ 1 september 2020
4.1. Een van de geschilpunten in de zaak met nr. 23/04460 is wat de gevolgen zijn van de omstandigheid dat de in 2.6 vermelde regeling met het nieuwe maximumbedrag per 1 januari 2021 ‘pas’ op 1 september 2020 is bekendgemaakt in de Staatscourant. Die vraag rijst omdat art. 3(2) Bgpb bepaalt dat de Minister het maximumbedrag jaarlijks aanpast en dat het aangepaste bedrag – dat voor het daaropvolgende kalenderjaar geldt – door de Minister “voor 1 september” in de Staatscourant wordt bekendgemaakt. Met de Minister in de toelichting (zie 2.6) ga ik ervan uit dat met “voor 1 september” is bedoeld: vóór 1 september. De bekendmaking op 1 september 2020 is zo bezien één dag te laat. Daarvan gaan ook de feitenrechters uit (zie hierna).
4.2. In de zaak met nr. 23/04460 is in de desbetreffende parkeerbelastingverordening het bedrag aan kosten naheffing vastgesteld ter hoogte van het maximumbedrag. Volgens de belanghebbende in die zaak leidt de overschrijding van de bekendmakingsdatum tot onverbindendverklaring van de parkeerbelastingverordening. De belanghebbende heeft daarvoor niet de handen van de feitenrechters op elkaar gekregen. De rechtbank Den Haag heeft zich (kennelijk) laten overtuigen door de toelichting van de heffingsambtenaar wat betreft het doel van de bekendmakingsdatum:
4.3. Het gerechtshof Den Haag verwerpt het standpunt van de belanghebbende als volgt:
“5.10. (…) Dat dit maximumbedrag pas op 1 september 2020 in de Staatscourant is gepubliceerd, heeft niet tot gevolg dat de Verordening op dit punt in strijd is met artikel 3, lid 2, van het Besluit en om die reden onverbindend zou zijn. Uit de tekst van deze bepaling noch uit de nota van toelichting bij de wijziging (Staatsblad 1998, 696) is af te leiden dat het aangepaste maximumbedrag niet geldt voor het daaropvolgende kalenderjaar als het niet vóór, maar op of na 1 september van het voorliggende jaar bekend wordt gemaakt. Gelet op de nota van toelichting is de mogelijkheid om de naheffingskosten te wijzigen bedoeld om gemeenten kostendekkend te kunnen laten werken. Anders dan belanghebbende betoogt, is de bekendmakingsdatum uitsluitend bedoeld om gemeenten de gelegenheid te geven het kostenbedrag in hun verordening voor het daaropvolgende kalenderjaar tijdig aan te passen aan het bedrag dat bij het opleggen van naheffingsaanslagen parkeerbelasting maximaal voor de kosten daarvan in rekening mag worden gebracht.
4.4. Ook in het jaar 2021 is – voor het maximumbedrag voor 2022 – de bekendmakingsdatum overschreden. Gerechtshof Amsterdam is van oordeel dat dit niet afdoet aan de rechtmatigheid van het maximumbedrag in het Bgpb. Ook dit gerechtshof meent dat de bekendmakingsdatum niet beoogt de belangen van de belastingplichtige te beschermen. Het merkt de bekendmakingsdatum aan als een regelende termijn:
4.5. De opvattingen van de feitenrechters zijn dus eensluidend (zij het met kleine variaties in de motivering), zo volgt ook uit andere uitspraken. Annotatoren zien evenmin heil in het standpunt dat de overschrijding van de bekendmakingsdatum betekent dat het desbetreffende maximumbedrag niet rechtsgeldig is.
4.6. Ik ben het eens met de feitenrechters (en de annotatoren). Hoewel uit de toelichting op art. 3 Bgpb niet met zoveel woorden blijkt dat de bekendmakingsdatum is bedoeld om gemeenten genoeg tijd te geven om hun parkeerbelastingverordening eventueel aan te passen op het punt van het kostenverhaal, ligt het wel in de rede dat dit het doel is, gelet op de context waarin het bekendmakingsvoorschrift is opgenomen in art. 3(2) Bgpb.
4.7. Ik zie in elk geval geen enkel aanknopingspunt dat de bekendmakingsdatum beoogt de belangen van de belastingplichtigen te beschermen. Ik zou ook niet weten welk belang dat zou kunnen zijn. Dat belang zoeken in de rechtszekerheid is mijns inziens veel te ver gezocht: want welk in de rechtszekerheid gelegen belang is ermee gediend dat een burger vóór 1 september weet wat het maximumbedrag is dat gemeenten in acht moeten nemen bij de bepaling van het bedrag aan kostenverhaal in hun parkeerbelastingverordeningen voor het volgende jaar? Het belang dat de burger weet met welk bedrag aan kostenverhaal hij maximaal te maken zou kunnen krijgen in het geval hij in het volgende jaar op enig moment zou verzuimen om parkeerbelasting te voldoen? Dat is vanzelfsprekend te gekunsteld. De rechtszekerheid van een burger wordt – voor zover hier van belang – afdoende gewaarborgd, indien (i) het toepasselijke bedrag aan kostenverhaal voorafgaand aan het parkeerbelastingverzuim kenbaar is uit een deugdelijk bekendgemaakte parkeerbelastingverordening en (ii) op dat moment kenbaar is wat het maximumbedrag is. Het eerste maakt dat een burger op de hoogte kan zijn van de gevolgen van het verzuim de verschuldigde parkeerbelasting (volledig) te voldoen; het tweede stelt de burger in staat te controleren of het bedrag aan kostenverhaal het wettelijk gestelde maximum niet overschrijdt.
4.8. Ervan uitgaande dat de bekendmakingsdatum is bedoeld om gemeenten genoeg tijd te geven om hun parkeerbelastingverordening aan te passen, is geen enkel – met dat doel verband houdend – belang gediend met de opvatting dat (het besluit waarbij het maximumbedrag wordt vastgesteld onverbindend is en dat dus) het aangepaste maximumbedrag niet geldt, indien het niet vóór 1 september is bekendgemaakt. Die opvatting zou de gemeenten juist beperken. Het is immers goed mogelijk – zo blijkt ook uit de casus in de uitspraken van de feitenrechters – dat een gemeente nog wel in staat is de parkeerbelastingverordening aan te passen, ondanks de laattijdige bekendmaking van het aangepaste maximumbedrag. De toelichting op art. 3 Bgpb biedt ook geen enkel aanknopingspunt voor de zojuist bedoelde opvatting. Kortom, aansluitend bij termen van de feitenrechters, de bekendmakingsdatum markeert niet het eind van een fatale termijn, maar dat van een regelende termijn.
4.9. Tot slot, aangezien naar mijn mening de omstandigheid dat een aangepast maximumbedrag is bekendgemaakt ná de bekendmakingsdatum als zodanig geen rechtsgevolgen heeft (althans niet het gevolg dat het maximumbedrag niet geldt), wordt er niet aan toegekomen, maar ik zou bovendien menen dat deze kwestie een ‘zeldzaam’ voorbeeld is waarin, zo nodig naar analogie, het relativiteitsvereiste (art. 8:69a Awb) van toepassing zou kunnen zijn in een belastingzaak. De regel dat het aangepaste maximumbedrag wordt bekendgemaakt vóór 1 september, strekt – in elk geval wat betreft de datum – kennelijk niet tot bescherming van de belangen van een belastingplichtige.
5. Intermezzo: de opbrengstlimiet bij gemeentelijke rechten en bestemmingsheffingen
Inleiding
5.1. Ik ga hierna in onderdeel 6 in op jurisprudentie van de Hoge Raad over art. 2 Bgpb en vervolgens, in onderdeel 7, op rechtspraak van feitenrechters over art. 2 Bgpb. Voordat ik dat doe, geef ik in dit onderdeel een overzicht van de jurisprudentie over de opbrengstlimiet bij rechten (leges) en diverse bestemmingsheffingen (zoals rioolheffing en afvalstoffenheffing). Dat doe ik om twee samenhangende redenen.
5.2. Ten eerste, in de rechtspraak van feitenrechters over art. 2 Bgpb wordt geregeld (impliciet) aangesloten bij jurisprudentie over de opbrengstlimiet. Ook in commentaren in de literatuur wordt geregeld een vergelijking gemaakt met die jurisprudentie. Ik behandel daarom eerst die jurisprudentie.
5.3. Ten tweede, het ligt naar mijn mening voorshands in de rede om voor de toets of de gemeentelijke wetgever heeft geopereerd binnen de grenzen van art. 2 Bgpb aansluiting te zoeken bij jurisprudentie over de opbrengstlimiet. In abstracto gaat het om hetzelfde: de geraamde opbrengsten mogen niet hoger zijn dan de geraamde kosten. Zie bijvoorbeeld wat betreft de gemeentelijke rechten art. 229b Gemeentewet, waarin is bepaald dat “de tarieven zodanig [worden] vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake.”
5.4. Gelet op het doel van opneming ervan, is het overzicht van de jurisprudentie over de opbrengstlimiet beschrijvend van aard. Verder is geenszins beoogd om een uitputtend overzicht te geven. Het gaat om een overzicht op hoofdlijnen, dat bovendien in die zin beperkt is dat het gericht is op kwesties die ik in deze bijlage wil behandelen in het kader van art. 2 Bgpb. Bij het overzicht maak ik doorgaans geen expliciet onderscheid tussen jurisprudentie gewezen met betrekking tot leges en die met betrekking tot andere heffingen die een opbrengstlimiet kennen.
“Lasten ter zake”; directe en indirecte kosten
5.5. Uit art. 229b(1) Gemeentewet volgt dat sprake moet zijn van ‘lasten ter zake’. Dit betekent dat de lasten in een bepaalbaar verband moeten staan met het in de gemeentelijke verordening opgenomen belastbare feit.
5.6. A-G Niessen heeft in zijn conclusie voorafgaand aan HR BNB 2005/113 inzicht gegeven in de ontstaansgeschiedenis van de in art. 229b Gemeentewet geregelde opbrengstlimiet. Vervolgens leidt hij daaruit af welke kosten al dan niet in aanmerking mogen worden genomen. Daarvoor maakt de A-G een driedeling tussen (i) directe kosten, (ii) indirecte kosten die in voldoende verband staan met de dienstverlening, en (iii) indirecte kosten die in onvoldoende verband staan met de dienstverlening:
5.7. De Hoge Raad oordeelt vervolgens in HR BNB 2005/113 “dat artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet aldus moet worden uitgelegd dat bepaalde indirecte kosten, te weten de indirecte kosten die geen verband hebben met de specifieke dienstverlening, niet door middel van legesheffing mogen worden verhaald.”
5.8. In latere jurisprudentie is verduidelijkt welk verband minimaal vereist is, wil een (indirecte)kostenpost mogen worden verhaald. De stand van de rechtsontwikkeling op dit punt kan worden opgemaakt uit bijvoorbeeld HR BNB 2014/149. Het verband moet zijn een samenhang die ‘meer dan zijdelings’ is:
5.9. Geregeld wordt meer dan ‘zijdelings’ vertaald met 10 percent of meer. Dit lijkt te zijn gebaseerd op HR BNB 2010/234. Begrijp ik het arrest goed, dan heeft de Hoge Raad het oordeel van het gerechtshof op dit punt echter ‘bijgebogen’ naar de kwalitatieve invulling dat de minimale samenhang ontbreekt indien de kostenposten geheel of nagenoeg geheel andere doeleinden dienen. Daarvoor meen ik ook steun te vinden in het zojuist aangehaalde arrest HR BNB 2014/149. Ik citeer uit HR BNB 2010/234:
5.10. Dat tot de ‘lasten ter zake’ ook horen (indirecte) kosten die meer dan zijdelings met de desbetreffende verleende diensten samenhangen, hoeft nog niet zonder meer te betekenen dat die (indirecte) kosten volledig mogen worden toegerekend aan de desbetreffende diensten en daarmee volledig verhaald mogen worden door middel van heffing. HR BNB 2019/139 geeft duidelijkheid. Indien een kostenpost voldoet aan het ‘meer dan zijdelings’-criterium, staat het de gemeente vrij de kostenpost geheel aan de desbetreffende diensten (in dit geval van rioolheffing: de riolering) toe te rekenen. Dat zou anders zijn – zo begrijp ik – indien het Besluit begroting en verantwoording provincies en gemeenten (BBV) de gemeenten beperkt in de mate waarin lasten worden toegerekend aan posten waarmee zij meer dan zijdelings verband houden:
5.11. Bosma signaleert in zijn BNB-noot dat de Hoge Raad duidelijkheid geeft, plaatst kanttekeningen bij de mogelijkheid van verhaal van de volledige kosten, en stelt dat het arrest ook relevant is voor andere heffingen waarbij verhaal van kosten aan de orde is:
5.12. Bosma wijst aansluitend op het laatste deel van het citaat op het risico van ‘dubbel’ verhaal van kosten:
5.13. Wijtvliet heeft uit principieel oogpunt – te weten dat van het profijtbeginsel – er bedenkingen bij dat bij voldoende samenhang, een volledige kostentoerekening is toegestaan:
5.14. Ik wijs er tot slot nog op dat een wijziging van het BBV in 2016 heeft meegebracht dat toepassing van het ‘meer dan zijdelings’-criterium complicaties oproept ter zake van overheadkosten omdat overheadkosten sindsdien centraal worden begroot. Voor meer achtergrond verwijs ik naar een uitspraak van 26 april 2022 van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waarin een mouw is gepast aan toepassing van dat criterium ter zake van overheadkosten. Ik laat dit verder rusten, omdat het zwaartepunt in de onderhavige zaken niet gelegen is in de overheadkosten.
Opbrengstkant
5.15. Uit HR BNB 2002/14 volgt dat bij de raming van de baten rekening mag worden gehouden met het gedeelte van het te heffen bedrag dat naar verwachting niet inbaar zal zijn:
5.16. Uit HR BNB 2006/68 kan worden afgeleid dat aan de batenzijde in voorkomende gevallen een negatieve post in aanmerking kan worden genomen. In dat arrest is aan de orde dat het gerechtshof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van de belanghebbende dat vier van de door de gemeente als rioleringskosten aangeduide kostenposten niet of slechts zijdelings met de riolering samenhangen. De Hoge Raad oordeelt dat de stelling de belanghebbende niet kan baten voor zover zij ziet op de posten "incidentele invoeringskosten rioolrecht" en "overige perceptiekosten/risicodekking". De reden is dat zo die stelling juist zou zijn voor die posten, de posten in aanmerking genomen mogen worden aan de batenzijde, wat zou meebrengen dat het saldo niet wijzigt:
Bewijslastverdeling bij een geschil over de overschrijding van de opbrengstlimiet
5.17. In het arrest HR BNB 2009/159 geeft de Hoge Raad regels over de stelplicht en de bewijslast bij een geschil over overschrijding van de opbrengstlimiet. De kern daarvan is dat op de belanghebbende de bewijslast rust, maar dat verzwaarde eisen gelden voor de motivering door de heffingsambtenaar van zijn betwisting. Dat laatste houdt ermee verband dat de heffingsambtenaar de partij is die beschikt over de gegevens die noodzakelijk zijn voor de beoordeling van dat geschilpunt:
5.18. HR BNB 2014/149 preciseert – aldus ook de inhoudsindicatie op rechtspraak.nl – de uitgangspunten van HR BNB 2009/159. Het arrest verduidelijkt dat wat in HR BNB 2009/159 is overwogen over wat van de heffingsambtenaar wordt gevergd, onverlet laat dat de bewijslast op de belanghebbende rust. Tevens preciseert de Hoge Raad – onder verwijzing naar eerdere rechtspraak – wat van de heffingsambtenaar kan worden gevergd wat betreft de eis dat de heffingsambtenaar inzicht verschaft in de ramingen:
5.19. In een van de aangehaalde arresten, te weten HR BNB 2010/226, is uiteengezet dat het bedoelde inzicht door de heffingsambtenaar ook kan worden verschaft op basis van andere gegevens dan de gemeentelijke begroting, waaronder gegevens die niet bekendgemaakt zijn ten tijde van vaststelling van de belastingverordening:
5.20. Snoijink vraagt zich in zijn noot bij dit arrest af om welke andere gegevens het kan gaan:
Omvang van de geraamde posten
5.21. Uit het zojuist genoemde arrest HR BNB 2014/149 volgt ook dat de gemeentelijke wetgever een beoordelingsmarge toekomt met betrekking tot de raming van de opbrengsten en lasten. In het kader van de toetsing aan de opbrengstlimiet is voor een correctie slechts dan plaats, indien de gemeente de opbrengsten en lasten niet in redelijkheid op de geraamde bedragen heeft kunnen ramen:
Gevolgen overschrijding opbrengstlimiet
5.22. In het arrest HR BNB 1999/448 oordeelt de Hoge Raad dat het tarief zodanig moet worden vastgesteld dat er geen winst wordt gemaakt. Het is echter niet zo dat een overschrijding van enkele promillen tot onverbindendheid van de verordening leidt:
5.23. In HR BNB 2009/194 is aan de orde (zie rov. 3.2.3) dat het gerechtshof – in cassatie tevergeefs bestreden – heeft geoordeeld dat de opbrengstlimiet is overschreden met meer dan een verwaarloosbaar klein bedrag als bedoeld HR BNB 1999/448. De Hoge Raad formuleert in algemene termen de hoofdregel en de uitzondering wat betreft de gevolgen van overschrijding van de opbrengstlimiet:
5.24. Monsma legt deze rechtsoverweging als volgt uit:
5.25. De vereisten voor een algehele onverbindendheid zijn herhaald in bijvoorbeeld HR BNB 2012/168. Dat arrest is vooral van belang omdat de Hoge Raad uitlegt wat onder “in betekenende mate” wordt verstaan, namelijk 10 percent of meer:
5.26. Uit HR BNB 2009/194 volgt niet duidelijk wat de verhouding is tussen de regels in dat arrest en de regel in HR BNB 1999/448 dat een overschrijding met enkele promillen niet tot onverbindendheid van de verordening leidt. In de literatuur zijn afwijkende opvattingen aan te treffen. Zo meent De Bruin dat HR BNB 1999/448 op dit punt is achterhaald door “de leer van de partiële onverbindendheid”. De overheersende opvatting lijkt echter te zijn dat HR BNB 1999/448 niet is achterhaald, of met andere woorden dat (ook) partiële onverbindendheid achterwege blijft bij een overschrijding met enkele promillen.
5.27. Tot slot, ook de baatbelasting kent een soort opbrengstlimiet, met dien verstande dat het gaat om verhaal van de werkelijke kosten en niet om dat van de geraamde kosten. Uit HR BNB 2009/97 volgt dat bij overschrijding van de limiet het gevolg partiële onverbindendheid van de verordening is:
6. Jurisprudentie Hoge Raad over kostenverhaal bij de parkeerbelasting
6.1. HR BNB 1996/34 is vooral bekend omdat de Hoge Raad daarin oordeelt dat de naheffingsaanslag parkeerbelasting niet (tevens) een strafvervolging is zoals bedoeld in art. 6 EVRM. Uit dit arrest volgt ook dat de belastingrechter kan toetsen of het bedrag aan kostenverhaal in overeenstemming met het Bgpb is vastgesteld. Dit arrest heeft overigens betrekking op zowel het kostenverhaal bij naheffing als het kostenverhaal bij de wielklem:
6.2. HR BNB 1998/235 bevat een overweging (in rov. 3.3) die nog weinig leerstellig is wat betreft de verdeling van de bewijslast. Opvallend is verder dat de Hoge Raad in rov. 3.4 voor zijn oordeel dat het gerechtshof terecht heeft geoordeeld dat er geen reden is de desbetreffende verordening onverbindend te verklaren, mede in aanmerking neemt dat de geraamde kosten achteraf blijken te zijn overtroffen door de werkelijke kosten. Ik citeer het arrest:
6.3. In HR BNB 1999/257 houdt in cassatie stand een bewijsoordeel van het gerechtshof dat aannemelijk is gemaakt dat de geraamde kosten niet hoger zijn dan is toegestaan. Het arrest lijkt mij op dit punt weinig relevant in rechtskundig opzicht.
6.4. Uit een arrest van 28 september 2001 volgt dat – thans – de heffingsambtenaar, tegenover de stelling dat te hoog is geraamd, niet kan volstaan met de stelling dat is geraamd in overeenstemming met art. 2 Bgpb onder vermelding van de werkelijke kosten per naheffingsaanslag, dus zonder inzicht te verschaffen met betrekking tot de componenten van de raming. De Hoge Raad neemt daarbij in aanmerking dat art. 2 Bgpb ertoe strekt toetsing mogelijk te maken van – kort gezegd – het vastgestelde bedrag van kostenverhaal:
6.5. Het arrest HR BNB 2001/384 – eveneens van 28 september 2001 – kent een vergelijkbare overweging maar dan met betrekking tot het kostenverhaal bij de wielklem en art. 5 Bgpb. Van Leijenhorst merkt in zijn annotatie op dat “art. 5, tweede lid, Besluit niet de ruimte biedt om het ontbreken van een kostenraming achteraf, dat wil zeggen na het vaststellen van het tarief door de gemeenteraad, te repareren.”
6.6. Uit HR BNB 2002/293 volgt onder meer (i) dat art. 2(2) Bgpb niet eist dat de gemeenteraad voor elk kalenderjaar een nieuw kostenbesluit neemt op basis van nieuwe ramingen, (ii) dat uit het Bgpb wel voortvloeit dat het in enig jaar geldende kostenbedrag niet mag overtreffen het bedrag dat zou zijn berekend op basis van ramingen voor het desbetreffende jaar, en (iii) dat op (thans) de heffingsambtenaar de bewijslast rust dat aan die eis is voldaan, indien de gemeenteraad heeft nagelaten voor een bepaald jaar het kostenbedrag vast te stellen op basis van ramingen voor dat jaar, en de belastingplichtige zich beroept op zodanig nalaten:
6.7. Snoijink merkt het volgende op in zijn noot bij dit arrest:
6.8. In een latere noot, te weten die bij het in 5.17 behandelde arrest HR BNB 2009/159, geeft Snoijink te kennen dat hij de regels van HR BNB 2002/293 van verfrissende eenvoud acht vergeleken met die van HR BNB 2009/159. De auteur werpt de vraag op of de regels van HR BNB 2009/159 nu ook gelden voor de kosten naheffing:
6.9. Snoijink gaat in zijn noot bij het in 5.19 behandelde arrest HR BNB 2010/226 wederom in op de vergelijking met de kosten naheffing en HR BNB 2002/293:
7. Rechtspraak feitenrechters
7.1. Hierna geef ik een overzicht van uitspraken van feitenrechters over kosten naheffing. Dat doe ik om twee redenen, te weten (i) om een indruk te geven van wat thans (concrete) geschilpunten zijn en zo meer context te bieden bij de beslissing over de rechtsvragen in de onderhavige zaken, en (ii) om een beeld te geven van de (soms uiteenlopende) opvattingen van feitenrechters over diverse kwesties. Ik geef een onderwerpsgewijs overzicht. Het is niet beoogd om een uitputtend overzicht te geven. Verder heb ik me geconcentreerd op problematiek die directe raakvlakken heeft met de kwesties die in de onderhavige zaken spelen in cassatie. Dit betekent dat sommige kwesties niet (of summier) aan de orde komen, hoewel die op zichzelf bezien wel interessant zijn. Een voorbeeld is de kwestie of indien een gemeente de uitvoering van de parkeerregulering (gedeeltelijk) heeft uitbesteed aan een externe partij, een uitsplitsing van het daarvoor in rekening gebrachte bedrag naar kostenposten moet plaatsvinden om de verhaalbare kosten te bepalen en hoe moet worden omgegaan met een (eventuele) winstopslag die begrepen is in het in rekening gebrachte bedrag. Een ander voorbeeld betreft de kwestie of kosten van procedures ook tot de verhalen kosten kunnen behoren. Ook bevat het overzicht relatief veel recente rechtspraak. Reden daarvoor is dat die rechtspraak betrekking heeft op het Bgpb zoals het luidt ná de in 3.11 vermelde wijziging per 1 juli 2019 waarbij het criterium van “rechtstreeks voortvloeien uit” is vervangen door het criterium van “samenhangen met”.
Toerekening van kosten: volledig of gedeeltelijk?
7.2. Een belangrijke kwestie in de onderhavige zaken is of kosten die niet alleen samenhangen met de naheffing van parkeerbelasting, maar ook samenhangen met de reguliere inning van parkeerbelasting, volledig verhaald kunnen worden via het kostenverhaal bij naheffing. Met het oog daarop geef ik hierna enige uitspraken weer over toerekening van kosten.
7.3. In de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam op 29 augustus 2003 in de zaak ná de verwijzing in het arrest van 28 september 2001 (zie 6.4) oordeelt het hof als volgt over de toerekening van 75% van de salariskosten van parkeercontroleurs aan de kosten van de naheffingsaanslagen. In de kern komt het oordeel van het hof erop neer dat (i) de verdeling 75%/25% in verband met de omstandigheid dat de controleurs zich ook bezighouden met controle op naleving van verkeersvoorschriften redelijk is, en dat (ii) binnen de 75%-toerekening geen verdere verdeling geboden is op basis van een splitsing van de controletaak in een deel dat ziet op betaalde en een deel dat ziet op niet-betaalde parkeerbelasting:
7.4. Gerechtshof Amsterdam oordeelt in gelijke zin in een uitspraak van 5 december 2013. Uit de geraamde kosten van parkeercontroleurs behoeft niet een deel te worden geëlimineerd voor kosten voor zover die toerekenbaar zouden zijn aan preventie en voorlichting:
7.5. Eerder had rechtbank Den Haag een uitspraak (op 28 januari 2009) gedaan in lijn van de uitspraak van Hof Amsterdam van 29 augustus 2003. Zij acht de toerekening van 88% van de salariskosten van parkeercontroleurs redelijk op basis van een onderzoek waarin is vastgesteld “dat de parkeercontroleurs in totaal 88% van hun tijd bezig zijn met de aan de heffing van parkeerbelasting gerelateerde werkzaamheden en 12% aan de werkzaamheden gerelateerd aan uitgeschreven Wet-Mulder bonnen”. De rechtbank oordeelt vervolgens dat de werkzaamheden van de parkeercontroleurs niet verder opgedeeld hoeven te worden:
7.6. De redactie Vakstudie Nieuws is het daarmee eens en wijst op de gevolgen van een andere benadering:
7.7. Zoals in 3.11 is vermeld is art. 2 Bgpb per 1 juli 2019 gewijzigd. Daarbij is het criterium “rechtstreeks voortvloeien uit” vervangen door het criterium “samenhangen met”. In de feitenrechtspraak over zaken na die wijziging is zichtbaar dat indien een kostenpost voldoet aan dat laatste criterium, het volledige bedrag van die kostenpost mag worden verhaald, ook al heeft die kostenpost mede betrekking op de reguliere inning van de parkeerbelasting. Soms wordt daarbij ook (impliciet) de jurisprudentie van de Hoge Raad over de opbrengstlimiet betrokken, die zich zo heeft ontwikkeld (zie 5.8-5.10) dat verhaal mogelijk is van het volledige bedrag aan kosten zodra er een ‘meer dan zijdelingse’ samenhang is.
7.8. Ter illustratie haal ik in dit verband de uitspraak van gerechtshof Amsterdam van 21 mei 2024 in een van de onderhavige zaken aan, omdat die uitspraak een uitgebreid gemotiveerde algemene vooropstelling kent. De belangrijkste aspecten daarvan zijn: (i) kosten die deels samenhangen met de inning van niet betaalde parkeerbelastingen kunnen geheel in aanmerking komen als ‘kosten ter zake van het opleggen van een naheffingsaanslag parkeerbelasting’ (rov. 4.3.2), (ii) kostenverhaal is niet mogelijk (a) met betrekking tot kosten die hooguit zijdelings samenhangen met de inning van niet betaalde parkeerbelastingen en (b) voor zover de gemeente kosten al anderszins verhaalt (rov. 4.3.3), en (iii) de ‘voor zover’-formulering in art. 2(1) Bgpb geeft geen aanleiding om de mogelijkheid tot kostenverhaal beperkter uit te leggen (rov. 4.3.4):
7.9. Vervolgens oordeelt het gerechtshof dat de handelwijze van de gemeente Amsterdam om nagenoeg alle kosten die samenhangen met de gemeentelijke fiscale parkeerregulering in de raming mee te nemen, in overwegende mate verenigbaar is met het Bgpb:
7.10. Ook rechtbank Rotterdam aanvaardt dat een kostenpost geheel in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van het bedrag van het kostenverhaal, indien de kostenpost aan het ‘meer dan zijdelings’-criterium voldoet. Ook in literatuur is daarvoor steun te vinden. In andere uitspraken komt de feitenrechter op hetzelfde resultaat uit, namelijk dat verhaal van het volledige bedrag mogelijk is indien er sprake is van “samenhangen met”, maar dan zonder (expliciet) het ‘meer dan zijdelings’-criterium aan te leggen om te bepalen of sprake is van “samenhangen met”. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant, aangehaald in 7.21 hierna.
7.11. Of zou kunnen worden gesproken van een ‘omgaan’ zou ik in het midden willen laten, maar ik bespeur wel een zekere verschuiving. Waar eerst met betrekking tot de kosten van een middel dat tegelijk voor twee hoofdfuncties wordt ingezet (te weten de parkeercontroleurs die zowel parkeerbelasting-werkzaamheden als “Wet Mulder”- werkzaamheden verrichten), een zekere toerekening plaatsvond naar mate van de inzet van dat middel voor die hoofdfuncties (7.3-7.6), wordt thans aanvaard dat de kosten van middelen die tegelijk worden ingezet voor twee hoofdfuncties (bijvoorbeeld parkeerautomaten, parkeerapps en vergunningensystemen, die dienen zowel voor reguliere heffing van parkeerbelasting als voor de naheffing van parkeerbelasting), volledig worden toegerekend aan één van de twee functies (de naheffing).
7.12. Dat de wijziging van het Bgpb per 1 juli 2019 – hoewel in de toelichting gepresenteerd als ‘verduidelijking’ – in voorkomende gevallen in de gemeentelijke praktijk heeft geleid tot een ruimere kostentoerekening, blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van gerechtshof Amsterdam. Uit die uitspraak volgt dat de heffingsambtenaar als verklaring voor de stijging van de geraamde kosten in de gemeente Amsterdam geeft de wijziging van het Bgpb per 1 juli 2019. Ook het gerechtshof gaat er overigens van uit dat “deze wijziging [heeft] geleid tot een verbreding van de grondslag van het kostenverhaal”.
7.13. Bevestiging dat de wijziging tot een ruimere kostentoerekening heeft geleid in de gemeente Amsterdam is ook te vinden in een van de onderhavige zaken betreffende die gemeente. Daarin is ook meer achtergrond te vinden over de wijziging, de zogenoemde verduidelijking. De heffingsambtenaar heeft in die zaak namelijk het volgende verklaard:
De geventileerde opvatting dat kosten van parkeerautomaten ook al onder de oude tekst van art. 2 Bgpb vielen, is overigens in die zin opvallend dat parkeerautomaten (of hun voorgangers: parkeermeters) niet met zoveel woorden werden genoemd in de oorspronkelijke toelichting op het Bgpb (zie 3.10).
(Risico op) dubbel kostenverhaal
7.14. Zoals zojuist gezien (7.8) acht gerechtshof Amsterdam kostenverhaal niet mogelijk voor zover de gemeente kosten al anderszins verhaalt, waarbij het gerechtshof specifiek onder meer noemt kosten voor het aanbrengen en verwijderen van een wielklem en kosten voor de overbrenging en bewaring van een voertuig (zie 3.17-3.22 over het verhaal van die kosten).
7.15. Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft in een uitspraak van 12 juni 2024 beslist dat in het voorliggende geval niet kan worden geoordeeld dat sprake is van ‘dubbele heffing’ (dubbel kostenverhaal). Zij heeft echter vervolgens (kennelijk) in de omstandigheid dat het mogelijk is dat in het kostenbesluit – dat is: de raming van de kosten per naheffingsaanslag (zie rov. 2.1) – kostenposten zijn opgenomen die (ook?) zien op een wielklem en/of het wegslepen van de auto, grond gezien het kostenbesluit buiten toepassing te verklaren:
Enige casuïstiek kostenposten
7.16. Hierna besteed ik aandacht aan enige casuïstiek met betrekking tot kostenposten. Ik concentreer me daarbij op de meer recente rechtspraak van feitenrechters, omdat die illustreert wat de concrete implicaties zijn van de benadering dat volledig verhaal van de kosten mogelijk is indien wordt voldaan aan het ‘samenhangen met’-criterium. Ik gebruik als kapstok wederom de uitspraak van gerechtshof Amsterdam van 21 mei 2024, omdat daarin een relatief groot aantal kostenposten ter discussie staan.
7.17. Over het verhalen van de contractkosten van de externe parkeerdienstverlener oordeelt het gerechtshof Amsterdam:
7.18. Monsma gaat in haar annotatie onder meer in op de kwestie hoe het zit met een winstopslag in de kosten die zo’n externe parkeerdienstverlener in rekening brengt. Dat onderwerp laat ik, zoals eerder gezegd (7.1), hier rusten. Ik noem hier wel dat Monsma stelt dat de aanpak van het gerechtshof voor gemeenten “een uitkomst en goed praktisch hanteerbaar” is:
7.19. Het gerechtshof oordeelt verder dat ook de volgende kostenposten, onder de noemer ‘kosten directies gemeente Amsterdam’, kunnen worden aangemerkt als ‘kosten ter zake van het opleggen van een naheffingsaanslag’, met de volgende motivering (in rov. 4.5.3):
- Parkeerautomaten: “Omdat parkeerautomaten onontbeerlijk zijn om vast te stellen welke parkeerbelastingen niet zijn betaald, houden deze kosten voldoende verband met de inning van niet betaalde parkeerbelastingen.”
- Kosten digitaal kentekenparkeren:“Om dezelfde reden als waarom de kosten van de parkeerautomaten in aanmerking komen, hangen ook deze kosten voldoende samen met de inning van niet betaalde parkeerbelastingen.”
- Personeelskosten directie ‘Parkeren’:“Aannemelijk is dat de werkzaamheden in elk geval mede verband houden met naheffingsaanslagen parkeerbelasting, omdat aangenomen kan worden dat vooral naheffingsaanslagen tot vragen, verzoeken en klachten leiden.”
- Beroepskosten:“Omdat beroepsprocedures het directe gevolg zijn van naheffingsaanslagen parkeerbelasting, en moeten worden gevoerd om die aanslagen in stand te houden, hangen ook de daarvoor door de gemeente gemaakte kosten meer dan zijdelings samen met de inning van niet betaalde parkeerbelasting.”
7.20. Zie wat betreft parkeerautomaten ook de uitspraak van gerechtshof Den Haag in de andere onderhavige zaak. Ik merk daarbij wel op dat de gemeente Den Haag ‘slechts’ 50% van de kosten van parkeerautomaten heeft verhaald (rov. 2.3) en dat het gerechtshof zich niet met zoveel woorden uitlaat over de mate van verhaal:
7.21. Zie ook een uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant, waarin wel expliciet wordt geoordeeld dat volledig verhaal mogelijk is van kosten die samenhangen met de inning van niet betaalde parkeerbelastingen. De uitspraak ziet overigens niet alleen op de kosten ter zake van parkeerautomaten, maar ook op de kosten ter zake van pintransacties en parkeervergunningen:
7.22. Het gerechtshof Amsterdam oordeelt dat de volgende kostenposten niet kunnen worden aangemerkt als ‘kosten ter zake van het opleggen van een naheffingsaanslag’, met de volgende motivering (in rov 4.5.4):
- Onderzoekskosten:“Deze kosten staan in een te ver verwijderd verband tot de inning van niet betaalde parkeerbelastingen.”
- Incassokosten:“Voor aanmaningen en dwangbevelen bestaat een specifieke mogelijkheid tot kostenverhaal (…) die de invorderingsambtenaar van de gemeente Amsterdam ook benut. De met aanmaningen en dwangbevelen verband houdende kosten kunnen daarom niet ook (volledig) worden verhaald via naheffingsaanslagen parkeerbelasting. Omdat de heffingsambtenaar het geraamde bedrag aan incassokosten niet heeft uitgesplist, ecarteert het Hof het gehele bedrag uit de raming.”
- Personeel, materieel en calls straatparkeren:“Zonder nadere substantiëring, die ontbreekt, valt een meer dan zijdelings verband tussen deze kosten en de inning van niet betaalde parkeerbelastingen niet in te zien.”
7.23. Verder volgt het gerechtshof de belanghebbende in zijn stelling dat de overheadkosten te hoog zijn vastgesteld:
7.24. Ter illustratie van enerzijds over welke kostenposten geschil kan bestaan en anderzijds wat onder “vaste informatieverwerkingskosten” en “variabele informatieverwerkingskosten” wordt geschaard in de gemeentelijke praktijk, haal ik een uitspraak van rechtbank Rotterdam aan. Op basis van de volgende toelichting heeft de heffingsambtenaar van de volgende posten de samenhang met de inning van de naheffingsaanslagen voldoende aannemelijk gemaakt, aldus de rechtbank (in rov. 2.4, slotzin):
7.25. In een uitspraak van een maand later geeft de rechtbank Rotterdam zelf wat meer motivering over diezelfde posten:
(Geraamde) oninbare naheffingsaanslagen
7.26. Indien een naheffingsaanslag parkeerbelasting niet inbaar is, betekent dat ook dat het in de naheffingsaanslag begrepen kostenverhaal niet daadwerkelijk plaatsvindt. De vraag kan daarom rijzen of en zo ja hoe bij het bepalen van het bedrag aan kostenverhaal – waaronder de begrepen de raming van de kosten – rekening kan worden gehouden met het geraamde aantal oninbare naheffingsaanslagen.
7.27. Gerechtshof Den Haag heeft in een van de onderhavige zaken – met verwijzing naar het in 5.15 aangehaalde arrest HR BNB 2002/14 – het standpunt gevolgd van de heffingsambtenaar van de gemeente Den Haag “dat bij de kostenraming uit moet worden gegaan van de inbare naheffingsaanslagen” (zie rov. 5.8). Het gerechtshof overweegt:
7.28. In een zaak bij rechtbank Rotterdam heeft de gemeente Rotterdam kennelijk “niet geïnde naheffingsaanslagen’ als kostenpost opgenomen in het kader van de raming. De rechtbank acht dat als zodanig niet juist, maar acht het resultaat wel aanvaardbaar omdat de post een correctie op de baten betreft:
7.29. De redactie Vakstudienieuws is het eens met de rechtbank:
7.30. Ook Borghols onderschrijft de uitkomst van de uitspraak, met de kanttekening dat een negatieve inkomstenpost soms als kostenpost wordt opgenomen onder het BBV. De auteur meent verder, onder verwijzing naar het in 5.16 behandelde arrest HR BNB 2006/68, dat de rechtbank terecht de post niet corrigeert:
Omvang geraamde posten
7.31. Rechtbank Rotterdam oordeelt dat nu de belanghebbende het aantal geraamde naheffingsaanslagen per jaar gemotiveerd heeft betwist, op de heffingsambtenaar de bewijslast van de deugdelijkheid van raming rust. In het voorliggende geval heeft de heffingsambtenaar onvoldoende bewijs geleverd:
Gevolgen overschrijding verhaalbare-kostenlimiet
7.32. Gerechtshof Amsterdam heeft in een uitspraak van 23 januari 2014 de naheffingsaanslag volledig verminderd met de kosten naheffing, omdat de heffingsambtenaar niet aannemelijk heeft gemaakt dat de kostenraming uitsluitend bestaat uit de posten zoals opgenomen in art. 2(1) Bgpb:
7.33. Rechtbank Noord-Holland oordeelt in een geval waarin de verhaalbare-kostenlimiet is overschreden met € 400 als gevolg van afronding, dat een overschrijding met enkele promillen niet tot vermindering van de kosten van de naheffingsaanslag dient te leiden:
7.34. Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft in nagenoeg dezelfde bewoordingen eenzelfde oordeel gegeven in een geval waarin de overschrijding – van in absolute zin € 321 en in relatieve zin 0,008% – het gevolg was van afronding van € 42,59 tot € 42,60 per naheffing, alsmede in een geval waarin de overschrijding – van in absolute zin € 174,75 en in relatieve zin 0,034% – het gevolg was van afronding van € 68,03 tot € 68,05 per naheffing.
7.35. In een zeker contrast staat daarmee een reeks van uitspraken van dezelfde rechtbank van 12 juni 2024 over het bedrag aan kostenverhaal van € 57,90 in de gemeente Breda. In de omstandigheid dat de geraamde opbrengst 100,7% bedraagt ziet de rechtbank grond op de desbetreffende belastingverordening onverbindend te verklaren. Ik kan overigens uit de uitspraak niet afleiden wat de reden voor overschrijding is. Ik citeer één van de uitspraken:
7.36. Postema is kritisch op de onverbindendverklaring van de gehele verordening en vraagt zich bovendien af of een overschrijding met 0,7% ertoe kan leiden dat kostenverhaal in het geheel niet mogelijk is, waarbij de auteur verwijst naar het in 5.25 aangehaalde arrest HR BNB 2012/168 inzake de opbrengstlimiet:
7.37. Ook Dijkstra plaatst – bij een andere uitspraak in dezelfde reeks, met dien verstande dat in die uitspraak (opmerkelijk genoeg) de hele naheffingsaanslag is vernietigd – kanttekeningen bij de gevolgen die de rechtbank verbindt aan de overschrijding van de limiet met 0,7%. Ook deze auteur refereert aan HR BNB 2012/168:
7.38. Opvallend in het licht van de uitspraak over de 0,7%-overschrijding is dat in een uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant van een jaar eerder – waarin de belanghebbende stelde dat de belastingverordening onverbindend is wat betreft het kostenverhaal – de rechtbank het standpunt van de heffingsambtenaar heeft gevolgd dat, gelet op de ramingen, de kosten naheffingsaanslag moesten worden verminderd tot € 59,44. De afwijking ten opzichte van verhaalde bedrag van € 64,50 gaf dus kennelijk geen aanleiding voor een onverbindendverklaring.
8. Beschouwing over de verhaalbare-kostenlimiet
Inleiding
8.1 Hierna behandel ik enige zaakoverstijgende thema’s betreffende het kostenverhaal. Dat doe ik mede aan de hand van wat de gemachtigde naar voren brengt.
8.2. De regeling in art. 234(5) Gemeentewet en art. 2 Bgpb wat betreft het verhaal van kosten kent – in de woorden van Snoijink (6.9) – een generiek maximum, dat jaarlijks door de Minister wordt aangepast, en een specifiek maximum, dat wordt bepaald door onder meer een raming van het jaarlijkse totaal van de kosten die verhaald mogen worden. Daarnaast geldt, binnen het specifieke maximum, voor een van de kostenposten nog een bepaald maximum, te weten voor overheadkosten. Deze beschouwing heeft betrekking op het specifieke maximum. Ik spreek ook wel van de verhaalbare-kostenlimiet ter onderscheiding van de opbrengstlimiet bij (onder meer) de leges.
8.3. Bij mijn beschouwing neem ik als uitgangspunt dat het in de rede ligt om voor de uitleg en ontwikkeling van regels in het kader van de verhaalbare-kostenlimiet zoveel mogelijk aan te sluiten bij jurisprudentie over de opbrengstlimiet. Dat ligt naar mijn mening in de rede gelet op de vergelijkbare strekking. De verhaalbare-kostenlimiet strekt ertoe dat niet meer wordt verhaald dan de kosten die verhaald mogen worden. De opbrengstlimiet strekt ertoe dat niet meer geheven wordt dan de lasten ter zake. Het ligt ook in de rede vanuit het oogpunt van consistentie, waarmee ook de rechtszekerheid is gediend. ‘Zoveel mogelijk’ impliceert overigens dat er aanleiding kan zijn voor afwijking indien daarvoor een goede reden is.
Eisen
8.4 De aanhef van art. 2(1) Bgpb luidt: “De gemeentelijke kosten ter zake van het opleggen van een naheffingsaanslag als bedoeld in artikel 234, vijfde lid, van de wet kunnen ten hoogste bestaan uit de volgende componenten, voor zover deze samenhangen met de inning van niet betaalde parkeerbelastingen: (…)”
8.5. De gemachtigde leidt uit deze aanhef af dat drie eisen worden gesteld aan kosten die verhaald mogen worden: “i) de kosten moeten zijn gemaakt ter zake het opleggen van de naheffingsaanslag, ii) de kosten moeten samenhangen met de inning van niet betaalde parkeerbelastingen en iii) de kosten mogen slechts in de berekening worden betrokken voor zover (in de mate dat) voornoemde samenhang er is.”
8.6. Ik meen dat element i) geen zelfstandig vereiste is. Art. 234(5) Gemeentewet bepaalt dát “[t]er zake van het opleggen van een naheffingsaanslag (…) kosten in rekening [worden] gebracht”. Art. 2 Bgpb regelt vervolgens – kort gezegd – wélke kosten verhaald kunnen worden (via een vast bedrag). Dat zijn kosten (i) die kunnen worden geschaard onder een van de kostencomponenten genoemd onder a) tot en met f) in art. 2(1) Bgpb (ii) voor zover ze samenhangen met de inning van niet betaalde parkeerbelastingen.
8.7. De drie argumenten die de gemachtigde naar voren heeft gebracht in de zaak 24/02548 voor zijn opvatting dat element i) wel een zelfstandig vereiste is, overtuigen mij niet. Het eerste is een argument dat, aldus de gemachtigde, is gebaseerd op de wetsystematiek. De gemachtigde wijst erop dat de Gemeentewet en aansluitend het Bgpb ook voorzien in de mogelijkheid van kostenverhaal in verband met de wielklem en kostenverhaal voor het wegslepen, waarbij eveneens wordt aangesloten bij de samenhang met de inning van niet betaalde parkeerbelastingen. De gemachtigde betoogt dat indien element i) geen vereiste is, kosten dubbel verhaald zouden kunnen worden. Ik merk ten eerste op dat de kostenverhaal-regelingen weliswaar wat betreft opzet vergelijkbaar zijn (zie 3.17-3.19), maar dat de categorieën kostencomponenten niet volledig hetzelfde zijn. Voor zover ze anders zijn, is dubbel kostenverhaal niet aan de orde. Ten tweede, voor zover de categorieën kostencomponenten wel hetzelfde zijn, zal een toerekening moeten plaatsvinden. Zo’n toerekening komt ook voor bij bestemmingsheffingen waarbij bepaalde lasten in potentie ‘dubbel’ gedekt kunnen worden door twee heffingen. Bovendien ben ik het eens met gerechtshof Amsterdam (zie 7.8) dat verhaal van kosten niet mogelijk is voor zover kosten al anderszins worden verhaald, omdat ze in zoverre niet drukken. Ik meen aldus dat het voor het voorkomen van dubbel kostenverhaal niet noodzakelijk is dat element i) een vereiste is.
8.8. Het tweede argument ontleent de gemachtigde aan de wetshistorie. Uit bepaalde passages van de wetsgeschiedenis maakt de gemachtigde op dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat slechts de kosten verbonden aan het opleggen van de naheffingsaanslag worden doorberekend. Ik ben het op zich met de gemachtigde eens dat dit de bedoeling is, maar mijn punt is dat de bedoeling vervolgens in het Bgpb is uitgewerkt op een wijze die ik begrijp zoals vermeld in 8.6. Die uitwerking strookt bovendien met die bedoeling.
8.9. Het derde argument is dat de interpretatie van gerechtshof Amsterdam (zie 7.8) tot een onredelijke verdeling van de kosten van fiscaal parkeren leidt. Het gaat dan in het bijzonder om het oordeel dat alle kosten van een geïntegreerd stelsel aan fiscale parkeerregulering samenhangen met de inning van niet betaalde parkeerbelastingen, en daarmee in de berekening mogen worden betrokken (7.9). Volgens mij is dit argument niet zozeer gericht tegen de interpretatie van het gerechtshof wat betreft het aantal eisen dat art. 2(1) Bgpb bevat, maar veeleer een argument tegen hoe het Hof ‘voor zover deze samenhangen met’ interpreteert. Op de interpretatie van die zinsnede kom ik nog terug (8.25 e.v.). Aan het derde argument ligt bovendien de veronderstelling ten grondslag dat indien element i) toch een afzonderlijk vereiste is, de vermeende onredelijke verdeling van de kosten zich niet zou voordoen. Dat valt echter nog te bezien. Immers, ook indien wel als afzonderlijke eis zou gelden dat de kosten moeten zijn gemaakt ter zake van het opleggen van de naheffingsaanslag, zou nog steeds afgebakend moeten worden wat kosten ‘ter zake’ zijn. Ook dan zouden dus nog steeds aan de orde komen kwesties zoals welk verband vereist is en hoe omgegaan moet worden met kosten die niet alleen worden gemaakt voor de inning van niet betaalde belasting.
Begrip ‘inning’
8.10. Gerechtshof Amsterdam heeft (in een andere zaak dan een van de onderhavige) vooropgesteld “dat met de term inning in artikel 2, tweede lid, Bgpb mede wordt gedoeld op het proces van vaststellen van de bij wege van voldoening op aangifte verschuldigde belasting en het opleggen van naheffingsaanslagen en dat deze tem in het Bgpb niet de beperkte betekenis heeft die het heeft in de context van het onderscheid dat overigens pleegt te worden gemaakt tussen heffing en inning.”
8.11. Met dit laatste ben ik het eens: gelet op de context ziet de term inning in art. 2(1) Bgpb juist ook op de heffing, meer in het bijzonder de naheffing. Dit vindt ook steun in de oorspronkelijke toelichting, waarin in dit kader wordt gesproken over ‘fiscaal afhandelen’: “alleen die kosten [kunnen] worden doorberekend welke rechtstreeks voortvloeien uit het fiscaal afhandelen van het niet betalen van parkeerbelastingen” (3.10). Onder ‘fiscaal afhandelen’ valt in de eerste plaats het opleggen van een naheffingsaanslag.
8.12. Met het eerste in de geciteerde vooropstelling ben ik het niet volledig eens. Ik ben het ermee eens voor zover het gaat om “het proces van (…) het opleggen van naheffingsaanslagen”. Ik zie daarentegen niet goed in waarom met de term ‘inning’ in art. 2(1) Bgpb mede zou worden gedoeld op “het proces van vaststellen van de bij wege van voldoening op aangifte verschuldigde belasting”. Het gaat immers juist om “de inning van niet betaalde parkeerbelastingen”. Iets anders is dat het proces van vaststellen van de bij wege van voldoening op aangifte verschuldigde belasting (gedeeltelijk) zozeer verweven kan zijn met het proces van het opleggen van naheffingsaanslagen dat voor (een deel van) de kosten geldt dat niet goed onderscheid kan worden gemaakt tussen beide processen. Dat betreft in dit kader een andere kwestie, namelijk de uitleg van ‘voor zover deze samenhangen met’. Het voorgaande betekent dat indien het onderscheid bij een bepaalde kostenpost wel kan worden gemaakt en die kostenpost alleen samenhangt met het proces van vaststellen van de bij wege van voldoening op aangifte verschuldigde belasting en niet ook met het proces van het opleggen van naheffingsaanslagen, de kostenpost niet kan worden verhaald.
Begrip ‘samenhangen met’
8.13. Per 1 juli 2019 is de tekst van art. 2(1) Bgpb gewijzigd waardoor niet langer wordt gerept over “rechtstreeks voortvloeien uit” (de inning van niet betaalde parkeerbelastingen), maar over “samenhangen met”. Uit de toelichting volgt dat “[d]e nieuwe formulering (…) buiten twijfel [stelt] dat de kosten niet uitsluitend ten behoeve van de inning van niet betaalde parkeerbelastingen hoeven te zijn gemaakt”. Uit de toelichting valt bovendien op te maken dat de wijziging er in elk geval op gericht was om buiten twijfel te stellen dat “de kosten van digitale scantechnologie die niet uitsluitend zijn gemaakt ten behoeve van de inning van niet betaalde parkeerbelastingen, ook in rekening mogen worden gebracht”. Zie 3.11 voor dit een en ander.
8.14. Hoewel de toelichting spreekt over een ‘verduidelijking’ (3.11) wordt de wijziging in de rechtspraktijk anders gezien. In elk geval in gemeente Amsterdam heeft zij geleid tot een ruimere kostentoerekening. Verder spreken sommige feitenrechters over een “verbreding van de grondslag van het kostenverhaal”. Zie 7.12-7.13 voor dit een en ander.
8.15. Ook ik meen dat het vereiste verband tussen kosten en de inning van niet betaalde parkeerbelastingen is versoepeld door de wijziging. “Samenhangen met” is ruimer dan “rechtstreeks voortvloeien uit”. Dit betekent dat (binnen de in art. 2(1) Bgpb onderscheiden kostencomponenten) meer kostenposten in aanmerking komen voor verhaal dan eerder.
8.16. Het is spijtig dat in de toelichting bij de wijziging meer aandacht bestaat voor de techniek van regelgeving, namelijk aan welke aanwijzing uit de Aanwijzingen voor de regelgeving de term ‘samenhangen met’ is ontleend (3.11), dan voor de inhoud. Juist omdat (i) ten tijde van de wijziging de Hoge Raad al duidelijkheid had gegeven over het vereiste verband in het kader van toepassing van de opbrengstlimiet (5.8-5.9), en (ii) er een duidelijke conceptuele parallel is tussen de opbrengstlimiet en de verhaalbare-kostenlimiet, had het de duidelijkheid ten goede gekomen indien de toelichting erop was ingegaan hoe het criterium ‘samenhangen met’ zich verhoudt tot het criterium van de meer dan zijdelingse samenhang.
8.17. Uit de toelichting volgt wel, zoals zojuist gezien, dat kosten ‘niet uitsluitend’ ten behoeve van de inning van niet betaalde parkeerbelastingen hoeven te zijn gemaakt. Deze negatieve formulering zegt echter weinig over de ondergrens (maar alleen waar de ondergrens niet ligt, namelijk niet bij uitsluitend). Een aanknopingspunt biedt wel het geval van de kosten van digitale scantechnologie, dat aanleiding is voor de wijziging. Daarbij is van belang dat kennelijk digitale scantechnologie ook voor andere doeleinden wordt gebruikt dan de inning van niet betaalde parkeerbelastingen. Gelet daarop en op het in 8.3 vermelde uitgangspunt, meen ik dat voor de uitleg van het begrip “samenhangen met” zou moeten worden aangesloten bij het criterium van de Hoge Raad in het kader van de opbrengstlimiet. Dit betekent dat “samenhangen met” inhoudt dat er een meer dan zijdelingse samenhang moet zijn. Deze uitleg komt overeen met de opvatting van gerechtshof Amsterdam (7.8). De uitleg brengt mee dat de vereiste samenhang tussen kostenposten en de inning van niet betaalde parkeerbelastingen afwezig is indien die kostenposten “geheel of nagenoeg geheel andere doeleinden dienen” (vgl. 5.9).
Volledige toerekening mogelijk indien samenhang? Betekenis ‘voor zover’?
8.18. De problematiek die verscholen ligt achter het geschil over de betekenis van de term ‘voor zover’ in de context van art. 2(1) Bgpb, kan goed worden geïllustreerd aan de hand van het voorbeeld van parkeerautomaten. Een parkeerautomaat heeft in de eerste plaats de functie om de reguliere inning van parkeerbelasting mogelijk te maken, dus om te zorgen dat compliante belastingplichtigen de verschuldigde parkeerbelasting kunnen voldoen. Daarnaast vervult een parkeerautomaat een functie bij de inning van niet betaalde parkeerbelasting, omdat – kort gezegd – informatie vanuit parkeerautomaten over de auto’s ter zake waarvan wél de parkeerbelasting is voldaan, wordt gebruikt om na te gaan ter zake van welke auto’s de parkeerbelasting niet is voldaan. Gemeente Amsterdam rekent die kosten van parkeerautomaten echter volledig tot de verhaalbare kosten. In wezen rekent de gemeente die kosten dus volledig toe aan de inning van niet betaalde parkeerbelastingen. Gerechtshof Amsterdam is het daarmee eens (7.19). Gemeente Den Haag rekent minder toe (namelijk ‘slechts’ 50%), maar meent ten principale wel (dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt) dat de kosten volledig zouden kunnen worden toegerekend. Ik ga er op deze plaats van uit, zoals de feitenrechters doen en de gemachtigde ook niet bestrijdt, dat de kosten van parkeerautomaten zijn te scharen onder een van de categorieën kostencomponenten genoemd in art. 2(1) Bgpb. Verder gaat het mij op deze plaats niet om de vraag of er voldoende samenhang is tussen de kosten van parkeerautomaten en de inning van niet betaalde parkeerbelastingen. Het gaat mij er om of als die vraag bevestigend wordt beantwoord (zoals de feitenrechters eensluidend doen; zie 7.19-7.21), de kosten volledig mogen worden toegerekend aan de inning van niet betaalde parkeerbelastingen.
Volledige toerekening lijkt vreemd
8.19. Vanuit bedrijfseconomisch perspectief is zo’n volledige toerekening (zeer) merkwaardig. Als kosten zijn gemaakt voor twee of meer te onderscheiden doeleinden en een directe toerekening niet mogelijk is, zullen de kosten via een verdeelsleutel toegerekend moeten worden aan de doeleinden om tot een deugdelijke kostentoerekening te komen. Zo’n verdeelsleutel heeft in zeker opzicht altijd een arbitrair karakter, maar toerekening van de volledige kosten aan een van de doeleinden is nog meer arbitrair en in elk geval onevenwichtig. Dit een en ander is als uitgangspunt niet anders bij gemeenten. Illustratief is de behandeling van overheadkosten, het schoolvoorbeeld van indirecte kosten. Aan de Notitie overhead 2023 van de commissie BBV ontleen ik dat als een gemeente de keuze maakt om overhead toe te rekenen aan onderdelen van de begroting, intra-comptabel dan wel extracomptabel, “de toepassing van de methodiek voor het toerekenen van de overhead voor alle onderdelen eenduidig en consistent [dient] te zijn.” Bij de methodiek kan “gedacht worden aan de door het CBS gehanteerde techniek (op basis van personeelslasten), een opslagmethode op basis van het aantal fte of het uurtarief, of naar rato van de omvang van de taakvelden.”
8.20. Indien de kosten van een parkeerautomaat volledig worden toegerekend aan de inning van niet betaalde parkeerbelastingen in het kader van het kostenverhaal, heeft dat bovendien als effect – afgezien van de begrenzing door het maximumbedrag – dat op de niet-compliante parkeerbelastingplichtigen verhaal plaatsvindt van kosten die mede worden gemaakt voor de reguliere inning van parkeerbelasting. Dit staat op gespannen voet met de gedachte dat een niet-compliante parkeerbelastingplichtige opdraait voor de door hem veroorzaakte kosten. In dat opzicht kan worden betwijfeld of dit past bij de geest van de kostenverhaal-regeling bij invoering.
Maar volledige toerekening is in lijn met HR BNB 2019/39
8.21. De mogelijkheid tot volledige toerekening van kosten indien aan het ‘samenhangen met’-criterium wordt voldaan, is echter in lijn met jurisprudentie van de Hoge Raad over de opbrengstlimiet (HR BNB 2019/139; zie 5.10). Ik kan niet goed mijn vinger erachter krijgen wat de ratio van die jurisprudentie is. Het is weliswaar duidelijk dat de Hoge Raad als uitgangspunt hanteert dat de gemeenten vrijheid bij de toerekening hebben, mits het BBV in acht wordt genomen, maar het is de vraag waarom dat het uitgangspunt is, althans waarom dat uitgangspunt prevaleert boven een meer (bedrijfs)economische benadering die beter zou passen bij de ratio van de opbrengstlimiet. Wellicht speelt daarbij (ook) het belang van eenvoud in de uitvoering een rol, zoals Wijtvliet oppert (5.13). Daarvoor is ook wel wat te zeggen; indien zou worden aanvaard dat kosten die worden gemaakt voor meer dan een doeleinde, moet worden toegerekend via een verdeelsleutel, zullen discussies ontstaan over bijvoorbeeld welke doeleinden te zijn onderscheiden en de te hanteren verdeelsleutel. Anderzijds is de vraag in hoeverre dat daadwerkelijk problematisch is; een alternatieve benadering zou kunnen zijn om gemeenten voor de toerekening een zekere vrijheid te geven waarbij de rechter dan (slechts) toetst of de gemaakte keuzes redelijk zijn.
8.22. Wat er verder van zij, HR BNB 2019/139 houdt in dat volledige toerekening van kosten mogelijk is, indien aan het ‘samenhangen met’-criterium wordt voldaan. Gegeven dat het mijn voorkeur heeft om zoveel mogelijk aan te sluiten bij de jurisprudentie over de opbrengstlimiet (8.3), zou toerekening van de volledige kosten van de parkeerautomaten aan de inning van niet betaalde parkeerbelastingen als uitgangspunt geoorloofd zijn.
8.23. Dat zou – naar analogie van HR BNB 2019/139 – anders kunnen zijn indien het BBV de gemeenten beperkt in de mate waarin dergelijke kosten worden toegerekend aan die inning. Dat is echter niet het geval. Het BBV bevat geen bepalingen die met zoveel woorden over het kostenverhaal bij naheffing gaan. Art. 10 BBV, dat regels stelt op de paragraaf in de begroting over de lokale heffingen, schrijft wel voor in letter c dat die paragraaf bevat “een overzicht op hoofdlijnen van de diverse heffingen, waarin inzichtelijk wordt gemaakt hoe bij de berekening van tarieven van heffingen, die hoogstens kostendekkend mogen zijn, wordt bewerkstelligd dat de geraamde baten de ter zake geraamde lasten niet overschrijden, wat de beleidsuitgangspunten zijn die ten grondslag liggen aan deze berekeningen en hoe deze uitgangspunten bij de tariefstelling worden gehanteerd”, maar daaronder valt – naar de letter – niet het kostenverhaal bij naheffing parkeerbelasting.
Ook als ervan wordt uitgaan dat hetgeen in het BBV geldt voor de berekening van tarieven die hoogstens kostendekkend mogen zijn, dienovereenkomstig geldt voor de berekening van het bedrag aan kostenverhaal, is er geen beperking in de toerekening van kosten zoals kosten van een parkeerautomaat. Weliswaar is in 2016 het BBV gewijzigd wat betreft de systematiek waarmee overhead in de begroting is opgenomen (5.14), maar ook na die wijziging geldt dat in het BBV geen voorschriften zijn opgenomen op welke wijze de kosten van overhead moeten worden toegerekend in het kader van de berekening van de (hoogstens kostendekkende) tarieven, zo begrijp ik ook uit Notitie Lokale heffingen 2021 van de commissie BBV. Wel beveelt de Notitie Lokale heffingen 2021 aan – onder de noemer van een ‘stellige uitspraak’ – dat de methodiek voor het toerekenen van overhead aan lokale heffingen en rechten niet mag afwijken van de overige methodieken voor het toerekenen van overhead aan gemeentelijke taakvelden. Dat roept de vraag op of inmiddels toch een nadere normering voor de toerekening van overheadkosten moet worden aanvaard. Kosten zoals kosten van een parkeerautomaat zouden in de systematiek van de Notitie Lokale heffingen 2021 echter niet onder kosten van overhead (aldaar ook genoemd: indirecte lasten) vallen, omdat het in de systematiek van het BBV bij overhead gaat om functies die niet kunnen worden toegewezen aan het primaire proces. In de systematiek van de Notitie Lokale heffingen 2021 zouden dergelijke kosten worden geschaard onder de ‘directe lasten’. Die notitie sluit wat betreft die directe lasten expliciet aan bij de jurisprudentie van de Hoge Raad: “Volgens de fiscale jurisprudentie zijn toerekenbaar de lasten die meer dan zijdelings (dat is 10%) verband houden met de taken waarvoor de heffing wordt ingesteld. (…) Overigens blijkt uit jurisprudentie dat kosten die meer dan zijdelings kunnen worden toegerekend, dan geheel mogen worden toegerekend aan de taak.”
8.24. Tussenconclusie is aldus dat, aansluitend bij HR BNB 2019/13, toerekening van de volledige kosten van parkeerautomaten aan de inning van niet betaalde parkeerbelastingen geoorloofd is.
Maar ‘voor zover’ dan?
8.25. Daarmee kom ik toe aan de vraag of die tussenconclusie wijzigt gelet op de woorden ‘voor zover’ in art. 2(1) Bgpb. Op het eerste gezicht lijkt de gemachtigde een punt te hebben dat ‘voor zover’ meebrengt dat de kosten van parkeerautomaten niet volledig kunnen worden toegerekend aan de inning van niet betaalde parkeerbelastingen, aangezien ‘voor zover’ in de regelgevingstechniek ‘in de mate dat’ betekent (zie 3.13) en in aanmerking genomen dat die kosten niet alleen samenhangen met de inning van niet betaalde parkeerbelastingen maar ook met de reguliere inning van parkeerbelastingen.
8.26. Zoals gezien (7.8), heeft gerechtshof Amsterdam de door de gemachtigde bepleite uitleg van ‘voor zover’ afgewezen met de motivering dat dit “zou indruisen tegen de kennelijk door de besluitgever beoogde zekerstelling van een ruime mogelijkheid tot kostenverhaal door de wijziging van artikel 2, eerste lid, van het Besluit per 1 juli 2019”. Tegen die motivering kan worden ingebracht dat weliswaar duidelijk is dat de besluitgever met de wijziging van “rechtstreeks voortvloeien uit” in “samenhangen met” heeft willen bewerkstelligen dat ook kostenposten die niet uitsluitend ten behoeve van de inning van niet betaalde parkeerbelastingen zijn gemaakt, tot de verhaalbare kosten behoren, maar (i) dat dit nog niets zegt over de mate waarin een kostenpost kan worden verhaald, en – samenhangend – (ii) dat de besluitgever de formulering ‘voor zover’ niet heeft aangepast. Hiertegen kan echter weer worden ingebracht dat de – in 3.11 geciteerde – toelichting op de wijziging geen enkel aanknopingspunt bevat dat de besluitgever iets anders voor ogen heeft gehad dan dat een kwalificerende kostenpost volledig mag worden verhaald. Zou de besluitgever wel wat anders voor ogen hebben gehad, dan zou een daartoe strekkende opmerking voor de hand hebben gelegen, juist gelet op de kostenpost die aanleiding was voor de wijziging, te weten de kosten van digitale scantechnologie, die niet uitsluitend zijn gemaakt ten behoeve van de inning van niet betaalde parkeerbelastingen. Sterker nog, in de toelichting klinkt eerder door dat de wijziging beoogt dat de opgeworpen vraag of die kosten “ook in rekening mogen worden gebracht” onverkort bevestigend kan worden beantwoord. Al met al meen ik dus dat de toelichting een aanwijzing is dat de besluitgever heeft beoogd dat indien aan het ‘samenhangen met’-criterium is voldaan, verhaal van de volledige kosten mogelijk is.
8.27. Aan de – in 3.10 geciteerde – toelichting op de oorspronkelijke tekst van art. 2 Bgpb zijn geen aanknopingspunten voor een andere uitleg te ontlenen. (Ook) die toelichting gaat niet in op de ‘voor zover’-formulering. Verder kan worden geconstateerd dat de toelichting in elk geval niet met zoveel woorden noemt dat bij een kwalificerende kostenpost (die aan het “rechtstreeks voortvloeien uit”-criterium voldoet) nog zou moeten worden beoordeeld in hoeverre de kosten kunnen worden toegerekend aan de inning van niet betaalde parkeerbelastingen. De rechtspraktijk lijkt overigens op dit punt in die zin anders te zijn geweest dat in sommige gemeenten de kosten van de parkeercontroleurs niet volledig werden toegerekend aan de inning van niet betaalde parkeerbelastingen (7.3-7.5).
8.28. Bij het voorgaande moet bovendien worden bedacht dat de betekenis van ‘voor zover’ niet los kan worden gezien van het gehanteerde verband-criterium. Het “rechtstreeks voortvloeien uit”-criterium doelt naar mijn indruk op verbanden die direct en causaal van aard zijn. De betekenis van “voor zover” is dan eenvoudig: de kosten mogen in aanmerking worden genomen in de mate waarin zij direct causaal verband houden met de inning van niet betaalde parkeerbelastingen. In wezen is er dan één en dezelfde maatstaf – te weten die van een direct en causaal verband – die bepaalt of en, zo ja, in welke mate kosten in aanmerking mogen worden genomen. Het “samenhangen met”-criterium is ruimer; het omvat niet alleen verbanden die direct en causaal van aard zijn, maar ook verbanden die indirect van aard zijn en ook verbanden die niet causaal van aard zijn. Juist omdat het criterium ook op andere verbanden ziet, heeft ‘voor zover’ niet een eenduidige betekenis. De betekenis van ‘voor zover’ in het kader van kosten waarbij het verband indirect en/of niet causaal is, kan in dat opzicht niet hetzelfde zijn als de voormelde betekenis in het kader van kosten waarbij het verband wel direct en causaal is. Voor wat die betekenis dan wel is, ligt het voor de hand te rade te gaan bij de toelichting op de wijziging van het Bgpb. En ter zake daarvan ben ik zojuist tot de conclusie gekomen dat de toelichting erop duidt dat de besluitgever heeft beoogd dat indien een kostenpost aan het ‘samenhangen met’-criterium voldoet, verhaal van de volledige kostenpost mogelijk is, dus ook indien de kosten mede voor andere doeleinden worden gemaakt.
8.29. De kwestie blijft dan nog wel of dat te verenigen is met de tekst van art. 2 Bgpb, met name met de gebruikelijke betekenis van ‘voor zover’, te weten de betekenis ‘in de mate dat’. Ik meen dat dit het geval is. Het gaat om de betekenis van ‘voor zover’ in de context van de zinsnede “de volgende componenten, voor zover deze samenhangen met de inning van niet betaalde parkeerbelastingen (…)”. De bedoelde componenten betreffen kostencategorieën zoals vaste informatieverwerkingskosten en variabele informatieverwerkingskosten. Binnen zo’n component/categorie kunnen verscheidene kostenposten vallen. Gelet daarop valt de “voor zover deze samenhangen met”-zinsnede zo uit te leggen dat het ‘voor zover’-criterium zorgt voor een onderscheid tussen de kostenposten die potentieel binnen een van de kostencomponenten/categorieën vallen, te weten een onderscheid tussen enerzijds kostenposten die aan het “samenhangen met”-criterium voldoen en anderzijds kostenposten die niet aan dat criterium voldoen. Anders gezegd: bij deze uitleg zorgt ‘voor zover’ voor een onderscheid binnen een kostencomponent/categorie en brengt ‘voor zover’ dus niet mee dat een kostenpost die aan het “samenhangen met”-criterium voldoet, nog nader moet worden opgesplitst naar de mate van samenhang. Met andere woorden: dat een kostenpost die bijvoorbeeld onder de kostencomponent vaste informatieverwerkingskosten valt, volledig kan worden verhaald indien die post aan het “samenhangen met”-criterium voldoet, is verenigbaar met de tekst van art. 2 Bgpb, aangezien de kostencomponent vaste informatieverwerkingskosten dan in zoverre samenhangt met de inning van niet betaalde parkeerbelastingen.
Contra-indicatie in de bedoeling van de formele wetgever?
8.30. Afgevraagd kan worden of het volledig verhalen van een kostenpost als de kosten van parkeerautomaten past bij de geest van de kostenverhaal-regeling bij invoering (8.20). Dat is juridisch echter weinig relevant. Wel relevant is of een dergelijk ruim kostenverhaal in strijd zou komen met de bedoeling van de wetgever. Zo dat het geval is, dan ligt het voor de hand om ‘voor zover’ zo uit te leggen dat niet in strijd wordt gekomen met die bedoeling.
8.31. De delegatiebepaling in art. 234(6) Gemeentewet houdt in dat “[b]ij algemene maatregel van bestuur (…) regels [worden] gesteld met betrekking tot de wijze van berekening en de maximale hoogte van de (…) kosten” (2.2). Dat de regels met betrekking tot de wijze van berekening zich ook kunnen uitstrekken tot een omschrijving van welke kostenposten in aanmerking kunnen worden genomen bij de berekening, leidt geen twijfel gelet op de wetsgeschiedenis (3.5), te minder aangezien een conceptversie van het Bgpb aan de Tweede Kamer is voorgelegd (3.7). De verruiming van het vereiste verband van “rechtstreeks voortvloeien uit” naar “samenhangen met” valt naar mijn mening ook nog duidelijk binnen de delegatieruimte van art. 234(6) Gemeentewet.
8.32. Ik zie ook overigens geen aanknopingspunten voor de opvatting dat de mogelijkheid om kosten volledig te verhalen ook al zijn zij mede gemaakt voor andere doelen dan de inning van niet betaalde parkeerbelastingen, in strijd komt met de bedoeling van de wetgever. De parlementaire geschiedenis is weinig specifiek wat betreft het verhaal van kosten, laat staan de mate van verhaal. Er wordt gesproken in termen van “relevante reële kostencomponenten” en “werkelijke kosten” (3.5-3.6).
8.33. Een duidelijke contra-indicatie is evenmin te vinden in de omstandigheid dat de wetgever met het kostenverhaal heeft willen weg blijven van de strafrechtelijke poot van art. 6 EVRM. Dat neemt niet weg dat ik wel moet bekennen dat het gevoel me bij het schrijven van deze bijlage bekroop dat ik eerder bij mijn recente conclusie over dat onderwerp achteraf gezien wel enigszins naïef ben geweest. Bij mijn opvatting dat het kostenverhaal slechts "pecuniary compensation for damage" vormt ging ik er namelijk van uit dat het kader voor dat kostenverhaal betrekkelijk strak is. Deze zaak leert echter dat het kostenverhaal ruime kanten kent. Het karakter van schadevergoeding wordt daardoor vervuild. Er worden immers – afgezien van de invloed van het maximumbedrag – kosten volledig verhaald ook al worden ze mede (of zelfs grotendeels) gemaakt voor de reguliere inning van parkeerbelastingen. In feite worden daarmee kosten van de reguliere inning van parkeerbelastingen verhaald onder de noemer kosten naheffing. Dat verandert overigens niet mijn opvatting dat het kostenverhaal geen criminal charge is, aangezien het karakter van kostenverhaal blijft overheersen en (dus) nog steeds niet kan worden gezegd dat het kostenverhaal "a punishment to deter reoffending" is.
Samenvattende slotsom
8.34. Dat kosten volledig in aanmerking mogen worden genomen bij de kostenberekening, zodra is vastgesteld dat kosten de vereiste minimale samenhang hebben met de inning van niet-betaalde parkeerbelastingen, is vanuit bedrijfseconomisch perspectief merkwaardig. Het ligt echter in lijn met de jurisprudentie over de opbrengstlimiet. De toelichting bij de wijziging van het Bgpb per 1 juli 2019 is bovendien een aanwijzing is dat de besluitgever heeft beoogd dat indien aan het ‘samenhangen met’-criterium is voldaan, verhaal van de volledige kosten mogelijk is. De ‘voor zover’-formulering in art. 2(1) Bgpb verzet zich niet daartegen. Ik zie bovendien geen duidelijke aanknopingspunten voor de opvatting dat deze ruime mogelijkheid van kostenverhaal in strijd komt met de bedoeling van de formele wetgever.
De deler: “het geraamde jaarlijkse aantal aaneengesloten parkeerperioden binnen een kalenderdag waarover wordt nageheven”
8.35. Art. 2(2) Bgpb schrijft als de berekeningswijze voor de vaststelling van het bedrag aan kostenverhaal per naheffingsaanslag voor: het geraamde jaarlijkse totaal van de kosten die verhaald mogen worden, delen door “het geraamde jaarlijkse aantal aaneengesloten parkeerperioden binnen een kalenderdag waarover wordt nageheven”. Dat deze omschrijving wordt gebruikt en niet het eenvoudigere “het geraamde jaarlijkse aantal naheffingsaanslagen” houdt verband met een beperking die in art. 234(5) Gemeentewet is gesteld aan het in rekening brengen van kosten. Die beperking is namelijk: “[t]en aanzien van hetzelfde voertuig worden per aaneengesloten periode de kosten niet vaker dan eenmaal per kalenderdag in rekening gebracht”. Strikt genomen hoeft dus niet iedere naheffingsaanslag gepaard te gaan met het in rekening brengen van kosten.
8.36. In de (rechts)praktijk wordt evenwel, naar mijn indruk, in het kader van de ramingen doorgaans gerekend met het aantal naheffingsaanslagen. Dat lijkt me geenszins problematisch. Aangenomen dat het niet of nauwelijks voorkomt dat ten aanzien van hetzelfde voertuig meer dan een naheffingsaanslag per kalenderdag wordt opgelegd, is er feitelijk niet of nauwelijks verschil tussen het aantal aaneengesloten parkeerperioden binnen een kalenderdag waarover wordt nageheven en het aantal naheffingsaanslagen. Anders gezegd, zo er al een verschil is, is dat uit het oogpunt van een raming niet materieel en is het dus geen relevant verschil. Bovendien, zo er al een verschil is, is het niet in het nadeel van belastingplichtigen indien wordt gerekend met het aantal naheffingsaanslagen. De deler is daardoor immers groter en daarmee het quotiënt lager.
(Geraamde) oninbare naheffingsaanslagen
8.37. Zoals eerder opgemerkt en toegelicht (7.26) rijst de vraag of en zo ja hoe bij het bepalen van het bedrag aan kostenverhaal rekening kan worden gehouden met het geraamde aantal oninbare naheffingsaanslagen.
8.38. Uit de in 7.27-7.28 aangehaalde rechtspraak leid ik af dat gemeente Den Haag en gemeente Rotterdam rekening houden met de omstandigheid dat een deel van de naheffingsaanslagen oninbaar zal zijn, zij het op ogenschijnlijk net wat andere wijze in de berekening, te weten bij de kosten respectievelijk bij het aantal naheffingsaanslagen. Uit de aangehaalde rechtspraak volgt dat de feitenrechters hebben gesauveerd dat de gemeenten rekening houden met oninbaarheid van een deel van de naheffingsaanslagen. Als ik het goed begrijp achten zij het (weliswaar) niet zuiver dat aan de kostenkant een bedrag in aanmerking wordt genomen in verband met oninbare naheffingsaanslagen, maar zijn zij van opvatting dat bij de raming van de (netto-)baten wel rekening mag worden gehouden met oninbare naheffingsaanslagen.
8.39. Ik meen dat het bij doel en strekking van de kostenverhaal-regeling zou passen, indien rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat een deel van de naheffingsaanslagen oninbaar zal zijn. Zou daarmee geen rekening worden gehouden, dan staat dat op gespannen voet met het doel van de regeling dat – afgezien van het generieke maximumbedrag – gemeenten de kosten kunnen verhalen (vgl. 3.6: “dat gemeenten het instrument kostendekkend moeten kunnen hanteren”). En vanuit een ander perspectief: het wél daarmee rekening houden is verenigbaar met het uitgangspunt dat niet méér dan de kosten worden verhaald c.q. dat geen winst wordt behaald. Daarbij komt dat het zou passen bij de jurisprudentie over de opbrengstlimiet om rekening te houden met bedragen die naar verwachting niet inbaar zijn, te weten HR BNB 2002/14 aangehaald in 5.15.
8.40. Er is echter een complicatie die gelegen is in de tekst. Hoewel de strekking van de opbrengstlimiet en die van de verhaalbare-kostenlimiet vergelijkbaar zijn (8.3), is er een verschil in de regelgevingstechniek. Bij de opbrengstlimiet is in de kern bepaald dat de geraamde opbrengsten niet hoger mogen zijn dan de geraamde kosten. De verhaalbare-kostenlimiet beoogt in wezen hetzelfde (kostendekkendheid), maar de techniek om dat te bereiken is een andere. Art. 2 Bgpb laat zich namelijk niet uit over de opbrengsten en stelt aan die opbrengsten als zodanig dus ook geen grenzen. De tekst en techniek van art. 2 Bgpb zijn alleen gericht op de kosten per – kort gezegd – naheffingsaanslag. Het eerste lid bepaalt in de kern welke kosten verhaald mogen worden. Het tweede lid schrijft vervolgens de berekeningswijze voor het vaststellen van het vaste bedrag aan kostenverhaal per naheffingsaanslag voor, te weten in de kern: het geraamde jaarlijkse totaal van de kosten die verhaald mogen worden, delen door – wederom kort gezegd – het geraamde jaarlijkse aantal naheffingsaanslagen.
8.41. De bedoelde complicatie is dat waar in HR BNB 2002/14 – voor de opbrengstlimiet – rekening wordt gehouden met bedragen die naar verwachting oninbaar zijn, langs de weg van de opbrengsten (“de geraamde nettobaten, dat wil zeggen het te heffen bedrag verminderd met het gedeelte daarvan dat naar verwachting niet inbaar zal zijn”), een aanknopingspunt in art. 2 Bgpb voor die weg ontbreekt bij de verhaalbare-kostenlimiet.
8.42. Het meest zuiver zou dan zijn om met de factor oninbaarheid rekening te houden in de deler, te weten door daarbij uit te gaan van het geraamde jaarlijkse aantal inbare naheffingsaanslagen. Ook die benadering levert echter spanning op met de tekst van art. 2(2) Bgpb. Daarin wordt namelijk gesproken over “het geraamde jaarlijkse aantal aaneengesloten parkeerperioden binnen een kalenderdag waarover wordt nageheven”, dus – kort gezegd – het geraamde jaarlijkse aantal naheffingsaanslagen, dus niet beperkt tot de inbare. De door de heffingsambtenaar van gemeente Rotterdam voorgestane uitleg dat onder “nageheven” in de zojuist aangehaalde zinsnede moet worden verstaan “geheven en geïnd” (7.28), is creatief maar past niet goed in de wetsystematiek. De zinsnede houdt namelijk verband met art. 234(5) Gemeentewet (zie 8.35).
8.43. Ik zie aldus een spanning tussen enerzijds doel en strekking van de verhaalbare-kostenregeling en anderzijds de letterlijke tekst van art. 2(2) Bgpb. Het heeft mijn voorkeur om art. 2(2) Bgpb uit te leggen conform doel en strekking, dat wil zeggen een uitleg die meebrengt dat in de deler mag worden uitgegaan van het geraamde aantal jaarlijkse inbare naheffingsaanslagen.
Bewijslastverdeling
8.44. Ik meen dat voor de bewijslastverdeling in zaken waarin een beroep wordt gedaan op overschrijding van verhaalbare-kostenlimiet, mutatis mutandis hetzelfde kader heeft te gelden als dat in zaken waarin een beroep wordt gedaan op overschrijding van de opbrengstlimiet, dus het kader van HR BNB 2009/159 en BNB 2014/149 (5.17-5.18). Dit betekent enerzijds dat de bewijslast op de belanghebbende rust ten aanzien van de feitelijke onderbouwing van het beroep op overschrijding van de verhaalbare-kostenlimiet en anderzijds dat (verzwaarde) eisen – in de vorm van onder meer een inlichtingenplicht – gelden voor de motivering die de heffingsambtenaar geeft voor zijn betwisting dat de limiet is overschreden (verzwaarde stelplicht).
8.45. Dat het eerste wellicht een lichte bijstelling zou betekenen ten opzichte van de bewijslastverdeling in HR BNB 2002/293 (6.6), is geen reden om niet aan te sluiten bij het kader voor de opbrengstlimiet. Dat kader berust immers op het algemene uitgangspunt voor de bewijslastverdeling dat de bewijslast van feiten rust op de partij die zich beroept op het rechtsgevolg van die feiten (zie rov. 3.2.5 van HR BNB 2009/159). Met dat uitgangspunt strookt dat evenzo bij de verhaalbare-kostenlimiet geldt dat indien de belanghebbende zich beroept op het rechtsgevolg van overschrijding van de limiet dat de belastingverordening onverbindend is wat betreft het bedrag van het kostenverhaal, op de belanghebbende de bewijslast rust ter zake van die overschrijding. De verzwaarde stelplicht voor de heffingsambtenaar (zoals geformuleerd in HR BNB 2009/159 en HR BNB 2014/149) biedt bovendien voldoende soelaas voor het in HR BNB 2002/293 aan de orde zijnde probleem dat de gemeenteraad het kostenbedrag voor een bepaald jaar niet heeft vastgesteld op basis van ramingen voor dat jaar.
Omvang geraamde posten
8.46. Het ligt naar mijn mening in de rede dat indien de belanghebbende de omvang van geraamde bedragen van bepaalde posten – bijvoorbeeld de geraamde omvang van een bepaalde kostenpost of het geraamde aantal naheffingsaanslagen – bestrijdt, het in 5.21 vermelde toetsingskader van HR BNB 2014/149 inzake de opbrengstlimiet heeft te gelden. Dit betekent dat voor een correctie van de omvang van de geraamde bedragen slechts dan plaats is, indien de gemeenteraad de desbetreffende posten niet in redelijkheid op die bedragen heeft kunnen ramen. Om de belastingrechter in staat te stellen dat te toetsen, zal de heffingsambtenaar een onderbouwing voor de raming moeten geven.
Gevolgen overschrijding verhaalbare-kostenlimiet
8.47. De feitenrechtspraak is wisselend wat betreft de gevolgen die verbonden worden aan overschrijding van de verhaalbare-kostenlimiet (7.32-7.38).
8.48. Ik zie geen reden om op dit punt af te wijken van de in 5.23-5.25 aangehaalde jurisprudentie over de opbrengstlimiet. Dit betekent dat een overschrijding van de verhaalbare-kostenlimiet als regel leidt tot partiële onverbindendheid (en niet algehele onverbindendheid) van het bedrag aan kostenverhaal dat is opgenomen in een parkeerbelastingverordening. Dat sluit bovendien aan bij de jurisprudentie over de baatbelasting (5.27). Partiële onverbindendheid betekent in dit kader dat het in de parkeerbelastingverordening opgenomen bedrag aan kostenverhaal onverbindend is voor zover dat bedrag het bedrag overschrijdt dat de gemeente ten hoogste mag vaststellen op grond van art. 2 Bgpb.
8.49. Om een opportunistische raming c.q. een spel-zonder-nieten tegen te gaan, meen ik dat ook de in de jurisprudentie over de opbrengstlimiet geformuleerde uitzondering op de hoofdregel zou moeten worden aanvaard waarin overschrijding van de limiet wel tot een algehele onverbindendverklaring leidt. In het kader van overschrijding van de verhaalbare-kostenlimiet is die uitzondering dan aan de orde indien (a) het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat kosten in de raming zijn betrokken die gelet op art. 2(1) Bgpb daarin niet betrokken hadden mogen worden, en bovendien (b) na de eliminatie van de desbetreffende bedragen uit de raming, het vastgestelde bedrag aan kostenverhaal in betekenende mate uitgaat boven het gecorrigeerde bedrag aan kostenverhaal.
8.50. Waarover op het terrein van de opbrengstlimiet discussie bestaat, is of de regel in HR BNB 1999/448 meebrengt dat bij een overschrijding met enkele promillen niet alleen een algehele onverbindendheid maar ook een partiële onverbindendheid van de verordening achterwege blijft (5.26). Gelet op het karakter van een raming (een schatting) meen ik dat dit wel voor de hand ligt, ook op het terrein van de verhaalbare-kostenlimiet. De casus die in de feitenrechtspraak aan de orde zijn over zeer geringe overschrijdingen van de verhaalbare-kostenlimiet (7.33-7.34), illustreren ook wel het belang van de regel in HR BNB 1999/448. Er is naar mijn mening geen redelijk doel mee gediend om gevolgen te verbinden aan een relatief (zeer) geringe overschrijding van de verhaalbare-kostenlimiet die wordt veroorzaakt door een alleszins redelijke afronding.
8.51. Ik betwijfel overigens of in die casus überhaupt sprake is van een overschrijding van de verhaalbare-kostenlimiet. Indien de vermeende overschrijding van de verhaalbare-kostenlimiet slechts wordt veroorzaakt door afronding, impliceert dit dat het niet-afgeronde bedrag binnen de grenzen van art. 2 Bgpb blijft. Dat een gemeente vervolgens dat bedrag bij de vaststelling afrondt op een bedrag dat het dichtstbijzijnde veelvoud van 5 eurocent is, komt volgens mij niet in strijd met het berekeningsvoorschrift van art. 2(2) Bgpb. Voor het aldus vastgestelde bedrag geldt immers nog steeds dat het is vastgesteld “[o]p basis van een raming van het jaarlijkse totaal van deze kosten stelt de raad, in verhouding tot het geraamde jaarlijkse aantal aaneengesloten parkeerperioden binnen een kalenderdag waarover wordt nageheven”. Ik wijs er bovendien – naar analogie – op dat art. 3 Bgpb voor de jaarlijkse aanpassing van het maximumbedrag afronding op het dichtstbijzijnde veelvoud van 10 eurocent voorschrijft. Zo’n afronding is weliswaar niet voorgeschreven in art. 2(2) Bgpb, maar ik meen dat het wel een aanwijzing is dat zo’n afronding geoorloofd is in de systematiek van het Bgpb.
8.52. Tot slot, zoals in 6.2 gezien neemt HR BNB 1998/235 bij zijn oordeel dat het gerechtshof terecht heeft geoordeeld dat er geen reden is de desbetreffende verordening onverbindend te verklaren, mede in aanmerking dat de geraamde kosten achteraf blijken te zijn overtroffen door de werkelijke kosten. De vraag rijst wat de betekenis is van dat deel van de overweging. Ik meen dat dit deel sowieso niet omgekeerd kan worden opgevat dat indien achteraf blijkt dat de werkelijke kosten lager zijn dan de geraamde kosten, dit kan meebrengen dat een bedrag aan kostenverhaal dat in overeenstemming met art. 2 Bgpb is geraamd/vastgesteld, alsnog onverbindend wordt. Art. 2 Bgpb is immers gericht op de raming, niet op de gerealiseerde bedragen. Echter, daarbij past evenzo dat indien het bedrag aan kostenverhaal hoger is vastgesteld dan op grond van een juiste, met art. 2 Bgpb overeenstemmende, raming zou mogen, de (partiële) onverbindendheid niet achterwege blijft op de grond dat het bedrag aan kostenverhaal achteraf gezien niet te hoog is, uitgaande van de uiteindelijk gerealiseerde werkelijke kosten. Anders gezegd: ook in dit opzicht is alleen de deugdelijkheid van de raming relevant en niet de gerealiseerde bedragen. Dit zou wel impliceren dat aan het bedoelde deel van de overweging in HR BNB 1998/235 geen wezenlijk betekenis toekomt.