Geen negatief resultaat uit tbs; geen sprake van zakelijke borgstelling

1.1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar van inspecteur van 11 februari 2021.

1.2. Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2016 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd. Gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag heeft inspecteur belanghebbende € 1.433 belastingrente in rekening gebracht (de belastingrentebeschikking).

1.3. Inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende afgewezen. Belanghebbende heeft hiertegen tijdig beroep ingesteld.

1.4. Inspecteur heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

1.5. De rechtbank heeft het beroep op 24 mei 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van belanghebbende en namens de inspecteur [inspecteur] en [inspecteur].

2. Feiten

2.1. Belanghebbende hield alle aandelen in [bedrijf]. Deze vennootschap is in 2014 ontbonden en op 26 september 2016 uitgeschreven uit het Handelsregister.

Uit de aangiften vennootschapsbelasting (Vpb) blijkt dat deze vennootschap sinds 2011 geen omzet meer genereert. Uit de aangifte Vpb 2009 blijkt dat de activa van deze vennootschap voornamelijk bestaan uit het belang in [BV] en een vordering op haar aandeelhouder, zijnde belanghebbende. Het eigen vermogen ultimo 2009 bedroeg € 29.599.

Uit de aangifte Vpb 2013 blijkt dat het eigen vermogen per 1 januari 2013 van de vennootschap € 76.068 negatief is. Op de balans per 1 januari 2013 zijn geen activa opgenomen.

2.2. Tevens hield belanghebbende, via [bedrijf], alle aandelen in [BV]. Deze vennootschap is op 18 juli 2014 ontbonden en op 15 januari 2016 uitgeschreven uit het Handelsregister.

Uit de aangiften Vpb blijkt dat deze BV sinds 2013 geen omzet meer genereert. Uit de aangifte Vpb 2009 blijkt dat de activa van deze vennootschap voornamelijk bestaan uit een vordering op debiteuren. Het eigen vermogen ultimo 2009 bedroeg € 19.403.

Uit de aangifte Vpb 2013 blijkt dat het eigen vermogen per 1 januari 2013 van de vennootschap € 18.000 is. De activa op de balans per 1 januari 2013 zijn vorderingen op handelsdebiteuren en overige vorderingen, daartegenover staat een omzetbelastingschuld.

2.3. Middels een akte van borgtocht van 25 april 2009 heeft belanghebbende zich jegens de [bank] borg gesteld voor de verplichtingen van de hiervoor genoemde vennootschappen (de BV’s) tot een maximumbedrag van € 120.000. De (ex-)schoonvader van belanghebbende, [(ex-)schoonvader], heeft zich eveneens borg gesteld. De [bank] heeft aan de BV’s op 12 november 2013 een financiering verstrekt ter grootte van € 85.000. De [bank] heeft op 15 juni 2015 de financiering opgezegd en belanghebbende als borg aangesproken. Hierop is door belanghebbende met de [bank] een vaststellingsovereenkomst (VSO) gesloten om zijn verplichtingen na te komen. Uit de VSO blijkt dat voor de [bank] ten tijde van het ondertekenen van de VSO nog een te vorderen bedrag van € 81.662,04 resteerde. In de VSO is afgesproken dat een bedrag van in totaal € 35.000 door belanghebbende aan de [bank] wordt voldaan en dat de resterende borgtochtschuld alsdan buiten invordering wordt gesteld. Op 23 februari 2016 wordt vanaf de bankrekening van [kantoor] een bedrag van € 15.000 aan de [bank] overgemaakt met als omschrijving 'deel afkoopbedrag [kantoor]'. Op 13 mei 2016 wordt, vanaf een bankrekening op naam van derdengelden notarispraktijk [notariskantoor], een bedrag van € 20.000 overgemaakt aan de [bank] met als omschrijving 'Aflossing borgtocht [kantoor], zaak nr [nummer]'.

De (ex-)schoonvader van belanghebbende is ook aangesproken op zijn verplichting uit hoofde van de borgtocht. Als gevolg van de VSO heeft hij uiteindelijk geen betaling aan de [bank] verricht.

2.4. In de ingediende aangiften IB/PVV over eerdere jaren is door belanghebbende geen borgstellingsvergoeding aangegeven. Uit de aangiften Vpb blijkt ook niet van een dergelijke vergoeding.

2.5. Belanghebbende heeft zijn aangifte IB/PVV 2016 ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 9.207, bestaande uit:

*betreft het saldo van een afbetaling schuld oude BV van € 35.000 en tbs-vrijstelling van € 4.200.

2.6. De inspecteur heeft belanghebbende verzocht om nadere informatie over het resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen en de alimentatie. Naar aanleiding van deze vragen heeft belanghebbende enige informatie verstrekt.

2.7. Met dagtekening 1 november 2019 heeft de inspecteur belanghebbende een brief gestuurd waarin hij zijn voorgenomen correcties heeft aangegeven. Deze correcties zien op de toegepaste startersaftrek (€ 2.123), de MKB-winstvrijstelling (€ 297), het resultaat uit tbs (€ 30.800) en de in aftrek gebrachte alimentatie (€ 1.795).

2.8. De inspecteur heeft met dagtekening 20 december 2019 de aanslag IB/PVV 2016 opgelegd naar aan belastbaar inkomen uit werk en woning van € 43.628, bestaande uit:

3. Beoordeling door de rechtbank

3.1. De rechtbank beoordeelt of de inspecteur de aanslag IB/PVV 2016 naar een te hoog bedrag heeft opgelegd. Meer specifiek beoordeelt de rechtbank of belanghebbende een verlies in aanmerking kan nemen in verband met de borgstelling jegens de [bank]. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die belanghebbende heeft aangevoerd, de beroepsgronden.

3.2. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende niet een verlies in mindering kan brengen als resultaat uit het ter beschikking stellen van vermogen. Om die reden heeft de inspecteur de aanslag IB/PVV 2016 niet naar een te hoog bedrag opgelegd. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Is de borgstelling zakelijk?

3.3. Indien een belastingplichtige zich borg heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en de borgstelling slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, zal het eventueel uit die borgstelling voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen worden gebracht.

3.4. Belanghebbende is aanmerkelijkbelanghouder in de BV’s. Voor beantwoording van de vraag of de aanvaarding van de borgstelling moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een – niet in feite van de winst van de vennootschap afhankelijke – vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden1.

3.5. De rechtbank stelt voorop dat de inspecteur de stelplicht en de bewijslast heeft ter zake van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de borgstelling door belanghebbende moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat geen (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De rechtbank baseert dit oordeel op de volgende omstandigheden.

Uit de cijfers van de BV’s volgt dat belanghebbende ten tijde van het aangaan van de borgstelling in 2009 geen reële verhaalsmogelijkheden zou hebben mocht hij worden aangesproken als borg. Belanghebbende heeft bovendien geen extra zekerheden bedongen in verband met de borgstelling, tenminste hiervan is niets gebleken. Verder is de door belanghebbende in 2009 aangegane borgstelling zeer ruim nu deze zag op alle huidige én toekomstige financieringen.

Beide vennootschappen beschikten, zowel in 2009 als in 2013, niet over dusdanige vermogensbestanddelen die konden strekken tot (volledige) zekerheid. De resultaten waren laag of negatief en er werd nauwelijks tot geen omzet gegenereerd. Hieruit leidt de rechtbank af dat de vennootschappen nimmer op eigen kracht een dergelijke financiering hadden kunnen verkrijgen en de aandeelhouder nodig hadden voor het verkrijgen van de financiering.

Een onafhankelijke derde was een dergelijke, zeer ruime, borgstelling zonder reële verhaalsmogelijkheden niet aangegaan zonder daarover duidelijke afspraken te maken en zonder daarvoor een redelijke vergoeding te bedingen. Er is door belanghebbende geen schriftelijke borgstellingsovereenkomst overgelegd en uit de aangiften IB/PVV en Vpb blijkt niet dat er een borgstellingsvergoeding is betaald. Gelet op deze omstandigheden is aannemelijk dat geen (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden. Er is derhalve geen sprake van een zakelijke borgstelling.

3.6. Belanghebbende voert aan dat zijn (ex-)schoonvader onder exact dezelfde voorwaarden de borgstelling is aangegaan en dus dat sprake is van een onafhankelijke derde. De stelling dat zij beiden de borgtocht onder exact dezelfde voorwaarden zijn aangegaan is door belanghebbende niet onderbouwd met stukken waaruit de rechtbank dat kan afleiden. Reeds hierom slaagt deze beroepsgrond niet.

3.7. Voor zover belanghebbende stelt dat het niet kunnen verstrekken van alle informatie en stukken hem niet kan worden tegengeworpen, omdat de termijn van de bewaarplicht is verstreken merkt de rechtbank op dat het niet kunnen verstrekken van bewijs(stukken) voor rekening en risico komt van belanghebbende. Het al dan niet verstrijken van de termijn van enige bewaarplicht staat hier los van.

Kan belanghebbende een geslaagd beroep doen op het vertrouwensbeginsel?

3.8. Voorts stelt belanghebbende dat sprake is van opgewekt vertrouwen omdat de inspecteur in 2015 wel een afboeking ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden heeft toegestaan. De inspecteur heeft hierover verklaard dat er in 2015 geen negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking is genomen. Voor het jaar 2014 is kennelijk negatief loon in aftrek toegestaan, welke aftrek volgens de inspecteur verband hield met een omzetbelastingschuld waarvoor belanghebbende in privé is aangesproken op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Naar het oordeel van de rechtbank is dat een wezenlijk andere situatie, zodat belanghebbende hieraan geen vertrouwen kan ontlenen met betrekking tot de aftrekbaarheid van een verlies uit de borgstelling. Een beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet.

3.9. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente aangevoerd. De rechtbank ziet geen aanleiding af te wijken van de belastingrentebeschikking.

4. Conclusie en gevolgen

Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de aanslag IB/PVV 2016 in stand blijft.

5. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. van Schaik, rechter, in aanwezigheid van mr. W.C.C. Koreman-de Bok, griffier, op 5 juli 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.