Beëindiging renteswappositie door afkoop; prejudiciële vragen aan Hoge Raad

Verweerder heeft bij verliesvaststellingsbeschikking, gedagtekend 23 december 2017, het verlies van eiseres voor de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) over het jaar 2014 vastgesteld op € 5.092.587.

Bij uitspraak op bezwaar van 19 mei 2018 heeft verweerder het bezwaar van eiseres (gedeeltelijk) gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het verlies vastgesteld op € 5.255.152.

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres en verweerder hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2020. Eiseres heeft

zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. drs. R.P. Wiersma, bijgestaan door [naam] , treasurer van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde [naam] , bijgestaan door [naam] .

Op de zitting is de suggestie van partijen om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, besproken.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten, maar vervolgens aanleiding gezien om het onderzoek te heropenen omdat in raadkamer besloten is tot het stellen van prejudiciële vragen.

Bij brief van 17 november 2020 heeft de rechtbank partijen:

• geïnformeerd over haar voornemen om op grond van artikel 27ga van de AWR prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad;
• in de gelegenheid gesteld om de vragen te formuleren die zij volgens hen zou moeten stellen.

Partijen hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt bij een namens hen gezamenlijk verzonden brief van 1 december 2020.

Mede aan de hand van de gezamenlijke tekstvoorstellen van partijen heeft de rechtbank prejudiciële vragen geformuleerd. Vervolgens heeft de rechtbank partijen bij brief van 17 december 2020 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de inhoud van de voor te leggen vragen. Bij e-mailbericht van 12 januari 2021 hebben partijen gereageerd.

De vastgestelde feiten

1. De rechtbank heeft de feiten vastgesteld overeenkomstig de gelijkluidende weergave van beide partijen in paragraaf 3 van zowel het beroepschrift als het verweerschrift. Op de zitting hebben partijen bevestigd dat deze feiten tussen hen niet in geschil zijn. De feiten zoals die zijn opgenomen in het beroepschrift, volgen hieronder integraal:

Het onderwerp van geschil

2.1. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder de verliesvaststellingsbeschikking Vpb op het juiste bedrag heeft vastgesteld. In de kern gaat het om de rechtsvraag of een belastingplichtige die een (gesloten) interest rate swappositie beëindigt door afkoop, de ter zake van die afkoop betaalde afkoopsom ineens ten laste van de fiscale winst mag brengen. Partijen verschillen ook van mening over het antwoord op de vraag of in dit verband van belang is dat de afkoop heeft plaatsgevonden in het kader van een herfinanciering.

Meer in het bijzonder is primair in geschil of de afkoopsom van € 20.084.278 voor de afkoop van de onder feit 16. genoemde vijf renteswapposities (hierna: de renteswapposities) op grond van goedkoopmansgebruik:

a. ineens ten laste van de fiscale winst van 2014 kan worden gebracht; of

b. moet worden geactiveerd, waarna daarop moet worden afgeschreven (amortisatie).

Voor het geval de afkoopsom niet ineens ten laste van het fiscaal resultaat kan worden gebracht (en dus moet worden geactiveerd, zoals bedoeld onder b.) is bovendien (subsidiair ) in geschil:

1. of de volledige betaalde afkoopsom , dan wel, alleen de contante waarde van het (directe) rentevoordeel geactiveerd moet worden; en

2. over welke periode de amortisatie moet plaatsvinden (hetzij de resterende looptijd van de afgekochte renteswapposities, hetzij de resterende looptijd van de afgeloste variabele lening afgekochte renteswapposities, hetzij de looptijd van de nieuw afgesloten lening).

Als de contante waarde moet worden geactiveerd (zoals bedoeld onder 1.), is ten slotte in geschil op welke wijze die contante waarde dan berekend moet worden.

2.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder al rekening gehouden met een amortisatielast over 2014 van € 162.565. Dat bedrag heeft eiseres berekend ter onderbouwing van het subsidiaire standpunt in haar bezwaarschrift en komt erop neer dat de nominale afkoopsommen lineair worden afgeschreven over de nog resterende looptijd van de afgekochte renteswapposities. Het geschil ziet daarom ten hoogste op het resterende deel van de afkoopsom van de renteswapposities, te weten € 19.921.713 (€ 20.084.278 verminderd met € 162.565).

2.3. Partijen zijn het ten dele eens over de cijfermatige uitwerking van elkaars standpunten (zie voor de uitwerking van die standpunten hierna onder 3. en 4.). Als

eiseres wat betreft de primaire rechtsvraag gelijk heeft (zie 2.1. onder a.), dan moet de verliesvaststellingsbeschikking worden vastgesteld op een bedrag van € 25.176.865 (€ 5.255.152 plus € 19.921.713). Is het gelijk wat betreft de primaire rechtsvraag (zie 2.1. onder b.) en wat betreft de uitgangspunten voor de amortisatie aan de zijde van verweerder, dan is de verliesvaststellingsbeschikking bij uitspraak op bezwaar terecht vastgesteld op een verlies van € 5.255.152. Is het gelijk wat betreft de primaire rechtsvraag aan verweerder, maar moet de amortisatie worden berekend aan de hand van andere uitgangspunten (niet nominaal maar contant, andere termijn), dan zal het verlies aan de hand van die andere uitgangspunten moeten worden berekend.

De standpunten van partijen

3.1. Eiseres stelt dat goed koopmansgebruik niet verplicht tot het activeren van de afkoopsom van de renteswapposities en dat de afkoopsom ineens ten laste van het resultaat mag worden gebracht. Deze last wordt namelijk gerealiseerd op het moment van de afkoop van de renteswapposities. Er is geen sprake van een voorgenomen voorzetting van de schuld in de zin van het valutahedgearrest,6 aldus eiseres. Eiseres zit de rit niet uit en de renteswapposities worden voortijdig afgewikkeld door betaling van de afkoopsom. Verder is toerekening van de last die is gerealiseerd door afkoop van de renteswapposities aan de onderliggende lening niet aan de orde, omdat tegenover die last geen ongerealiseerde winst op de betreffende lening staat.

3.2. Voor zover toerekening van de last die is gerealiseerd met de afkoop van een renteswappositie aan een nieuwe vastrentende lening verplicht zou kunnen zijn, is dat volgens eiseres in de gegeven situatie niet aan de orde. De afkoop heeft namelijk nominaal tot een € 3.281.384 hogere uitgaande kasstroom geleid dan in de situatie dat eiseres de contractduur van de renteswapposities en de onderliggende leningen zou hebben uitgezeten (zie feit 31).

3.3. Voor zover activering verplicht zou zijn, stelt eiseres dat dit dan alleen de contante waarde van het directe rentevoordeel kan betreffen. Voor de disconteringsvoet moet daarbij volgens eiseres dan niet het marktrentebesluit worden gevolgd, maar hetzij de daadwerkelijk geldende markrente voor de onderhavige swaps worden gevolgd, hetzij de renteswapcurve, hetzij het niveau van de marktrente per 31 augustus 2014 (1,1 %). In dat laatste geval begroot eiseres het rentevoordeel op € 6.600.000.

4.1. Primair voert verweerder aan dat eiseres de betaalde afkoopsommen moet activeren. In algemene zin is verweerder van mening dat het (positieve of negatieve) resultaat dat voortvloeit uit de afkoop van de renteswapposities moet worden bezien in combinatie met het resultaat van het aangaan van de nieuwe vastrentende leningen. Het aldus bepaalde totaalresultaat moet worden verdeeld over de resterende looptijd van de nieuwe leningen. De afkoopsom van de renteswapposities vormt feitelijk dan ook een vooruitbetaling van rente, aldus verweerder. Verweerder baseert zijn standpunt op verschillende arresten van de Hoge Raad (het valutahedgearrest, het optiehedgearrest, het cacaobonenarrest en het marketmakerarrest).7

4.2. Subsidiair stelt verweerder dat de nominale waarde van het toekomstige rentevoordeel moet worden geactiveerd. Als het gelijk op dit punt aan eiseres zou zijn, moet in plaats daarvan de contante waarde van het directe rentevoordeel worden geactiveerd. Verweerder begroot deze contante waarde, uitgaande van het marktrentebesluit (disconteringsvoet 0,7 %), op € 14.600.000. Als het niveau van de marktrente per 31 augustus 2014 (disconteringsvoet 1,1 %) moet worden gevolgd, is verweerder het eens met het bedrag dat eiseres heeft begroot (€ 6.600.000).

Overwegingen van de rechtbank

Juridisch kader

5.1. Op grond van het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschaps-belasting 1969 in verbinding met artikel 3.25 van de Wet inkomstenbelasting 2001, wordt de jaarwinst bepaald volgens goed koopmansgebruik. Daarbij geldt als beginsel dat ten laste van de winst van een bepaald jaar slechts die bedrijfslasten kunnen worden gebracht die op dat jaar betrekking hebben.

5.2. Gelet op voormeld kader is van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat:

• sprake is van samenhang tussen de renteswaps en de variabel rentende leningen in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 8 november 20198, zodat goed koopmansgebruik tot aan de afkoop samenhangende waardering voorschreef;
• de afkoop van de renteswapposities en de herfinanciering van de variabel rentende leningen naar leningen met een vaste rente, samenhangende rechtshandelingen zijn.

De vraag die ter beantwoording voorligt, is of deze samenhangende rechtshandelingen en de samenhangende waardering met zich brengen dat fiscaal gezien de na de afkoop en herfinanciering afgesloten nieuwe vastrentende leningen moeten worden beschouwd als voortgezette schulden, alsmede of dat dan tot gevolg heeft dat de betaalde afkoopsom moet worden geactiveerd.

5.3. In de door verweerder aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad (zie 4.1) is deze vraag niet beantwoord. De crux is dat in die arresten geen sprake was van de situatie waarin eiseres verkeert, te weten die waarin een positie daadwerkelijk wordt afgekocht en beëindigd. De Hoge Raad heeft in de bedoelde arresten alleen aangegeven onder welke voorwaarden financiële instrumenten zodanig samenhangen met een onderliggend vermogensbestanddeel dat zij in samenhang daarmee moeten worden gewaardeerd. Oftewel: de jurisprudentie die we kennen, gaat over de situatie tijdens de rit. In de voorliggende casus gaat het om de vraag wat er moet gebeuren als de rit niet wordt uitgezeten.

5.4. In dit kader kan bovendien worden verdedigd, dat het in de jurisprudentie van de Hoge Raad steeds gaat om waardehedges. Bij waardehedges staat tegenover een eventueel verlies door de waardedaling van een derivaat in kwantitatieve zin een (vrijwel) even grote winst uit hoofde van de waardestijging van het onderliggende vermogensbestanddeel. In deze zaak gaat het echter om de afkoop van kasstroomhedges waarbij geen sprake is van een dergelijk effect. De waarde van de renteswap is volledig afhankelijk van rentemutaties op de kapitaalmarkt, terwijl de waarde van de onderliggende lening meebeweegt met de zesmaands-euriborrente.

5.5 . Over de vraag of bij daadwerkelijke afkoop van een samenhangend gewaardeerde kasstroomhedge in combinatie met de beëindiging van het onderliggende financieringscontract activering en afschrijving van de afkoopsom verplicht is, heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten. Op de zitting heeft verweerder verklaard dat deze rechtsvraag aantoonbaar in een aanzienlijk aantal andere gevallen speelt en dat het belang van de beantwoording ervan door een recente wetswijziging bovendien is toegenomen. In de fiscale vakliteratuur is herhaaldelijk over de beantwoording van deze vraag gediscussieerd.9

Prejudiciële vragen

6. Op grond van het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding aan de Hoge Raad de volgende vragen voor te leggen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. In afwachting van de beantwoording daarvan door de Hoge Raad zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.

Beslissing

De rechtbank:

- legt de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende vragen voor:

1. Vloeit uit goed koopmansgebruik een algemeen geldende rechtsregel voort, die inhoudt dat de belastingplichtige die een meerjarig financieringscontract voor het einde van de looptijd beëindigt en in samenhang daarmee een nieuw meerjarig financieringscontract afsluit, de lasten die (al dan niet rechtstreeks) met de voortijdige beëindiging van het oude financieringscontract verband houden, steeds moet activeren en daarop moet afschrijven?

2. Verplicht goed koopmansgebruik ertoe, al dan niet vanwege het bestaan van de bij 1. bedoelde rechtsregel, om de bij afkoop betaalde afkoopsom ter zake van een interest rate swap (hierna: IRS) die - in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1721 - samenhangt met een variabel rentende lening, te activeren en te amortiseren, als in verband met de afkoop van de IRS de onderliggende variabel rentende lening wordt geherfinancierd door middel van een nieuwe vastrentende lening?

3. Is voor de beantwoording van vraag 1. en/of vraag 2. van belang:

a. wat het motief tot afkoop van de IRS is? Zo ja, in welke zin? Dient er onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie waarin het motief alleen, dan wel mede is gelegen in overheidsvoorschriften die tot de afkoop nopen, en de situatie dat het motief louter is gelegen in eigen afwegingen, zoals bijvoorbeeld:

- van financiële aard;

- van bedrijfseconomische aard;

- van risicobeheersing.

b. of de nieuwe vastrentende lening wordt aangegaan bij een andere bank dan de bank die de oorspronkelijke variabel rentende lening verstrekte en/of de bank met wie het IRS-contract was afgesloten?

c. of de nieuwe situatie (vastrentende lening):

- uitsluitend wat rentelasten betreft een financieel voor- dan wel nadeel oplevert voor de belastingplichtige ten opzichte van het uitzitten van de oude, variabel rentende lening in combinatie met de IRS; dan wel

- per saldo een financieel voor- dan wel nadeel oplevert?

4. Dient in geval van een positieve beantwoording van vraag 1. en/of vraag 2.:

a. de volledige afkoopsom te worden geactiveerd en geamortiseerd? Zo niet, welk deel van de afkoopsom moet worden geactiveerd en hoe moet dat deel worden bepaald?

b. (het gedeelte van) de te activeren afkoopsom te worden geamortiseerd over de (resterende) looptijd van de:

- afgekochte IRS; of

- oude variabel rentende lening; of

- nieuwe vastrentende lening?

- schorst de behandeling van de zaak en houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze tussenuitspraak is op 9 februari 2021 gedaan door mr. A.M.A.M. Kager, voorzitter, en mr. A. Heidekamp en mr. J.F.H. van den Belt, leden, in aanwezigheid van mr. J. Zomer, griffier.