Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 november 2024 in de zaak tussen
naam 1 bv, te plaats (onderneming) (gemachtigde: W. van der Velde)
en
de minister van Economische Zaken (gemachtigden: mr. M. Achalhi en mr. S.F. Hu)
Procesverloop
Met het besluit van 7 februari 2022 heeft de minister de aan de onderneming op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) verleende subsidie voor de periode januari tot en met maart (Q1) 2021 ingetrokken. Ook heeft de minister het betaalde voorschot van € 64.986,08 teruggevorderd.
Met het besluit van 12 oktober 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.
De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 28 maart 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] en [naam 3] namens de onderneming, de gemachtigde van de onderneming en de gemachtigden van de minister. Het College heeft het onderzoek ter zitting geschorst om de onderneming in de gelegenheid te stellen nadere stukken in te dienen.
Op 3 mei 2024 heeft de onderneming deze nadere stukken overgelegd. De minister heeft naar aanleiding van deze stukken en vragen van het College een aanvullend verweerschrift ingediend. De onderneming is vervolgens in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren, maar heeft hiervan geen gebruik gemaakt.
Geen van de partijen heeft, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, verklaard gebruik te willen maken van het recht om op een nadere zitting te worden gehoord. Het College heeft vervolgens bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.
Overwegingen
Inleiding
1. Op 11 mei 2021 heeft de onderneming een aanvraag ingediend om subsidie voor Q1 2021. Met het besluit van 24 mei 2021 is de subsidie verleend en is een verschot toegekend van € 64.986,06. Vervolgens heeft de onderneming verzocht om vaststelling van de subsidie en heeft de minister de subsidie ingetrokken. De minister heeft dit gedaan omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste van minimaal 30% omzetverlies, als bedoeld in artikel 2.2.1., tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL.
Wettelijk kader
2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
Beoordeling door het College
3 De minister heeft in het bestreden besluit het omzetverlies berekend aan de hand van de aangiften omzetbelasting, zoals bedoeld in artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL. In de beroepsfase heeft de minister erkend dat dat niet juist is, omdat in dit geval artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL van toepassing is. De onderneming heeft namelijk omzet waarover geen BTW hoeft te worden afgedragen, zodat bij het bepalen van de omzet moet worden uitgegaan van de financiële administratie van de onderneming. De minister stelt dan ook dat hij in het bestreden besluit bij het berekenen van het omzetverlies van onjuiste omzetcijfers is uitgegaan. Het College onderschrijft dat. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Het College zal gelet hierop het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Het College zal hierna beoordelen of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven.
4 Het College heeft eerder al geoordeeld dat de minister de omzet moet bepalen aan de hand van de factuurdatum, ook als artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL van toepassing is en de omzet dus met de financiële administratie aangetoond moet worden (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 18 juli 2023, ECLI:NL:CBB:2023:380). Dit betekent dat mutaties onderhanden werk en memoriaal boekingen niet worden meegenomen. Onderhanden werk geeft namelijk aan hoeveel werkzaamheden zijn verricht waarvoor nog geen facturen zijn verstuurd en een memoriaal boeking is een journaalpost waaraan geen financiële transacties zijn verbonden. Voor deze posten is dan ook (nog) geen factuurdatum bekend, zodat ze ook niet kunnen worden meegenomen bij de berekening van de omzet in de referentie- en subsidieperiode. De minister hoeft dus met deze posten geen rekening te houden bij het bepalen van het omzetverlies. Het College stelt daarom vast dat de onderneming bij een juiste toepassing van de TVL geen aanspraak kan maken op een subsidie voor Q1 2021.
5.1. Het College begrijpt het betoog van de onderneming dat in andere perioden waarover zij subsidie heeft aangevraagd wel gecorrigeerd is voor vrijgestelde omzet in de winst- en verliesrekening, als een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel.
5.2. Het College heeft in de uitspraak van 21 mei 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:341) op hoofdlijnen uiteengezet welke omstandigheden van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of het in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel om geen TVL-subsidie te verlenen, terwijl bij een juiste toepassing van de TVL geen aanspraak zou bestaan op een subsidie.
5.3. De minister heeft in het aanvullende verweerschrift gesteld per abuis voor Q3 2021 de mutatie ‘onderhanden werk’ mee te hebben genomen in de omzet op basis van de winst- en verliesrekening. Uit de bijlagen bij het aanvullende verweerschrift blijkt echter dat dit ook is gebeurd voor subsidieperioden Q3 2020, Q4 2020 en Q2 2021. Bovendien is dit ook het geval bij referentieperioden Q3 en Q4 2019. In alle gevallen is de omzet gecorrigeerd door het bedrag aan ‘onderhanden werk’ te salderen. Gelet op de genoemde uitspraak van 21 mei 2024 is het in die situatie in beginsel in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel om in Q1 2021 de aanvraag op een andere manier te beoordelen en niet uit te gaan van de omzet zoals blijkt uit de winst- en verliesrekening inclusief het daarin opgenomen bedrag aan onderhanden werk. Van bijzondere omstandigheden die maken dat in dit geval anders moet worden geoordeeld, is niet gebleken. Dat betekent dat de minister ook voor Q1 2021 moet afwijken van de TVL en bij de bepaling van het omzetverlies moet uitgaan van de winst- en verliesrekening inclusief het bedrag aan onderhanden werk dat moet worden gesaldeerd.
Slotsom
6.1. Het beroep is gegrond en het College zal het bestreden besluit vernietigen. De minister zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van de aanwijzingen in deze uitspraak. Het College zal hiervoor een termijn stellen van acht weken.
6.2. Het College veroordeelt de minister in de door de onderneming gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.750,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt de minister op om binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van de aanwijzingen in deze uitspraak;
- draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de onderneming te vergoeden;
- veroordeelt de minister in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 1.750,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 november 2024.
