Regels over kosten ter zake van de vervreemding van een deelneming

1 Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 17 oktober 2017 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2017:1135).

De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2 Beoordeling van het middel

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

[C] hield in 2008 99,9 percent van de aandelen in belanghebbende, die op haar beurt onder meer een deelneming van 46 percent hield in [I] Holding B.V. (hierna: Holding) en een deelneming van 93,75 percent in [J] B.V. Deze laatste vennootschap hield een deelneming van 5 percent in Holding. De andere aandeelhouders van Holding waren [K] B.V. (voor 24,5 percent), en [L] B.V. en [M] B.V. (tezamen 24,5 percent).

2.1.2.

Holding hield in 2008 een aantal dochtervennootschappen. Een deel daarvan was opgenomen in een fiscale eenheid met Holding als moedermaatschappij.

2.1.3.

Op 20 december 2006 werden tijdens een informeel overleg van de aandeelhouders van Holding de opties besproken in verband met het verwachte terugtreden van [C] als bestuurder van Holding, en diens opvolging. Belanghebbende en [J] B.V. hebben vervolgens besloten de in hun bezit zijnde aandelen in Holding te verkopen.

2.1.4.

Na het beproeven van andere transacties is op 6 april 2009 een koopovereenkomst getekend waarin is vastgelegd dat [FF] B.V. de aandelen in Holding zou overnemen van belanghebbende en haar medeaandeelhouders. De levering van de aandelen vond plaats op 29 mei 2009.

2.1.5.

Holding heeft in 2006, 2007 en 2008 kosten gemaakt in verband met de mogelijke verkoop van haar aandelen. Zij heeft die kosten doorberekend aan haar aandeelhouders, onder wie belanghebbende. In het jaar 2008 gaat het om een totaalbedrag van € 1.022.350 aan kosten voor de volgende diensten:

(i) strategisch advies, het identificeren van potentiële kopers en het begeleiden van de voorgenomen verkoop in algemene zin;

(ii) consultancy ten behoeve van de verkoop;

(iii) vendor due diligence onderzoek en rapport;

(iv) juridisch advies en het opstellen van een koopovereenkomst; en

(v) het inrichten van een digitale dataroom.

2.1.6.

Belanghebbende heeft – naar rato van haar belang van 46 percent in Holding – van het totaal van deze kosten € 470.281 voor haar rekening genomen. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2008 heeft zij € 428.536 daarvan ten laste van de winst gebracht. Het restant heeft zij aangemerkt als niet‑aftrekbare kosten ter zake van de vervreemding van een deelneming.

2.2.

Voor het Hof was in geschil of (een gedeelte van) het bedrag van € 428.536 is aan te merken als kosten ter zake van de vervreemding van een deelneming als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2008; hierna: de Wet).

2.3.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat, teneinde kosten aan te kunnen merken als verkoopkosten, voldoende is dat een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat tussen de kosten en de beoogde verkoop van de deelneming, mits de deelneming uiteindelijk wordt verkocht. Daaraan doet, aldus het Hof, niet af dat gedurende het verkoopproces nog onzekerheid bestaat over het slagen van de verkoop en over de persoon van de uiteindelijke koper.

2.3.2.

Hiervan uitgaande is het Hof tot het oordeel gekomen dat alle in geschil zijnde kosten als niet‑aftrekbare kosten van verkoop van een deelneming moeten worden aangemerkt.

2.4.

Het middel is gericht tegen de hiervoor in 2.3.1 en 2.3.2 vermelde oordelen.

2.5.1.

Op grond van artikel 13, lid 1, van de Wet blijven bij het bepalen van de winst “buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming”. De bewoordingen van deze bepaling en in het bijzonder de daarin voorkomende zinsnede “ter zake van” maken duidelijk dat een bepaalde kostenpost alleen onder de deelnemingsvrijstelling valt indien een verband bestaat tussen die kostenpost en de verwerving of de vervreemding van een deelneming. Bij gebrek aan nadere tekstuele of wetshistorische aanwijzingen voor de beantwoording van de vraag welk verband vereist is, hanteert de Hoge Raad hiervoor de maatstaf van een rechtstreeks oorzakelijk verband. Kosten moeten worden aangemerkt als kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming, indien zij worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van de desbetreffende deelneming, in die zin dat de kosten zonder die verwerving of die vervreemding niet zouden zijn gemaakt. De aanwezigheid van een zodanig verband dient naar objectieve maatstaven te worden beoordeeld.

2.5.2.

De wettekst maakt geen onderscheid tussen interne en externe kosten. Daarom omvat het aftrekverbod voor aan- en verkoopkosten beide kostensoorten.

2.5.3.

Uit het gebruik van het bepaald lidwoord “de” en het aanwijzend voornaamwoord “die” in de tekst van artikel 13, lid 1, van de Wet moet worden afgeleid dat uitsluitend kosten die verband houden met de daadwerkelijke verwerving of vervreemding van een specifieke deelneming worden geraakt door het aftrekverbod. Een verband als hiervoor in 2.5.1 bedoeld kan dus slechts bestaan indien die verwerving of die vervreemding doorgang vindt.

2.5.4.

Voorstelbaar is dat de verkoop van een deelneming aan een beoogde koper afketst, maar die deelneming in een volgende fase aan een andere partij wordt vervreemd. In zo’n geval moet worden beoordeeld in hoeverre de verkoopkosten die zijn gemaakt in die eerste fase ook zouden zijn gemaakt indien die fase niet had plaatsgevonden. Slechts in zoverre worden die kosten getroffen door het aftrekverbod.

2.5.5.

In verband met de in 2.5.3 en 2.5.4 geformuleerde regels brengt goed koopmansgebruik mee dat de belastingplichtige voor kosten ter zake van de voorgenomen aankoop of vervreemding van een deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, van de Wet een transitorische actiefpost op de balans opneemt en handhaaft totdat vaststaat of de aankoop of vervreemding inderdaad doorgang vindt. Op dat moment dient deze actiefpost te worden afgeboekt en moet worden bepaald in hoeverre het bedrag van die afboeking onder de deelnemingsvrijstelling valt.

2.6.1.

Uit de bestreden uitspraak kan niet worden opgemaakt of het Hof de hiervoor in 2.5.1 tot en met 2.5.5 omschreven maatstaven heeft gehanteerd. Als het Hof is uitgegaan van deze maatstaven, had het nader moeten motiveren waarom alle in geschil zijnde kosten onder de deelnemingsvrijstelling vallen, in het bijzonder ook de kosten die verband houden met het beproeven van andere transacties. Als het Hof is uitgegaan van andere maatstaven, berust zijn beslissing op een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt daarom.

2.6.2.

De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwd onderzoek naar het antwoord op de hiervoor in 2.2 omschreven vraag.

3 Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 501, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1485 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman, als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2018.