Uitspraak van 14 augustus 2024 in het geding tussen
X Limited (voorheen X-1 Limited) te Z ( [buitenland] ), belanghebbende, (gemachtigde: J.L.R. Kenens)
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur, (vertegenwoordiger: …) op het beroep van belanghebbende tegen de hierna te noemen uitspraak op bezwaar.
Procesverloop
1.1. Bij Beschikking Loonheffingen Sectoraansluiting (de beschikking) van 21 juni 2021 heeft de Inspecteur belanghebbende met terugwerkende kracht met ingang van 1 januari 2020 aangesloten bij sector 52. (Uitzendbedrijven).
1.2. Belanghebbende heeft tegen de beschikking bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar afgewezen.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 365. De Inspecteur heeft op 10 juni 2024 een nader stuk met bijlagen ingediend dat op 21 juni 2024 is doorgezonden naar belanghebbende. Van de zijde van belanghebbende is op 21 juni 2024 een nader stuk ontvangen dat op 21 juni 2024 is doorgezonden naar de Inspecteur.
1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 3 juli 2024, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Feiten
2.1. Belanghebbende staat bij de Kamer van Koophandel ingeschreven met als ondernemingsactiviteiten: “SBI-code: 70221 - Organisatie-adviesbureaus en SBI-code: 78202 – Uitleenbureaus”. Voor een deel van belanghebbende, de vestiging met de handelsnaam [belanghebbende] en een bezoekadres in Nederland, is daaraan toegevoegd: “Het verlenen van diensten ten aanzien van de ontwikkeling, analyse, ontwerp en management op het gebied van ruimtevaart, defensie en overheid. Ter beschikking stellen van arbeidskrachten.”
2.2. Belanghebbende stelt in Nederland personeel ter beschikking aan de [Organisatie 1] op het terrein van [Organisatie 2] te [vestigingsplaats] . [Organisatie 1] is in Nederland op grond van artikel 2.3, eerste lid, onderdeel i, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011 niet-inhoudingsplichtig. Belanghebbende heeft in Nederland [Organisatie 1] als enige opdrachtgever. De samenwerking tussen belanghebbende en [Organisatie 1] is geregeld in een raamovereenkomst ‘ [Organisatie 1] Frame Contract’ (Frame contract) en een ‘General Statement of Work’. Het personeel dat bij [Organisatie 1] wordt tewerkgesteld treedt voor onbepaalde tijd in dienst van belanghebbende. Na beëindiging van de tewerkstelling bij [Organisatie 1] blijft het personeel in dienst van belanghebbende.
2.3. Met ingang van 1 januari 2020 is de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) in werking getreden. Mede als gevolg daarvan, is ook de regelgeving op het gebied van de sectorindeling van werkgevers gewijzigd.
2.4. Bij beschikking van 25 juni 2021 heeft de Inspecteur belanghebbende met ingang van 1 januari 2020 (her)ingedeeld in sector 52. (Uitzendbedrijven). Belanghebbende heeft tegen de beschikking pro forma bezwaar gemaakt bij brief van 27 juli 2021. Het aanvullend bezwaarschrift bij brief van 17 september 2021 vermeldt onder meer:
"Samenvattend komt het erop neer dat de formele werkgever [belanghebbende] zich enkel - en zeer beperkt - aan de voorkant van het selectieproces van arbeidskrachten laat zien en afsluitend - formeel - aan de achterkant. Aan de voorkant beperkt werkgever zich op basis van vooraf door de opdrachtgever opgestelde voorwaarden tot het zoeken naar geschikte kandidaten. Aan de achterkant geeft werkgever slechts door dat opdrachtgever met de kandidaat in zee wenst te gaan.Tussen de voor- en achterkant van dit proces ligt een gebied waarin werkgever geen enkele inmenging en/of invloed heeft. In dat gebied, waarin het hart van het selectieproces klopt en waar het belangrijkste gedeelte van het samenbrengen van vraag en aanbod van een arbeidskracht plaatsvindt, opereert de opdrachtgever [Organisatie 1] volledig zelfstandig. Van een (volwaardige) allocatiefunctie van [belanghebbende] kan derhalve dan ook geen sprake zijn."
2.5. Bij uitspraak op bezwaar van 20 juni 2023 heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen en de beschikking gehandhaafd.
2.6.1. Het " [belanghebbende] SPECIFIC EMPLOYMENT CONTRACT FOR ASSIGNMENT TOT [Organisatie 2] , [vestigingsplaats] , THE NETHERLANDS” (de voorbeeldarbeidsovereenkomst) luidt, voor zover van belang:
“Place of Work: [Organisatie 2] , [adres] [vestigingsplaats] , The Netherlands. Your normal place of work is [vestigingsplaats] . Whilst abiding to local legal procedures the company may require you to work temporarily or permanently under special circumstances or upon agreement at any location within the Group. This may include other locations in The Netherlands or other countries.”(…)Working hours: [Organisatie 2] working hours (40 hour per week).
(…)
Termination: In the event that you terminate your employment with the company, the Claus conceming Restrictions within the Employment Contract will be dealt with on a case by case basis. For the avoidance of doubt this clause does not prevent you trom taking a staff position with [Organisatie 1] .
[Organisatie 1] CONTRACT Requirements & important information
(…)Working hours: Staff at [Organisatie 1] work a 40-hour five-day week. [Organisatie 1] staff are entitled to 12 public holidays. This exceeds the number of Dutch public holidays, and the extra days are normally added to the Christmas holiday period.Sickness Procedure [Organisatie 2] On the first day of absence, the [Organisatie 1] technically officer and your [belanghebbende] line manger should be informed.(…)I accept the Specific Terms and [Organisatie 1] Requirements as detailed above.I agree that the details of my CV and any other relevant personal information will be passed to the [Organisatie 1] for the processing of my application, and the administration of my contract, pay and benefits and security information if successful.”
2.6.2. Het dossier bevat nog een employment contract van gelijke strekking.
2.7. Het op 1 juli 2017 tussen belanghebbende en [Organisatie 1] gesloten Frame Contract ( […] )’ en gedeeltelijk gewijzigd bij addendum per eind september/november 2020 vermeldt onder meer:
“ARTICLE 1: SUBJECT OF THE CCN - APPLICABLE DOCUMENTSArticle1.5.l of the Frame Contract is replaced as follows:1.5.l Manpower Assignment Scheme (MAS)The Manpower Assignment Scheme addresses the case in which the Contractor puts contractor's personnel at the disposal of the Agency on an exclusive basis to fulfil one or more specific posts. Under this scheme, and in accordance with the Scope of Work:• The Contractor shall be responsible to perform search and pre-selection services on behalf of the Agency in accordance with the relevant processes and procedures described in the Statement of Work.• The Agency shall make the selection of the final candidates proposed by the Contractor on the completion of the search and pre-selection.• The Contractor shall engage the candidate on receipt of notification from the Agency.• The Contractor support is to be provided on-site at [Organisatie 1] premises, unless otherwise defined by the Agency;• The Agency shall provide offices to the contractor's personnel corresponding to locac standards.• The day-to-day activities of the candidate will be instructed directly by the designated person within the Agency, including direction of work priorities, scheduling, etc.• The Contractor is responsible toward the Agency for observance by the Contractor's personnel of all pertaining contractual provisions such as information protection (e.g confidentiality, non-dissemination, Intellectual Property Rights (IPR), conflicts of interests, etc.).(…)APPENDIX 8.5 THE NETHERLANDSArticle1.1 is modified as follows:The purpose of this Appendix (the "Appendix The Netherlands") is to supplement and amend the provisions of the Frame Contract (including for the avoidance of doubt, its appendices, in particular its Appendix 2 : Statement of works) to the requirements of the laws of the Netherlands.As a consequence, save to the extend they are modified by this Appendix The Netherlands the terms used in this Appendix The Netherlands have the meaning foreseen in the Frame Contracts.Article 2.1 is replaced as follows:The Contract for MAS Employment as referred to in Article1.5.1 of the Frame Contract is a Contract between [Organisatie 1] as a hirer (inlener) and the Contractor as a payrolling supply company in accordance with the Wet Arbeidsmarkt in Balans and any ancillary legislation as applicable from 1 January 2020.Where the Contractor wishes to redeploy the candidate during the course of a WO outsideof the Agency, either on a full time or a part time basis, it shall require to seek the approval of the Agency which shall not be unreasonably withheld. No redemployment shall be authorised except with the Agency’s express written approval.”
2.8. The General Statement of Work vermeldt onder meer:
“2.2.1 Recruimtment (MAS)
This covers:
• Identification of suitable candidates in response to a Restricted Tender (RT) issued by the Agency;
• Pre-screening of candidates for verifying compliance with [Organisatie 1] requirements for the position, including education, relevant work experience as well as [Organisatie 1] security and safety specific aspects;
• Providing the potential candidates with all necessary information to reach an agreement on pre-employment contract, including local labour legislation, employment conditions, work order specific aspects and specific characteristics of the position;
• Preparing and issuing in line with [Organisatie 1] deadline related documentation in response to [Organisatie 1] RT;
• Taking care of all necessary steps from Contractor side regarding short-listing, interview, finalisation and conclusion of employment contract with [Organisatie 1] selected candidate and take up duty.
(…)
3.2.1 Recruitment (MAS)
While Competitive RT (RT-C) will be the norm, there may be cases where competition is not considered appropriate. Such cases are listed below:
i) Cases where Right of First Refusak (RT-R) is applicable as per 3.2.6.3;
ii) Preferred Candidate (RT-P): for the case where a suitable candidate has been already identified by [Organisatie 1] ;
iii) Young Graduate or Research Fellow Temporary Extension (RT-Y).
The following requirements apply to the recruitment of Contractor personnel for manpower assignment support (including temporary replacement of incumbents). The Contractor shall:
R. 82 Carry-out systematic pre-screening of proposed candidates including check of education certificate/diploma, security compliance with [Organisatie 1] requirements.
R. 83 Carry-out the check of potential conflicts of interest and duly notify [Organisatie 1] .
R. 84 Inform the candidate about the employment conditions, national labour law, working conditions at [Organisatie 1] and about the organisational entity asking for the support as well as specific aspects of the position.
R. 85 Ensure pre-agreement by proposed candidate of the draft employment contract (pre-contract) and working conditions.
The pre-agreement shall be made with reference to the corresponding RT and shall include a an original dated signature from the candidate stating that he/she agrees to draft employment contract and to be exclusively proposed by the Contractor concerned for the given position. In his proposal to the Agency the Contractor shall explicitly confirm that the candidate has accepted the pre-Contract for the given RT, and shall include the date of signature of the above agreement.
R. 86 Prepare and issue in line with [Organisatie 1] deadline, a proposal in response to [Organisatie 1] 's RT that explicitly identifies any non-compliances with respect to [Organisatie 1] requirements. For this purpose the Contractor shall:
- Use and duly fill-in the [Organisatie 1] standard proposal form and CV as per 3.3.1.1
- Complement this form by letter of motivation from the candidate to the Contractor that includes demonstration of this understanding of the position, copy of credentials and additional information about the candidate’s working experience, etc.
- Ensure the completeness and correctness of CV and of additional information of candidate proposal form as per 3.3.1.1.
- Ensure the quality of CV and compliance of the qualification, education and experience with the requirements of the position as specified by [Organisatie 1] , and confirm explicitly the compliance with [Organisatie 1] requirements by filling the dedicated fields of the candidate proposal form.
- Verify the compliance of the candidate with respect to the specific requirements of the position as defined in the RT and the present SOW
R. 87 Ensure smooth implementation of all necessary steps of the recruitment process including facilitating the interview logistics for proposed candidate(s) if short-listed by the Agemcy, finalisation and conclusion of employment contract for selected candidates, up to take-up-duty as relevant.
In this respect the Contractor shall inform the Agency of the Take Up Duty (TUD) of new Contractor personnel as soon as it is know to him, and shall be responsible for proper registration of his personnel on the [Organisatie 1] site.
R. 88 In case the candidate has been selected by the Agency, the Contractor shall inform the Agency as soon as possible of the acceptance of the candidate (or otherwise) of the position and provide the Agency of the date of take up to duty of the postion by the candidate.
In such case the Contractor shall initiaie the preparation of the Contractor Take Up Duty (TUD) form which is to bel filled in by the Contractor using the applicable [Organisatie 1] form (as per 3.3.1.1 item 1) for what concerns the relevant fields and shall be issued by the Contractor to the Agency in advance of the TUD in order to allow the Agency to take the necessary steps to prepare for the arrival of the Contractor personnel.
R. 89 In the case the Agency decides to select a candidate whose experience and/or education does not meet [Organisatie 1] ’s requirements for the position as defined in the RT, the following shall apply:
- [Organisatie 1] may decide to reduce the Annual Price in accordance to the actual experience and/or education of the candidate as per 3.1.4.2 above.
- [Organisatie 1] may consider that additional training in a specific technical field and identufy related training requirements, in which case the contractor shall ensure the timely execution of the necessary training in line with [Organisatie 1] requirements and at its own cost.
In case the selected candidate is not available in the time frame given on the application, the Agency reserves the right to withdraw the appointment.
3 2.1. [Organisatie 1] preferred candidate (MAS)
Preferred candidate: in the case where for a given position a candidate, who is not yet part of one of the [Organisatie 1] Frame Contracts and has already been already identified by [Organisatie 1] as suitable, the candidate shall be offered to all Suppliers for the Activity Domain via a competitive RT.
(…)
3 2.6.2.2 Reassignment of Contractor personnel (MAS)
R. 166 In the case where the departure of Contractor personnel results from an Agency-requested reassignment of Contractor personel to another position within the [Organisatie 1] manpower Frame Contracts, the following shall apply: the nominal notice period for such reassignment shall be 3 months, any earlier date shall be agreed by the line management of both [Organisatie 1] entities impacted, within the notice period of 3 months, as soon as replacement is in place, the Contractor shall ensure a sufficient overlap and provide a sufficient handover between the incumbent and his replacement, the replacement shall be subject to acceptance of the candidate by the agency.”
2.9. Belanghebbende plaatst op haar website geen vacatures die door [Organisatie 1] zijn opengesteld. Belanghebbende heeft geen intercedenten in dienst die actief werven en alloceren.
Geschil in beroep en conclusies van partijen
3.1. In geschil is of belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 52. (Uitzendbedrijven). Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend.
3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, tot wijziging van de beschikking in die zin dat belanghebbende wordt ingedeeld in sector 45. (Zakelijke dienstverlening III; Payrollbedrijven) en tot veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in bezwaar en beroep.
3.3. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
Beoordeling van het beroep
4.1. De Inspecteur heeft bij de beschikking, in verband met de inwerkingtreding van de Wab per 1 januari 2020, die onder meer heeft geleid tot een aanpassing van de regelgeving op het gebied van de sectorindeling in het kader van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv), aan belanghebbende medegedeeld bij welke sector zij per 1 januari 2020 is aangesloten. Volgens de Inspecteur dient belanghebbende met ingang van die datum met inachtneming van de sindsdien geldende regelgeving te worden ingedeeld in sector 52. (Uitzendbedrijven).
4.2. Met ingang van 1 januari 2020 luiden de artikelen 95, 96 en 97 Wfsv, voor zover hier van belang:
“Artikel 95. Sectorindeling1. Bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Financiën en nadat hij het UWV in de gelegenheid heeft gesteld daarover advies uit te brengen, wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van één of meer werkgevers omvat.2. Indien een sector in sectoronderdelen is ingedeeld, stelt de inspecteur ten aanzien van elke bij de betrokken sector aangesloten werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking vast bij welk sectoronderdeel de werkgever behoort of bij welk sectoronderdeel de werkzaamheden die hij doet verrichten, behoren.(…)Artikel 96. Aansluiting bij sector1. Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.2. Indien een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, is hij van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.3. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, kunnen met betrekking tot de aansluiting van een of meer categorieën werkgevers bij een sector regels worden gesteld, waarbij voor deze aansluiting andere criteria bepalend kunnen zijn dan genoemd in het eerste en tweede lid.Artikel 97. Mededeling aansluiting1. De werkgever die op grond van artikel 96 bij een sector is aangesloten of ophoudt bij een sector aangesloten te zijn, doet daarvan binnen twee weken schriftelijk melding bij de inspecteur.2. De inspecteur deelt een werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking mee, bij welke sector en vanaf welke datum hij op grond van artikel 96 is aangesloten. (…)(…)”
4.3. Met ingang van 1 januari 2020 luiden de artikelen 5.1 en 5.2 van de Regeling Wet financiering sociale verzekeringen (Regeling Wfsv), voor zover hier van belang, als volgt:
“Artikel 5.1. Indeling in sectorenHet bedrijfs- en beroepsleven wordt ingedeeld in de volgende genummerde sectoren, bedoeld in artikel 95, van de Wfsv:(…)45. Zakelijke Dienstverlening III(…)52. Uitzendbedrijven(…)Artikel 5.2. Werkzaamheden in bijlageTot elke sector van het bedrijfs- en beroepsleven worden gerekend de werkzaamheden, verricht in de takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan, welke in de bij deze regeling behorende bijlage 1 zijn vermeld. (…)”
4.4. Met ingang van 1 januari 2020 luidt de in artikel 5.2 Regeling Wfsv bedoelde bijlage 1, (Bijlage 1 Regeling Wfsv) voor zover hier van belang:
“Bijlage 1. behorend bij artikel 5.2(…)45. Zakelijke Dienstverlening III, omvattende:(…)19. Payrollbedrijven.(…)52. Uitzendbedrijven, omvattende:1. De werkgever, die zich in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf of beroep bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van de derde, waarbij die arbeidskrachten werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, wordt ingedeeld in sector 52, mits met dit ter beschikking stellen van arbeidskrachten meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid.2. De werkgever die zich bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, bedoeld in onderdeel 1, wordt wanneer met dat ter beschikking stellen meer dan 15% doch niet meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid, voor zover het die werkzaamheden betreft, ingedeeld in sector 52.3. Voor zover de werkgever arbeidskrachten ter beschikking stelt op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 691, zesde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek of een payrollovereenkomst als bedoeld in artikel 692 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt dit voor de toepassing van de onderdelen 1 en 2 niet aangemerkt als het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.4. Voor zover werkgevers op grond van het vijfde onderdeel, zoals dat luidde voor de datum van inwerkingtreding van de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 8 juli 2019 tot wijziging van de Regeling Wfsv in verband met aanpassing van de premiedifferentiatie voor de WW en afschaffing van de sectorfondsen, waren ingedeeld in een andere sector dan sector 52, worden zij met ingang van 1 januari 2020 ingedeeld in sector 52. De eerste zin is niet van toepassing indien het gaat om werkgevers als bedoeld in onderdeel 3.”
4.5. De artikelen 7:610 (arbeidsovereenkomst), 7:690 (uitzendovereenkomst), 7:691 (uitzendbeding) en 7:692 (payrollovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek (BW) luiden, voor zover hier van belang:
“Artikel 7:6101. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.2. Indien een overeenkomst zowel aan de omschrijving van lid 1 voldoet als aan die van een andere door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst, zijn de bepalingen van deze titel en de voor de andere soort van overeenkomst gegeven bepalingen naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing.(…)Artikel 7:690De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.Artikel 7:691(…)2. In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op verzoek van die derde ten einde komt. Indien een beding als bedoeld in de vorige volzin in de uitzendovereenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen en is op de werkgever artikel 668, leden 1, 2, 3 en 4, onderdeel a, niet van toepassing.(…)Artikel 7:692De payrollovereenkomst is de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.”
4.6. De Memorie van Toelichting bij de Wab (Kamerstukken II, 2018/19, 35074, nr. 3, pag. 30, 32, 39-43.) vermeldt onder meer:
“2.4 Payroll(…)Dat is anders bij die vormen van payrolling waarbij het juridisch werkgeverschap bij het payrollbedrijf ligt. Bij deze vorm van payrolling bestaat er een driehoeksrelatie tussen de (payroll-)werkgever, de (payroll)werknemer en de opdrachtgever, waarbij hetpayrollbedrijf de werkgever is, en het inlenende bedrijf de opdrachtgever die het toezicht en de leiding uitoefent over de werknemer.[noot] De payrollwerkgever sluit weliswaar een arbeidsovereenkomst met de werknemer, maar heeft geen materiële zeggenschap over de (inhoud van de) werkzaamheden van de werknemer. De opdrachtgever heeft zelf dewerknemer geworven en geselecteerd (of dat een derde laten doen), vervult het materiële werkgeverschap en oefent feitelijk toezicht en leiding uit. Zo kan de opdrachtgever bijvoorbeeld de hoogte van de beloning bepalen en bepalen welke opleidingen gevolgd moeten worden. Ook voert de opdrachtgever vaak (maar niet altijd) de functionerings- enbeoordelingsgesprekken met de werknemer. Het payrollbedrijf fungeert hier als werkgever, en op hem rusten dan ook de belangrijke werkgeverstaken, zoals de loonbetaling,re-integratieverplichtingen, scholingsverplichtingen (7:611 BW).(…)Tevens is lange tijd onzeker geweest of payrolling onder de reikwijdte van de uitzendovereenkomst viel en zo ja, of gebruik kon worden gemaakt van het lichte arbeidsrechtelijke regime dat geldt voor uitzendovereenkomsten (dat onder andere is geregeld in artikel 7:691 BW). In de literatuur en in de rechtspraak werd soms aangenomen dat de opdrachtgever, die als materieel werkgever optreedt, ook gezien moest worden als de formele/ juridische werkgever (in plaats van het payrollbedrijf). De gedachte hierachter is dat de formele overeenkomst tussen de payrollwerknemer en het payrollbedrijf niet doorslaggevend is voor het bepalen wie de werkgever is. In het algemeen geldt dat de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst kan worden geduid, niet geheel ter vrije beoordeling van partijen staat, zoals de Hoge Raad in het arrest Van der Male/Den Hoedt heeft overwogen.[noot] Hoe de drie partijen bij payrolling zich tot elkaar verhouden is afhankelijk van de partijbedoeling bij het aangaan van de overeenkomst en hoe partijen feitelijk aan deze overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Het dient partijen, zowel de werkgever, werknemer als opdrachtgever, duidelijk voor ogen te staan welke rechtsverhouding zij beogen aan te gaan.(…)2.4.3 Voorgestelde regeling De regering benadrukt dat payrolling als instrument om werkgevers te ontzorgen, mogelijk moet blijven. Payrolling mag echter niet leiden tot minder goede arbeidsvoorwaarden voor de werknemer en tot concurrentie op arbeidsvoorwaarden voor werkgevers. Om dit laatste tevoorkomen wordt voorgesteld bedrijven, die zich bezig houden met payrollen, te verplichten de werknemers die zij ter beschikking hebben gesteld dezelfde arbeidsvoorwaarden te bieden als die zouden gelden als een payrollmedewerker rechtstreeks in dienst zou zijn bij de opdrachtgever.(…)2.4.3.1 Definitie payrolling In het kader van dit wetsvoorstel wordt onder payrolling verstaan het op basis van een overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde, die niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, een arbeidskracht ter beschikking stellen, om onder toezicht en leiding van die opdrachtgever arbeid te verrichten, waarbij degene die de arbeidskracht ter beschikking stelt alleen met toestemming van de opdrachtgever bevoegd is de arbeidskracht aan een ander ter beschikking te stellen. Deze definitie van payrolling is niet nieuw en is gelijk aan de definitie van payrollwerkgever zoals opgenomen in de Ontslagregeling. De definitie die in deze regeling is gehanteerd is ontleend aan de definitie in de beleidsregel UWV over het ontslag van payrollwerknemers die op haar beurt was ontleend aan de (inmiddels niet meer bestaande) cao die was gesloten met de Vereniging Payroll Ondernemingen. In de praktijk wordt deze definitie al een tijd gebruikt om te bepalen of er sprake is van payrolling.a. Het criterium: allocatie functie van de werkgever Het eerste criterium «of er sprake is van een overeenkomst tussen de werkgever en de derde die niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt» ziet op de vraag of de formele werkgever een allocatiefunctie heeft vervuld ten opzichte van de werknemer en de derde. Deze allocatiefunctie, die met de Wet flexibiliteit en zekerheid is genoemd als reden om het bijzonder uitzendregime in het Burgerlijk Wetboek op te nemen, bestaat eruit dat de uitzendwerkgever een actieve rol vervult in het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid door een actieve werving van de uitzendkracht (de mogelijkheid van inschrijving als werkzoekende) en een actieve werving van inleners, waarbij de intercedenten van de uitzendwerkgever de uitzendkrachten vervolgens (na actieve bemiddeling) ter beschikking stellen aan de inlener of verschillende inleners. In dat geval vervult de uitzendwerkgever zelf een actieve rol en niet de opdrachtgever, met wie hij een overeenkomst heeft, of een andere derde.Gezien de in de praktijk bestaande diversiteit en vormen van terbeschikkingstelling van werknemers kunnen arbeidsrelaties achter de verschillende vormen van payrolling en andere vormen van uitzenden sterk op elkaar lijken. Om de (rechts)positie van partijen te versterken kunnen partijen aan de hand van indicaties bezien of er sprake is van een allocatieve functie. Bij een allocatieve functie zijn de volgende indicaties onder meer relevant:a. Of de formele (uitzend)werkgever de arbeidskracht (zelf) heeft geworven en geselecteerd, bijvoorbeeld door plaatsing van een vacature, het actief benaderen van potentiële arbeidskrachten, en het actief benaderen van opdrachtgevers;b. Of en in welke mate de opdrachtgever/derde bemoeienis heeft gehad met de werving en het selectieproces en de inlener dus zelf de allocatiefunctie heeft vervuld of dit een derde voor hem laten doen, niet zijnde de formele werkgever;c. Of de werknemers eerder in dienst of anderszins werkzaam waren bij de inlenende onderneming (draaideurconstructie) en de inlener zelf de allocatiefunctie heeft vervuld;d. Of er sprake is van een tijdelijke vraag naar arbeid door de inlener, dat wil zeggen of «de uitzendwerkgever zich voornamelijk bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid, zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden»;e. De structurele aard van de werkzaamheden/functie die door de arbeidskracht verricht moeten worden bij de inlener (en dus geen tijdelijk vraag naar arbeid);f. Of het bedrijf (formele werkgever) in zijn geheel geen allocatieve activiteiten heeft (zoals het hebben van een vacaturesite en intercedenten in dienst hebben die actief werven en alloceren).Deze indicaties dragen bij aan het bepalen of de werkgever ten behoeve van de arbeidskracht een voldoende allocatieve functie heeft vervuld. Geen van de bovengenoemde indicaties staan op zichzelf, maar tezamen kunnen ze helpen bij het bepalen of er sprake is van een allocatieve functie. Voor de vraag of er sprake is van payrolling is bijvoorbeeld niet bepalend dat de uiteindelijk opdrachtgever niet de gehele werving en selectie zelf heeft gedaan. In dat geval zou de opdrachtgever kunnen regelen dat, zolang hij zelf de werving en selectie niet doet, maar dit uitbesteedt (of bijvoorbeeld de werving uitbesteedt, maar wel zelf selecteert), en de geworven werknemer daarna bij een payrollbedrijf plaatst, er sprake is van uitzenden en niet van payrolling. De eigen actieve rol van de werkgever, het uitzend- of payrollbedrijf is hierbij ook van belang. Als de (uiteindelijke) opdrachtgever het gehele proces van werving en selectie heeft gedaan is dit een sterke indicatie voor het ontbreken van de allocatiefunctie bij de formele payrollwerkgever.Een uitzendwerkgever moet een actieve rol vervullen in de werving en het selectieproces om de allocatieve functie aan te tonen. Dit is relevant in het kader van de beoordeling van de bemiddeling van bepaalde doelgroepen op de arbeidsmarkt, bijvoorbeeld degenen die bekend zijn in de registraties van het UWV of de gemeenten (bijvoorbeeld langdurig bijstandsgerechtigden of mensen met een arbeidshandicap). Indien de werving en selectierol voor deze bijzondere groepen uitsluitend is vervuld door de gemeente of het UWV zal veelal geen allocatiefunctie voor het uitzendbedrijf worden aangenomen. Dat betekent dat als het uitzendbedrijf wel een allocatieve functie vervult, ook voor deze doelgroepen, uitzenden mogelijk blijft. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als de werkzoekende zelf actief op zoek gaat naar werk en zich in dat kader meldt bij het uitzendbureau (bijvoorbeeld na een gesprek met de gemeente of het UWV die de mogelijkheden bespreekt om aan het werk te gaan) en het uitzendbureau, actief opdrachten voor deze werkzoekende zoekt en zich richt op de werving van inleners en hier actief bij bemiddelt. Van een allocatieve functie kan ook sprake zijn als de gemeente of het UWV in samenwerking met het uitzendbureau kandidaten aandraagt voor uitzendwerk. Hierbij zal betrokken moeten worden of het uitzendbureau zelf actief betrokken is geweest bij de selectie van kandidaten. Het payrollen van deze doelgroepers wordt niet onmogelijk gemaakt en hierdoor blijft de ontzorgende functie van payrolling behouden. Zo blijft het mogelijk dat, indien werkgevers benaderd worden door het UWV of door de gemeenten om mensen uit de Participatiewet of die in de zogenoemde doelgroep banenafspraken in dienst te nemen, deze mensen via een payrollbedrijf kunnen werken. Hierdoor kan het payrollbedrijf een goede ondersteunende functie bieden in het ontzorgen, zoals bijvoorbeeld met de formele werkgeverstaken en ondersteuning in het verzorgen van het aanvragen van loonkostensubsidie, de no-riskpolis, de mogelijke premiekorting, eventuele werkvoorziening en jobcoaching, indien dit noodzakelijk is.De overeenkomst tussen de payrollwerknemer en de payrollwerkgever en de overeenkomst van opdracht van de payrollwerkgever met een derde bepaalt of er sprake is van payrolling. Dit betekent dat er niet per bedrijf gekeken wordt of er sprake is van payrolling of van uitzenden, maar dat dit afhankelijk is van de individuele driehoeksrelatie. Werknemers die in dienst zijn van een payrollbedrijf worden hierdoor op gelijke wijze behandeld met werknemers die in dienst zijn van een uitzendbureau dat ook aan payrolling doet. Zo wordt tevens gewaarborgd dat payrollbedrijven en uitzendbureaus die tevens ook payrollwerkzaamheden verrichten kunnen opereren in een gelijk speelveld ten aanzien van de terbeschikkingstelling van payrollwerknemers. Het in zijn geheel ontbreken van allocatieve activiteiten van een bedrijf kan, zoals hiervoor is aangegeven, echter wel een voldoende indicatie zijn dat er feitelijk sprake is van een payrollbedrijf, en daarmee van payrolling.Doorlening kan leiden tot problemen bij het bepalen van de arbeidsvoorwaarden (gelden de arbeidsvoorwaarden van de doorlener, dus de opdrachtgever met wie de juridisch werkgever een overeenkomst heeft, of van de uiteindelijke inlener, degene bij wie de werknemer daadwerkelijk gaat werken). Er moet helderheid bestaan over het op deze groep toepasselijke regime, om zo concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen. De definitie in dit voorstel en de jurisprudentie zijn hier helder over: de overeenkomst tussen de formele werkgever en de derde (in casu de doorlener) is bepalend voor de vraag of er sprake is van payrolling.[noot] Indien de formele werkgever geen actieve rol heeft gespeeld in het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt (werving en selectie) is er sprake van payrolling. De arbeidsovereenkomst tussen de werkgever (het payrollbedrijf) en de werknemer is dan immers niet tot stand gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt (en de overeenkomst van opdracht met de derde is niet in het kader van het werven en selecteren van arbeidskrachten afgesloten). Dat bij doorlenen meerdere schakels zijn is niet relevant. Dit leidt tot helderheid van het systeem en komt overeen met hetgeen beoogd is, namelijk dat indien de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de werkgever niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt (geen allocatieve functie), de werkgever niet het «lichter arbeidsrechtelijk regime» kan toepassen. Conform de uitspraak van het Hof Amsterdam is de doorlener de derde in de zin van 7:690 BW (en de derde in het voorgestelde artikel 7:692 BW). Dit betekent dat de payrollovereenkomst met de juridisch werkgever leidend is voor de vraag of er sprake is van payrolling. Wel zijn de arbeidsvoorwaarden van het bedrijf waar de uiteindelijke terbeschikkingstelling plaatsvindt van toepassing, zoals het nu ook al in de Waadi is geregeld. Hier wordt in de voorgestelde regeling bij aangesloten.b. Het criterium exclusieve terbeschikkingstelling Het tweede criterium «waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen», betreft de vraag of er sprake is van in beginsel exclusieve terbeschikkingstelling van de werknemer aan de inlener. Dit criterium komt voort uit de oude cao van de Vereniging voor Payrollondernemingen dat regelde bij payrolling de werkgever niet gerechtigd was de werknemer ter beschikking te stellen aan andere ondernemingen dan de onderneming van de inlener, tenzij er sprake was van re-integratie wegensarbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de inlener.[noot] Bijexclusieve terbeschikkingstelling zijn de volgende indicaties in ieder geval van belang:a. Welke afspraken zijn tussen de opdrachtgever en de inlener gemaakt(al dan niet schriftelijk, zoals een exclusiviteitsbeding);b. Of de arbeidskracht is medegedeeld dat hij exclusief aan die onderneming terbeschikking wordt gesteld en dit ook feitelijk heeft plaatsgevonden;c. Hoe lang de arbeidskracht al (exclusief) bij de inlener werkzaam is enof voorheen bij de inlener werkzaam is geweest [noot];d. Of de arbeidskracht ook met de inlener praktische zaken (bijvoorbeeldgerelateerd aan zijn arbeidsvoorwaarden) moet afspreken, zoals zijnvakanties [noot];e. De inlener ook bemoeienis heeft met het personeelsbeleid ten behoeve van de uitzendkracht, zoals functioneringsgesprekken [noot].De regering wijst erop dat dit het toestemmingsvereiste niet alleen kan worden afgeleid uit een tussen partijen overeengekomen, schriftelijke exclusieve terbeschikkingstelling, maar ook uit de feiten en omstandigheden waaruit op te maken valt hoe partijen hier in de praktijk mee omgaan. Ook bij doorlening kan van een dergelijke exclusieve terbeschikkingstelling via de doorlener aan de eind cliënt (en dus van payrolling) sprake zijn.[noot] De doorlener (derde) kan bij payrolling immers niet zomaar de arbeidskracht zonder toestemming van de uiteindelijke inlener en de formele werkgever aan een ander terbeschikking stellen. Hierbij wordtbenadrukt dat het geheel van elementen hierbij van belang is. Geen van de bovengenoemde elementen staan op zichzelf, maar tezamen kunnen ze helpen te bepalen of een exclusieve terbeschikkingstelling aan de inlener is beoogd.”
4.7. De Memorie van Antwoord (Eerste Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 074, D) bij de Wab vermeldt onder meer:
“1.1(…)Ten aanzien van payroll behoudt de regering het ontzorgende karakter voor werkgevers, maar worden maatregelen genomen om concurrentie op arbeidsvoorwaarden door afwenteling van kosten en risico’s te voorkomen.(…)1.19 Volgens – onder meer – de door de Eerste Kamer gehoorde deskundige, [naam], kan de Wab leiden tot schijnuitzendwerk door de complexiteit en cumulatie van regels. Als voorbeeld wordt artikel 8a van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (verder: Waadi) genoemd. De leden van de fractie van GroenLinks vragen of de regering het risico ziet dat na invoering van de Wab een flexibel uitzendregime naast een stringent payrollregime ontstaat, waardoor het aantrekkelijk wordt payrolling in het jasje van uitzendwerk te gieten? [naam] vreest dat payrollorganisaties zullen trachten de overeenkomst vorm te geven als een uitzendovereenkomst. Deze vrees is begrijpelijk, omdat er sprake zal zijn van kostenverschillen tussen payrollen en uitzenden. Dat is evenwel het gevolg van het wetsvoorstel om concurrentie op arbeidsvoorwaarden door middel van payrolling te voorkomen. Daardoor moet onderscheid gemaakt worden tussen payrolling en regulier uitzenden. Dit leidt tot kostenverschillen tussen payrollen en uitzenden, en er zullen mogelijk organisaties zijn die pogen de hogere kosten van payroll te vermijden. De regering is van mening dat gegeven de indicaties in de toelichting, en het gegeven dat het gaat om de feitelijke relatie (en niet de papieren werkelijkheid), partijen en rechters voldoende handvatten worden geboden om door dergelijke misbruikconstructies heen te kijken. Daarom acht de regering de regeling voldoende effectief om daadwerkelijk te zorgen voor gelijke behandeling van payrollwerknemers.(…)2.4.7 De leden van de VVD-fractie vragen of de Minister kan aangeven in hoeverre de indicatoren tijdelijkheid van het werk vs structureel werk en de duur van de terbeschikkingstelling, kunnen leiden tot rechtsonzekerheid, nu dit niet altijd op voorhand bekend is. De indicatoren tijdelijkheid van het werk en duur van de terbeschikkingstelling zijn geen indicatoren die op zichzelf bepalend zijn voor de vraag of er sprake is van uitzenden of payrollen. Voor het onderscheid tussen de uitzend- en payrollovereenkomst is het van belang of de werkgever al dan niet een allocatiefunctie heeft vervuld, dat wil zeggen of een uitzendwerkgever de uitzendwerknemer actief heeft geworven en na actieve werving van de inlener, de uitzendwerknemer is geselecteerd door de uitzendwerkgever om bij de inlener te werken om een tijdelijke personeelsbehoefte in te vullen. De indicaties kunnen behulpzaam zijn voor de invulling van deze definitie. Hierbij is van belang om te vermelden dat het hier gaat om indicaties, en niet om criteria die als zodanig van doorslaggevend belang zijn.2.4.8 De leden van de VVD-fractie vragen of de Minister bereid is verschillende criteria te laten vallen. Als indicatoren voor een exclusieve terbeschikkingstelling aan de opdrachtgever (en dus voor payrolling) worden ook genoemd dat de arbeidskracht zijn vakanties met de inlener moet afstemmen en dat de inlener functioneringsgesprekken kan voeren. In hoeverre vindt de Minister dat deze indicatoren (uitsluitend) kenmerkend zijn voor payrolling. Is de Minister bereid om de definitie van payrolling te verduidelijken, zo vragen deze leden.De leden van de VVD-fractie vragen naar een verduidelijking van de indicaties. Duidelijk is dat bij payrollkrachten de inlener de werving en selectie van een payrollkracht heeft gedaan of dat voor hem door een derde heeft laten doen en dat de payrollkracht exclusief bij hem ter beschikking wordt gesteld. Zoals eerder aangegeven, is de definitie leidend voor het onderscheid tussen payrolling en uitzenden. De indicaties die in de memorie van toelichting zijn gegeven kunnen hierbij behulpzaam zijn. Functioneringsgesprekken en het afstemmen van vakanties met de inlener zijn inderdaad indicaties dat er sprake is van payrolling, waarbij het van belang is om te benadrukken dat het hier gaat om indicaties, en niet om criteria die als zodanig van doorslaggevend belang zijn. Bij uitzendwerk is het meestal gebruikelijk dat bij vakantie van de uitzendkracht er een andere uitzendkracht komt om dat werk dat tijdelijk gedaan moet worden over te nemen bij de inlener. In dat geval is het niet of veel minder noodzakelijk om vakanties af te stemmen met de inlener. De inlener is er namelijk op gericht dat het tijdelijke werk uitgevoerd moet worden, waarbij het minder van belang is wie dat doet, dat regelt het uitzendbureau voor hem. Controle van een inlener op het beloningsbeleid van een werkgever lijkt ook een goede indicatie van payrolling. Dat is namelijk ook een indicatie dat de uitzendkracht niet ook voor andere inleners werkt waar de beloning afhankelijk van zou kunnen zijn.2.4.9 De leden van de VVD-fractie vragen naar de mogelijkheid dat de definitie van payroll uitzenden raakt. De leden van de VVD-fractie verwijzen hierbij naar het volgende voorbeeld: Een opdrachtgever verzoekt aan uitzendbureau A tien werknemers ter beschikking te stellen. Uitzendbureau A werft en selecteert vijf arbeidskrachten en stelt ze ter beschikking aan de opdrachtgever (op hen is het uitzendregiem van toepassing). De vijf andere werknemers worden door uitzendbureau B doorgeleend naar uitzendbureau A, die deze arbeidskrachten ter beschikking stelt aan de opdrachtgever (op hen is het nieuwe payrollregime van toepassing). Bij de beoordeling of er sprake is van payrolling, is de overeenkomst tussen de formele werkgever en de derde bepalend.[noot] Indien de formele werkgever geen actieve rol heeft gespeeld in het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt (werving en selectie) is er sprake van payrolling. De arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer is dan immers niet tot stand gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt (en de overeenkomst van opdracht met de derde is niet in het kader van het werven en selecteren van arbeidskrachten afgesloten). In het voorbeeld dat deze leden aandragen heeft uitzendbureau A vijf arbeidskrachten geselecteerd, geworven en ter beschikking gesteld aan de opdrachtgever, zodat het uitzendregime hier van toepassing is. Vijf andere arbeidskrachten worden door uitzendbureau B doorgeleend aan uitzendbureau A, die deze arbeidskrachten weer ter beschikking stelt aan de opdrachtgever. Ervan uitgaande dat uitzendbureau B deze vijf andere uitzendkrachten eveneens zelf heeft geworven en geselecteerd, is ook op hen het uitzendregime van toepassing. De formele werkgever van deze uitzendkrachten (uitzendbureau B) heeft in dat geval immers een actieve rol gespeeld in het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Dat de arbeidskrachten met tussenkomst van uitzendbureau A worden doorgeleend aan een opdrachtgever maakt dit niet anders. Wel zijn de arbeidsvoorwaarden van het bedrijf waar de uiteindelijke terbeschikkingstelling plaatsvindt van toepassing, zoals dit ook nu reeds in de Waadi is geregeld. De hierboven geschetste situatie moet worden onderscheiden van de situatie waarin de formele werkgever niet de werving en selectie op zich heeft genomen, zoals het geval is bij back-office payrolling. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer een werknemer door een uitzendbedrijf wordt geworven en geselecteerd, in dienst treedt bij een payrollbedrijf en vervolgens door het uitzendbureau wordt doorgeleend aan een opdrachtgever. In dat geval heeft de formele werkgever (het payrollbedrijf) geen actieve rol gespeeld in het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, zodat er sprake is van payrolling. Bij varianten die te herleiden zijn op deze situatie moet aan de hand van de definitie van payrolling in de individuele situatie worden geoordeeld of er sprake is van payrolling of van uitzenden. Een andere uitleg zou de regeling kwetsbaar maken voor misbruik, omdat de opdrachtgever dan kan regelen dat, zolang hij de werving en selectie niet zelf doet maar dit uitbesteedt en de geworven werknemer daarna bij een payrollbedrijf plaatst, er sprake is van uitzenden en niet van payrolling.(…)2.4.13(…)Een payrollwerknemer zal niet vaak bij verschillende inleners werken, nu in beginsel exclusieve terbeschikkingstelling juist onderdeel is van het onderscheid tussen payrolling en uitzenden.(…)2.4.19(…)Payrollwerknemers worden bovendien langdurig, zo niet permanent, exclusief aan de inlener terbeschikking gesteld, waarbij het payrollbedrijf niet zonder toestemming van de opdrachtgever een werknemer aan een andere opdrachtgever ter beschikking kan stellen. Het uitgangspunt bij het traditionele uitzenden is dat sprake is van het in dienst van het uitzendbureau tijdelijk verrichten van werkzaamheden bij een derde of verschillende derden. De verschillende vormen van terbeschikkingstelling laten een grote variatie zien en het onderscheid tussen payrolling en uitzending is niet altijd eenvoudig te maken. Daarom is aanleiding gezien om in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel nader te duiden met welke indicaties bepaald kan worden of er sprake is van een «allocatieve functie» van de werkgever en of er sprake is van «(feitelijke) exclusieve terbeschikkingstelling». Dit dient ter invulling van de huidige definitie zoals opgenomen in het wetsvoorstel. De door de Afdeling advisering van de Raad van State aangereikte factoren zoals de duur van de terbeschikkingstelling, de aard van de uitgevoerde werkzaamheden en de bij de uitvoering van de payrollovereenkomst door de werkgever geleverde inspanningen zijn hierbij betrokken. De in de memorie van toelichting indicaties zijn opgenomen om partijen voldoende handvatten te bieden om hun rechtspositie te bepalen. Een uitzendwerkgever vervult zijn allocatiefunctie richting zijn uitzendkracht door zelf een actieve werving van uitzendkrachten en een actieve werving onder inleners te doen, waarbij na deze actieve bemiddeling een uitzendkracht ter beschikking wordt gesteld aan een inlener. Deze situaties blijven gewoon onder uitzenden vallen.”
4.8. De NADERE MEMORIE VAN ANTWOORD (Eerste Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 074, F) bij de Wab vermeldt onder meer:
“1.6.(…)Al eerder is gemeld dat de regering het onderscheid tussen payrolling en uitzenden wenselijk en gerechtvaardigd acht wegens het ontbreken van de allocatiefunctie in het geval van payrolling. De regering acht dit niet in strijd met het discriminatieverbod in artikel 1 van de Grondwet. De Wab zorgt er juist voor dat payrollwerknemers gelijk behandeld worden met werknemers die direct in dienst zijn bij de opdrachtgever.1.7 De leden van de VVD-fractie vragen of de Minister kennis heeft genomen van het artikel Onduidelijke definitie payrolling leidt tot een juridisch slagveld van [naam] van april 2019. Ook vragen zij of de Minister de mening deelt dat dit zal leiden tot rechtsonzekerheid en een «juridisch slagveld». De regering heeft kennisgenomen van het interview dat de ABU heeft gehad met [naam], waarin hij aangeeft van mening te zijn dat de definitie van payrolling van de Wab gaat leiden tot juridische procedures. De regering is het met [naam] eens dat het goed mogelijk is na de inwerkingtreding juridische procedures gevoerd zullen worden of er in individuele gevallen sprake is van uitzenden of van payrollen. Ook [naam] heeft hier op gewezen tijdens de deskundigenbijeenkomst over de WAB, waarbij zij de vrees uitsprak dat payrollorganisaties zullen trachten de overeenkomst vorm te geven als een uitzendovereenkomst. Omdat er sprake zal zijn van kostenverschillen en beloningsverschillen tussen payrollen en uitzenden is het waarschijnlijk dat individuele situaties aan de rechter voorgelegd gaan worden. Dat is evenwel het onvermijdelijke gevolg van de Wab om concurrentie op arbeidsvoorwaarden door middel van payrolling te voorkomen, waarbij een onderscheid gemaakt moet worden tussen payrolling en regulier uitzenden. Dit leidt tot kostenverschillen tussen payrollen en uitzenden. Er zullen mogelijk werkgevers zijn die pogen de hogere kosten van payroll te vermijden en werknemers die van mening zijn te kwalificeren als payrollwerknemer. De Raad voor de Rechtspraak verwacht dat er sprake zal zijn van een tijdelijke stijging in het aantal zaken (…). De regering is het niet eens met [naam] dat er sprake zal zijn van rechtsonzekerheid. Deze vraag is al eerder aan de orde gekomen (…). De regering is van mening dat gegeven de indicaties in de toelichting, en het gegeven dat het gaat om de feitelijke relatie (en niet de papieren werkelijkheid), partijen en rechters voldoende handvatten worden geboden om de rechtspositie van werkgevers, inleners en werknemers te bepalen. Daarom acht de regering de regeling voldoende effectief om daadwerkelijk te zorgen voor gelijke behandeling van payrollwerknemers. De regering is het met [naam] eens dat een toekomstvisie op de het arbeidsrecht voor de lange termijn nodig is. Daarom heeft het kabinet de Commissie regulering van werk ingesteld.(…)3.5 Tenslotte is het de leden van de fractie van D66 nog steeds niet duidelijk waarom de regering in de WAB kiest voor een definitie van payrolling waarin de wervings- en selectierol alleen maar wordt uitgesloten zonder daarbij expliciet vast te leggen dat deze rol bij de opdrachtgever zou horen te liggen. Over de effecten daarvan is veel verwarring ontstaan. Zou de regering willen verduidelijken hoe zij zich de grens tussen uitzenden en payrollen in de toekomst precies voorstelt, op een zodanige wijze – mogelijkerwijs ook aan de hand van een aantal vaak geciteerde casusposities – dat daaraan in de praktijk voldoende houvast kan worden ontleend en rechtsonzekerheid voor betrokkenen kan worden vermeden? Er is een aantal heldere posities te bedenken waarin alle partijen op voorhand kunnen vaststellen of er sprake is van payrolling of van uitzenden. Een situatie van een uitzendwerkgever, die zelf de werknemer geworven en geselecteerd heeft, en achtereenvolgens bij verschillende opdrachtgevers plaatst om in te vallen is een duidelijk voorbeeld van een uitzendrelatie. Een situatie, waarin een opdrachtgever een werknemer heeft geworven en geselecteerd voor zijn bedrijf, waarbij een ander bedrijf het werkgeverschap op zich neemt en de werkgeverstaken vervult, en de werknemer exclusief ter beschikking wordt gesteld aan de opdrachtgever, is een duidelijk voorbeeld van een payrollrelatie. Er is bewust voor gekozen om niet alleen situaties waarin de werving en selectie door de opdrachtgever heeft plaatsgevonden onder het payrollregime te brengen, maar te bepalen dat er sprake is van payrolling als de formele werkgever niet de allocatiefunctie heeft vervuld. Van payrolling kan dus ook sprake zijn als een ander dan de opdrachtgever, niet zijnde de formele werkgever de allocatiefunctie heeft vervuld. In het wetsvoorstel is overwogen dat uitzendwerkgevers een belangrijke allocatieve functie vervullen voor de werknemer, omdat zij de werknemer werven en selecteren en sturen naar de door hen aangetrokken opdrachtgever om daar tijdelijk arbeid te verrichten. Werkgevers die een dergelijke allocatieve functie niet hebben vervuld behoren geen gebruik te mogen maken van de voordelen die het uitzendregime voor de werkgever biedt. Deze werkgevers vallen onder het payrollregime. Dit is ook uiteengezet in de memorie van toelichting.[noot] Een andere casus, de doorleensituatie, waarbij de formele werkgever wel een allocatieve functie heeft vervuld, is te vinden in de memorie van antwoord (…). Om partijen meer houvast te geven bij de beoordeling of er sprake is van een payroll- of van een uitzendrelatie wordt verwezen naar de indicaties in paragraaf 2.4.3.1 van de memorie van toelichting, die relevant kunnen zijn of er sprake of er sprake is van een allocatieve functie en van exclusieve terbeschikkingstelling. Dit zullen hieronder nogmaals worden langsgelopen. Voor wat betreft het vervullen van de allocatiefunctie zijn bijvoorbeeld een aantal indicaties genoemd. Zo is relevant of de formele (uitzend)werkgever de arbeidskracht zelf heeft geworven en geselecteerd, bijvoorbeeld door plaatsing van een vacature, het actief benaderen van potentiële arbeidskrachten, en het actief benaderen van opdrachtgevers. In dat geval vervult de uitzendwerkgever een allocatiefunctie. Als de inlener bemoeienis heeft gehad met de werving en het selectieproces en de inlener dus zelf de allocatiefunctie heeft vervuld of dit een derde voor hem laten doen, niet zijnde de formele werkgever, is er sprake van een payrollrelatie. In de cao Vereniging voor Payrollondernemingen (VPO cao) werd deze wervende en selecterende rol van de inlener ook onderscheidend gevonden. Ten derde heeft de Hoge Raad overwogen dat er geen sprake is van allocatie als de werknemers eerder in dienst of anderszins werkzaam waren bij de inlenende onderneming (draaideurconstructie).[noot] Als vierde en vijfde indicatie zijn de indicaties van de allocatiefunctie zoals deze door de Hoge Raad zijn ingevuld, waarbij relevant is of er sprake is van een tijdelijke vraag naar arbeid door de inlener, dat wil zeggen of «de uitzendwerkgever zich voornamelijk bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid, zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden» en of er sprake is van de structurele aard van de werkzaamheden/functie die door de arbeidskracht verricht moeten worden bij de inlener (en dus geen tijdelijk vraag naar arbeid).[noot] Als zesde en laatste indicatie voor de afwezigheid van een allocatiefuncties (en dus payrolling) is dat het bedrijf (formele werkgever) in zijn geheel geen allocatieve activiteiten heeft (zoals het hebben van een vacaturesite en intercedenten in dienst hebben die actief werven en alloceren). Daarnaast moet bij payrolling sprake zijn van exclusieve terbeschikkingstelling. Hierbij is relevant welke afspraken tussen de formele werkgever en de inlener zijn gemaakt (zoals een exclusiviteitsbeding). Bij een exclusiviteitsbeding is sprake van exclusieve terbeschikkingstelling. Daarnaast is relevant als aan de arbeidskracht is medegedeeld dat hij exclusief aan die onderneming terbeschikking wordt gesteld en dit ook feitelijk heeft plaatsgevonden. Ten derde is relevant hoe lang de arbeidskracht al (exclusief) bij de inlener werkzaam is en of voorheen bij de inlener werkzaam is geweest. Zo is al eerder bij een werknemer die reeds 12 jaar op basis van een uitzendovereenkomst bij een inlener werkzaam was door alle partijen aangenomen dat er sprake is van payrolling. Ten vierde is relevant of de arbeidskracht ook met de inlener praktische zaken (bijvoorbeeld gerelateerd aan zijn arbeidsvoorwaarden) moet afspreken, zoals zijn vakanties. Als laatste is relevant of de inlener ook bemoeienis heeft met het personeelsbeleid ten behoeve van de uitzendkracht, zoals functioneringsgesprekken. Deze indicatie is ook opgenomen in de toelichting omtrent «code 82» in de loonaangifte keten voor wat betreft payrolling. Deze laatste indicaties zijn ook eerder in de memorie van antwoord uiteengezet. Daarin is aangegeven dat het bij uitzendwerk gebruikelijk is dat bij vakantie van de uitzendkracht er een andere uitzendkracht komt om dat werk dat tijdelijk gedaan moet worden over te nemen bij de inlener. In dat geval is het niet of veel minder noodzakelijk om vakanties af te stemmen met de inlener. De inlener is er namelijk op gericht dat het tijdelijke werk uitgevoerd moet worden, waarbij het minder van belang is wie dat doet, dat regelt het uitzendbureau voor hem. Controle van een inlener op het beloningsbeleid van een werkgever is ook een goede indicatie van payrolling. Dat is namelijk ook een indicatie dat de uitzendkracht niet ook voor andere inleners werkt waar de beloning afhankelijk van zou kunnen zijn.”
4.9. Belanghebbende stelt dat zij kwalificeert als payrollbedrijf en niet als uitzendbedrijf en daarom moet worden ingedeeld in sector 45. Zakelijke Dienstverlening (payrollbedrijf).
Belanghebbende verricht enkel en zeer beperkt aan de voorkant van het selectieproces van arbeidskrachten (pre-screening)-werkzaamheden en afsluitend – voor wat betreft de formele afronding – aan de achterkant. Aan de voorkant beperkt belanghebbende zich op basis van vooraf door [Organisatie 1] opgestelde voorwaarden tot het pre-screenen van geschikte kandidaten. Aan de achterkant deelt belanghebbende aan de kandidaat mee of [Organisatie 1] met hem/haar in zee wenst te gaan of niet. Belanghebbende is niet bij het inhoudelijke selectieproces betrokken. Zij speelt geen actieve, wervende rol, noch ten aanzien van uitzendkrachten noch ten aanzien van [Organisatie 1] als inlener, als het gaat om samenbrengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid. Belanghebbende voert geen functioneringsgesprekken. [Organisatie 1] heeft de volledige leiding en het toezicht over de werknemer die bij belanghebbende in dienst is getreden en aan [Organisatie 1] ter beschikking is gesteld.
4.10. De Inspecteur stelt zich daartegenover – samengevat – op het standpunt dat reeds omdat belanghebbende een deel van de wervingsactiviteiten op zich neemt, niet wordt voldaan aan de voorwaarden die voortvloeien uit artikel 7:692 BW. Belanghebbende kan daarom niet worden aangemerkt als payrollbedrijf, zodat geen indeling in sector 45. Zakelijke Dienstverlening III kan plaatsvinden. De overeenkomsten die belanghebbende met de werknemers aangaat, voldoen aan de voorwaarden voor uitzendovereenkomsten, zodat indeling van belanghebbende in sector 52. Uitzendbedrijf op goede gronden heeft plaatsgevonden.
4.11. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende personeel in dienst heeft dat ter beschikking wordt gesteld aan de enige opdrachtgever van belanghebbende in Nederland, [Organisatie 1] , om onder leiding en toezicht van [Organisatie 1] werkzaam te zijn, op grond van de tussen belanghebbende en [Organisatie 1] gesloten overeenkomsten.
4.12. Het draait in het onderhavige geschil in het bijzonder om de vraag of belanghebbende een allocatie functie vervult bij het ter beschikking stellen van werknemers aan [Organisatie 1] en of er sprake is van een exclusieve terbeschikkingstelling aan [Organisatie 1] . Bij de beantwoording van die vraag dienen de onder 4.6 vermelde indicaties a tot en met f (bij onderdeel a, Het criterium: allocatie functie van de werkgever) en a tot en met e (bij onderdeel b, Het criterium exclusieve terbeschikkingstelling), in onderlinge samenhang te worden bezien. Voorts dient de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis in ogenschouw te worden genomen.
Allocatie functie van de werkgever
4.13.1. Gelet op het vorenstaande toetsingskader is, anders dan de Inspecteur stelt, naar het oordeel van het Hof niet reeds sprake van een uitzendbedrijf als de werkgever een deel van de werving en de preselectie voor haar rekening neemt.
4.13.2. Belanghebbende werft niet actief inleners in Nederland. [Organisatie 1] is haar enige opdrachtgever in Nederland. [Organisatie 1] is voortdurend op zoek naar (hoog) gekwalificeerd personeel dat moet voldoen aan de door [Organisatie 1] gestelde kwalificaties en vaardigheden. Het gaat daarbij doorgaans om vacatures voor functies voor langere of onbepaalde tijd die [Organisatie 1] via een aanbesteding (tender) onder de aandacht brengt van diverse primes, waaronder belanghebbende.
4.13.3. Belanghebbende speelt een rol bij het bij elkaar brengen van kandidaten en [Organisatie 1] voor een functie bij [Organisatie 1] , maar die rol is naar het oordeel van het Hof een bescheiden rol en geen actieve, bemiddelende rol van doorslaggevende betekenis. Bij belanghebbende is geen sprake van actieve werving van kandidaten en evenmin van actieve bemiddeling. Belanghebbende zoekt via haar website en op sociale media naar geschikte kandidaten. Bij belanghebbende vindt weliswaar een preselectie plaats op basis van een vacature van [Organisatie 1] , maar mogelijk geschikte kandidaten dienen verder het selectieproces van [Organisatie 1] te doorlopen. Belanghebbende is daarbij niet betrokken en heeft daarop ook geen enkele invloed. [Organisatie 1] voert de sollicitatiegesprekken met kandidaten die worden aangeboden door verschillende primes en maakt de definitieve keus. Het komt ook voor dat kandidaten rechtstreeks solliciteren via de website van [Organisatie 1] , waarna [Organisatie 1] deze kandidaten doorgeleidt naar de primes. Zoals onder 4.13.2 is overwogen, gaat het niet om een tijdelijke invulling van personeelsbehoefte. Het is zelfs mogelijk dat een werknemer uiteindelijk in dienst treedt van [Organisatie 1] . Een zieke werknemer van belanghebbende die werkt voor [Organisatie 1] kan niet worden vervangen door een (willekeurige) andere werknemer van belanghebbende, zoals bij uitzendwerk vaak wel het geval is. Een werknemer dient zich ook tot [Organisatie 1] te wenden in geval van ziekte of verlof. Het vorenoverwogene leidt het Hof tot de conclusie dat het zwaartepunt van de wervings- en selectieactiviteiten bij [Organisatie 1] ligt en dat de werknemers die via belanghebbende bij [Organisatie 1] werken worden behandeld als waren zij juridisch in dienst bij [Organisatie 1] .
Exclusieve terbeschikkingstelling
4.14.1. De samenwerking tussen belanghebbende en [Organisatie 1] is onder meer geregeld in het Frame Contract. Op grond van die overeenkomst neemt belanghebbende door [Organisatie 1] geselecteerde werknemers – onder in beginsel dezelfde arbeidsvoorwaarden zoals die gelden voor werknemers van [Organisatie 1] – in dienst die zij ter beschikking stelt van [Organisatie 1] op exclusieve basis voor specifieke functies (the Contractor puts contractor’s personnel at the disposal of the Agency on an exclusive basis to fulfil one or more specific posts; zie 2.7). Het is belanghebbende dan ook niet toegestaan zonder toestemming van [Organisatie 1] een werknemer die is tewerkgesteld bij [Organisatie 1] ter beschikking te stellen van een andere opdrachtgever.
4.14.2. De Inspecteur heeft weliswaar gewezen op de tekst in de voorbeeldarbeidsovereenkomst (zie 2.6) die vermeldt dat een werknemer tijdelijk of permanent elders binnen de groep, waartoe belanghebbende behoort, tewerk kan worden gesteld, maar dat leidt het Hof niet tot de conclusie dat geen sprake is van een exclusieve terbeschikkingstelling aan [Organisatie 1] . Belanghebbende heeft ter zitting onweersproken gesteld dat in de praktijk van die mogelijkheid geen gebruik wordt gemaakt. Belanghebbende heeft er immers een commercieel belang bij dat een werknemer die door [Organisatie 1] is geselecteerd ook louter ter beschikking wordt gesteld van [Organisatie 1] . Het Hof heeft geen reden hieraan te twijfelen en acht het ook aannemelijk, mede gelet op de aard van de activiteiten van [Organisatie 1] en de kwalificaties van de betrokken werknemers. Het Hof neemt hierbij ook de tekst in het Frame Contract (zie 2.7 en 4.13.3) in aanmerking, alsmede dat de voorbeeldarbeidsovereenkomst is toegespitst op werken bij [Organisatie 1] en de verplichtingen die dat met zich brengt. De tekst “under special circumstances or upon agreement” duidt naar het oordeel van het Hof ook niet erop dat hoe dan ook sprake is van non-exclusiviteit.
Conclusie
4.15. De hiervoor vermelde feiten en omstandigheden leiden het Hof tot de conclusie dat belanghebbende een payrollbedrijf is en de Inspecteur haar ten onrechte heeft ingedeeld in sector 52. (Uitzendbedrijven).
Naheffingsaanslagen loonheffingen
4.16. De beoordeling of de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen in de loonheffingen over de jaren 2020 en 2021 moeten worden vernietigd, kan in de onderhavige procedure, die alleen ziet op de beschikking, niet aan de orde komen. De Inspecteur heeft ter zitting toegezegd dat een herberekening van de naheffingsaanslagen zal volgen in het geval het Hof belanghebbende in de onderhavige procedure in het gelijk stelt. Tegen de eventueel gewijzigde naheffingsaanslagen staat een eigen (reguliere) rechtsgang open van bezwaar, beroep en hoger beroep.
Slotsom
4.17. Het beroep is gegrond.
Proceskosten en griffierecht
5.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.750 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2 punten à € 875 x 1 (gewicht van de zaak)), € 624 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de bezwaarfase (1 punt à € 624 x 1 (gewicht van de zaak)), in totaal derhalve op € 2.374 (vgl. HR 12 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:1060). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.
5.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling in beroep gestorte griffierecht van € 365 te worden vergoed.
Beslissing
Het Gerechtshof:
- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,
- wijzigt de beschikking in die zin dat belanghebbende per 1 januari 2020 wordt ingedeeld in sector 45. (Zakelijke dienstverlening III; payrollbedrijf),
- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.374, en
- gelast de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 365 aan griffierecht te vergoeden.
Deze uitspraak is vastgesteld door T.A. de Hek, A. van Dongen en L.D.M.A Reijs, in tegenwoordigheid van de griffier L. van den Bogerd. De beslissing is op 14 augustus 2024 in het openbaar uitgesproken.
