Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het beroep van X bv te Z (hierna: belanghebbende) tegen de hierna te vermelden uitspraak op bezwaar van de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Amsterdam (hierna: de Inspecteur)
2.1. Belanghebbende drijft een onderneming die een zogenoemde arbodienst exploiteert. Belanghebbende voert tevens diensten uit in het kader van verzuimcontrole en verzuimbegeleiding van medewerkers, arbeidsomstandigheden, verzuimpreventie en adviesdiensten ten aanzien van de veiligheid en het welzijn van medewerkers.
2.2. Belanghebbende was bij voor bezwaar vatbare beschikking ingedeeld in sector 44 (Zakelijke dienstverlening II).
2.3. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 15 mei 2014, nr. 13/00493, ECLI:NL:GHAMS:2014:1689, geoordeeld dat de belanghebbende in die procedure, een arbodienst, behoort tot sector 35 (Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen).
2.4. Belanghebbende heeft bij brief van 22 juli 2014 verzocht met ingang van 1 januari 2010 te worden ingedeeld in sector 35.
2.5. De Inspecteur heeft daarop bij beschikking belanghebbende met ingang van 1 mei 2014 ingedeeld in sector 35. Bij brief van 26 februari 2015 heeft de Inspecteur meegedeeld dat de ingangsdatum van de sectorwijziging 1 april 2014 zal zijn.
3. Het geschil
4.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij vanaf 1 januari 2009 van rechtswege is aangesloten bij sector 35 op grond van artikel 96, eerste lid, en artikel 97, tweede lid, van de Wfsv in samenhang met artikel 5.3 en artikel 5.8 van de Regeling Wfsv, omdat belanghebbende sinds die datum voldoet aan de omschrijving van sector 35. De Belastingdienst is in onderhavige situatie bevoegd en verplicht de sectorindeling met terugwerkende kracht tot 1 januari 2009 te herzien op basis van artikel 96, eerste lid, artikel 97, tweede lid, van de Wfsv in samenhang met artikel 5.3 en artikel 5.8 van de Regeling Wfsv, aldus belanghebbende.
4.2. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat hij ingevolge artikel 97, tweede lid, van de Wfsv beleidsvrijheid heeft bij het vaststellen van de ingangsdatum van een sectorwijziging. De Inspecteur heeft verklaard dat hij voor de ingangsdatum van een sectorwijziging hetzelfde beleid voert als voor ambtshalve verminderingen en teruggaven, zoals opgenomen in het Besluit fiscaal bestuursrecht (BFB). Omdat de aanleiding voor de herindeling van belanghebbende is gelegen in nieuwe jurisprudentie, wordt op grond van het BFB geen verdere terugwerkende kracht verleend dan de aanvang van het tijdvak waarover de afdracht ten tijde van die nieuwe jurisprudentie nog niet onherroepelijk vaststond, aldus de Inspecteur.
4.3. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur het beleid voert bij wijziging van de sectorindeling terugwerkende kracht te verlenen. Zij wijst in dit verband erop dat de Inspecteur zich in de procedure voor Hof Amsterdam niet heeft verzet tegen terugwerkende kracht van de wijziging. Dat duidt op beleid. Zij leidt dit af uit Hoge Raad 15 juni 2012, nr. 11/03612, ECLI:NL:HR:2012:BW8273, en Hof Amsterdam 14 juli 2011, nr. 09/00438, ECLI:NL:GHAMS:2011:BS7494. Zij wijst ook op de uitspraak van Hof Den Bosch 2 juni 2017, nr. 15/01128, ECLI:NL:GHSHE:2017:2503, waarin de datum waarop de werkgever wordt ingedeeld tussen partijen niet in geschil is voor het geval het Hof vaststelt dat een sectorherindeling moet plaatsvinden. Voorts wijst zij op voormelde uitspraak van Hof Amsterdam van 14 juli 2011, nr. 09/00438, ECLI:NL:GHAMS:2011:BS7494, waarin de terugwerking van de sectorindeling evenmin in geschil is, met dien verstande dat zij tot maximaal 1 januari 2006 terugwerkt, in verband met de wijziging van het beleid per die datum, aldus nog steeds belanghebbende. Belanghebbende wijst voorts op Hof Arnhem 24 april 2012, nr. 11/00581, ECLI:NL:GHARN:2012:BW5524, en op Hof Arnhem-Leeuwarden 19 april 2016, nr. 15/00617, ECLI:NL:GHARL:2016:3135. In beide uitspraken werd aan de wijziging van de sectorindeling terugwerkende kracht verleend. Belanghebbende wijst ook nog op het Besluit datumbeleid indelingen 4 maart 1998, Stcrt. 1998, nr. 51.
4.4. Het Hof oordeelt als volgt. Belanghebbende was eerder bij voor bezwaar vatbare beschikking ingedeeld in sector 44. Op grond van artikel 97 van de Wfsv deelt de Inspecteur de werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking mee bij welke sector en vanaf welke datum hij op grond van artikel 96 van de Wfsv is aangesloten. Daaruit leidt het Hof af dat de Inspecteur beleidsvrijheid heeft bij het bepalen van de ingangsdatum van een wijziging in de sectorindeling van een werkgever. Daarbij acht het Hof van belang dat onder de vóór de invoering van de Wfsv geldende regeling voor sectorindeling het destijds bevoegde bestuursorgaan beleidsvrijheid genoot voor wat betreft de ingangsdatum van een sectorwijziging (zie bijvoorbeeld CRvB 16 maart 2006, 05/2594 OSV, ECLI:NL:CRVB:2006:AW1583) en uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat te dien aanzien een wijziging is beoogd.
4.5. Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur het beleid voerde om aan wijzigingen in de sectorindeling terugwerkende kracht te verlenen. Zij wijst weliswaar op rechterlijke uitspraken waarin de inspecteur zich niet heeft verzet tegen een bepaalde ingangsdatum van een sectorwijziging, maar in die uitspraken ging het geschil in eerste instantie over de vraag in welke sector een werkgever moest worden ingedeeld. Uit de omstandigheid dat de inspecteur niet tevens de ingangsdatum van een mogelijke sectorindeling tot onderdeel van het geschil heeft gemaakt, valt niet af te leiden dat de inspecteur het beleid voert of voerde een wijziging in de sectorindeling met terugwerkende kracht te laten plaatsvinden. Het Besluit datumbeleid indelingen (Stcrt 1998, 51), waarnaar belanghebbende verwijst, is per 1 januari 2006 ingetrokken en is voorts niet het beleid van de Inspecteur of van de Belastingdienst, maar van het destijds bevoegde Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv), zodat de Inspecteur reeds om die reden daaraan niet is gebonden.
4.6. Het Hof acht het niet onredelijk dat de Inspecteur aansluit bij het beleid inzake ambtshalve verminderingen.
4.7. Belanghebbende betwist nog dat de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam is aan te merken als nieuwe jurisprudentie, omdat de inspecteur in die procedure tegen beter weten in procedeerde. Zij voert daartoe aan dat hij heeft berust in de uitspraak van Hof Amsterdam. De inspecteur wist kennelijk dat hij een onjuist standpunt innam in de zaak van Hof Amsterdam door te zeggen dat het doel bepalend was. In een hoorgesprek op 23 mei 2013 had de inspecteur namelijk al erkend dat ‘the man on the street’ deze arbodienst zou zien als medisch dienstverlener (en niet als economisch adviesbureau), aldus belanghebbende.
4.8. Naar het oordeel van het Hof is de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam aan te merken als nieuwe jurisprudentie omdat deze uitspraak afwijkt van de vaste gedragslijn die de Belastingdienst voordien aanhield. Anders dan belanghebbende verdedigt, is het naar het oordeel van het Hof niet zo dat de inspecteur in de procedure voor het gerechtshof Amsterdam tegen beter weten in procedeerde. Weliswaar zijn argumenten aan te voeren tegen het standpunt van de inspecteur in die procedure, maar ook argumenten die voor dat standpunt pleiten. Dat uiteindelijk het gerechtshof Amsterdam in het nadeel van de inspecteur besliste, leidt niet tot de conclusie dat de inspecteur die beslissing had kunnen voorzien en dus tegen beter weten in procedeerde.
4.9. Uit het door de Inspecteur gevoerde beleid vloeit voort dat aan de wijziging van de sectorindeling geen verdere terugwerkende kracht wordt verleend dan tot 1 april 2014. Niet gesteld of gebleken is dat zich in dit geval bijzondere omstandigheden voordoen welke indeling met ingang van een voor 1 april 2014 gelegen datum rechtvaardigen.
4.10. Subsidiair beroept belanghebbende zich op artikel 65 van de AWR. Dit beroep kan in deze procedure niet tot succes leiden, reeds omdat geen beroep openstaat tegen een beslissing van de Inspecteur die is gegrond op dat artikel.
4.11. Belanghebbende beroept zich voorts nog op het gelijkheidsbeginsel. Zij stelt zich op het standpunt dat zij dezelfde behandeling moet krijgen als de belanghebbende uit de Amsterdamse zaak, die met terugwerkende kracht tot 1 januari 2009 werd ingedeeld in sector 35.
4.12. Geen rechtsregel verplicht ertoe de sectorindeling van belanghebbende te wijzigen met ingang van dezelfde datum als waarop de sectorindeling is gewijzigd van een andere werkgever ingevolge een rechterlijke uitspraak.
4.13. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur het begunstigende beleid voert aan een wijziging van de sectorindeling terugwerkende kracht te verlenen. Hiervoor heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Inspecteur het door belanghebbende omschreven beleid voerde. Dus in zoverre faalt deze stelling van belanghebbende.
4.14. Belanghebbende stelt ook het oogmerk van begunstiging, aangezien het afzien door de inspecteur van het maken van bezwaar tegen de terugwerkende kracht in de Amsterdamse zaak naar de mening van belanghebbende een zo belangrijk aspect vormt en zodanig grote effecten heeft, dat dit een bewuste keuze moet zijn geweest.
4.15. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de opstelling van de inspecteur niet dat hij het oogmerk had de belanghebbende in die andere procedure te begunstigen. Veeleer is aannemelijk dat hij zich in die procedure heeft gericht op sectorindeling en niet op de ingangsdatum van een eventuele wijziging daarvan.
4.16. Naar het idee van belanghebbende had de Inspecteur al veel eerder en in ieder geval vanaf het verzoek van 28 september 2011 van de arbodienstverlener in de zaak van de uitspraak van Hof Amsterdam van 15 mei 2014 een indelingsonderzoek naar arbodienstverleners in het algemeen moeten instellen. Nu hij dat heeft nagelaten kan de Belastingdienst een verwijt worden gemaakt omtrent de onjuiste sectorindeling in het verleden.
4.17. Het Hof begrijpt dat belanghebbende daarmee een beroep doet op het zorgvuldigheidsbeginsel. Het gaat hier om de situatie waarin een belanghebbende en de inspecteur van mening verschillen over een aangelegenheid, zoals in dit geval over de sectorindeling, en waarin dat geschil aan de rechter is voorgelegd. Naar het oordeel van het Hof brengt het zorgvuldigheidsbeginsel niet mee dat de inspecteur in een dergelijke situatie gedurende de lopende procedure nagaat of deze aangelegenheid zich ook voordoet bij andere belastingplichtigen of inhoudingsplichtigen en welke gevolgen dat bij hen voor de heffing van belastingen en/of premies dat kan hebben. De Inspecteur heeft dan ook niet gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.
Slotsom
Op grond van het vorenstaande is het beroep ongegrond.
5. Griffierecht en proceskosten
