Op verkrijging van bronnetten is netwerkvrijstelling van toepassing

1.1. De belanghebbende is een zorgaanbieder die (rechten op) de volgende onroerende zaken heeft verkregen: (i) een herstelhotel met 122 hotelkamers voor tijdelijk verblijf van personen met een zorgbehoefte, (ii) een “PG/Somatiek”-gebouw met 71 zorgappartementen bestemd voor bewoning door personen met een psychogeriatrische en/of somatische aandoening, (iii) een gebouw met 71 zorgappartementen en (iv) drie warmte-koude-opslaginstallaties (WKOs) voor de opslag van duurzame energie voor die drie gebouwen. Niet in geschil is dat de zorgappartementen zijn aan te merken als woning.

1.2. Elk van de WKOs bestaat uit (i) een gesloten systeem van gekoppelde lussen van polyethyleen slangen gevuld met water, 90 tot 150 meter diep in de grond (bronnet), (ii) een warmtepompsysteem en (iii) een ‘binneninstallatie’ (in het gebouw).

1.3. In cassatie is nog in geschil of de verkrijging van de bronnetten al dan niet is vrijgesteld van overdrachtsbelasting op grond van de in art. 15(1)(y) Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR) opgenomen netwerkvrijstelling. Niet in geschil is dat de WKOs, dus ook de bronnetten, onroerend zijn.

1.4. De Rechtbank meende dat de WKOs geen netwerk zijn in de zin van de netwerkvrijstelling omdat zij niet zijn bestemd voor transport van warmte naar enig punt buiten het gebouw waaraan de WKO via een warmtewisselaar is verbonden.

1.5. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden daarentegen heeft uit de werking en de functie van de bronnetten opgemaakt dat de netwerkvrijstelling wél van toepassing is, nu de bronnetten warmte transporteren van buiten het gebouw naar binnen het gebouw of andersom.

1.6. De Staatssecretaris van Financiën betoogt (i) (primair): de WKOs zijn geen zelfstandige zaken, maar onzelfstandige bestanddelen van andere onroerende zaken, nl. de gebouwen, in de zin van art. 3:4 BW (en volgen dus het overdrachtsbelastingregime van die gebouwen, neem ik aan); (ii) (subsidiair): de bronnetten zijn geen netwerken, maar onderdeel van energieproductie-eenheden (de WKOs) waarvoor de vrijstelling niet is bedoeld; (iii) (meer subsidiair): de WKOs en dus ook hun bronnetten voldoen niet aan de definitie van warmtenet in de Warmtewet omdat zij elk een eigen energievoorziening voor slechts één gebouw zijn, waarvoor de netwerkvrijstelling niet is bedoeld.

1.7. Overdrachtsbelasting wordt geheven op de verkrijging van (economische eigendom van) onroerende zaken en rechten waaraan die zijn onderworpen (zoals de opstalrechten op, c.q. de economische eigendom van de WKOs), welke begrippen civielrechtelijk worden opgevat.

1.8. De netwerkvrijstelling is ingevoerd naar aanleiding van de CAI-arresten HR BNB 2003/2711 en HR BNB 2003/272,2 waarin u de infrastructuur van een centrale-antenne-inrichting (CAI) onroerend verklaarde. Het gevolg was dat voor de overdracht van CAIs en andere netwerken zeer veel opstalrechten en notariële akte waren vereist, dat hypotheekrechten in plaats van pandrechten gevestigd moesten worden en dat overdrachtsbelasting was verschuldigd. De wetgever heeft art. 5:20(2) BW ingevoerd om de eigendomsvragen en de overdraagbaarheid te versimpelen en ook de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting was volgens hem onwenselijk, maar hij heeft niet verklaard waaróm heffing onwenselijk zou zijn. Het in de parlementaire geschiedenis omschreven doel van de netwerkvrijstelling werpt daardoor geen licht op de vraag of (onderdelen van) WKO’s onder die vrijstelling vallen. Uit de parlementaire geschiedenis van de netwerkvrijstelling (zie 4.7 hieronder) en uit HR BNB 2020/61 volgt wel dat (i) “per net verschilt wat er nu daadwerkelijk tot het netwerk behoort, met andere woorden, hoe het net is begrensd”, (ii) de specifieke begrenzing soms is opgenomen in een specifieke wet en (iii) in gevallen waarin de begrenzing niet wettelijk is geregeld, de grenzen ‘in de praktijk’ worden bepaald. Niet uitgesloten is dat ook particuliere netwerken onder het begrip vallen. De in casu mogelijk toepasselijke specifieke wet is de Warmtewet, die bescherming van (klein)verbruikers van warmte tegen de monopoliepositie van een leverancier beoogt. Een warmtenet is volgens de Warmtewet “het geheel van tot elkaar behorende, met elkaar verbonden leidingen, bijbehorende installaties en overige hulpmiddelen dienstbaar aan het transport van warmte, behoudens voor zover deze leidingen, installaties en hulpmiddelen zijn gelegen in een gebouw of werk van een verbruiker of van een producent en strekken tot toe- of afvoer van warmte ten behoeve van dat gebouw of werk."

1.9. Middelonderdeel (iii) betoogt dat de WKOs en dus ook hun bronnetten niet voldoen aan de definitie van warmtenet in de Warmtewet omdat zij elk een eigen energievoorziening voor slechts één gebouw zijn, waarvoor de netwerkvrijstelling niet is bedoeld.

1.10. De feitenrechters hebben niet vastgesteld of de Warmtewet van toepassing was, maar gezien de vastgestelde feiten en de parlementaire geschiedenis van de netwerkvrijstelling, lijkt die wet in elk geval van toepassing op de WKOs behorende bij de appartementengebouwen, nu de bewoners daarvan kennelijk een aansluiting hebben van minder dan 100 kilowatt en de belanghebbende en haar rechtsvoorgangster aan die bewoners warmte leverden. Voor het zorghotel is dat mogelijk anders; daar gaat het wellicht om één grote aansluiting en daar verblijven denkelijk geen kleinverbruikers die beschermd moeten worden tegen netmonopolisten. Als de Warmtewet niet gold voor het zorghotel, is voor de begrenzing van de WKO van het zorghotel niet de Warmtewet bepalend, maar de praktijk. Verkrijging van het opstalrecht erop kan dus ook dan vrijgesteld zijn op basis van art. 15(1)(y) Wet BvR.

1.11. Uitgaande van toepasselijkheid van de Warmtewet in elk geval op de twee appartementengebouwen, moet – gegeven de parlementaire geschiedenis van de netwerkvrijstelling – voor de begrenzing van de bronnetten c.q. WKOs behorende bij die twee gebouwen uitgegaan worden van de omschrijving van een warmtenet in de Warmtewet. Een warmtenet is volgens de Warmtewet het geheel van tot elkaar behorende, met elkaar verbonden leidingen, bijbehorende installaties en overige hulpmiddelen dienstbaar aan het transport van warmte. Voor zover dat zonder feitelijk onderzoek te beoordelen valt, lijkt in casu alles daaronder te vallen dat zich buiten de ‘gebouwen’ (vóór het warmte-overdrachtspunt) bevindt. De bronnetten bevinden zich hoe dan ook zowel buiten de appartementen als buiten de gebouwen of de ‘werken’ van de belanghebbende.

1.12. Gegeven het bovenstaande, meen ik dat de Hoge Raad op basis van de ‘tenzij’-bepaling in art. 29e(2) (2e volzin) AWR in cassatie ervan uit kan gaan – c.q. dat in de vaststellingen van het Hof besloten ligt – dat de WKOs van het appartementencomplex en het P/S-gebouw warmtenetten zijn in de zin van de Warmtewet. Daarmee strandt onderdeel (iii) van het cassatiemiddel.

1.13. Middelonderdeel (i) betoogt dat de netwerkvrijstelling niet geldt voor een bestanddeel van een onroerende zaak omdat het bestanddeel opgaat in de hoofdzaak en dat het Hof had moeten onderzoeken of de bronnetten of de gehele WKO’s bestanddelen van de gebouwen zijn die zij van basiswarmte voorzien. Hun horizontale natrekking wordt volgens dit onderdeel niet beïnvloed doordat er een recht van opstal of een economische eigendom op is gevestigd om hen separaat exploiteerbaar en overdraagbaar te maken.

1.14. Ik betwijfel de relevantie van de vraag of de bronnetten bestanddelen van de gebouwen zijn. Niet in geschil is dat op de WKOs (kennelijk niet slechts op de bronnetten) een opstalrecht is gevestigd of de economische eigendom ervan is afgescheiden en dat zij elk los van de gebouwen en de grond overdraagbaar zijn. De belanghebbende heeft feitelijk ook twee WKOs van een andere overdrager verkregen dan de overdrager van de gebouwen. Dat een warmtenet mogelijk, ondanks goederenrechtelijke separering, theoretisch ook een bestanddeel van een andere onroerende zaak kan zijn, lijkt mij voor de overdrachtsbelasting niet relevant omdat het daarvoor om de eigendomsvraag en de separate overdraagbaarheid/verkrijging gaat. Het opstalrecht c.q. de economische eigendom dient er civielrechtelijk toe om separaat te kunnen overdragen, dus om natrekking te doorbreken. Volgens art. 2(2) Wet BvR wordt bovendien onder (belaste) verkrijging van economische eigendom mede verstaan verkrijging van een samenstel van rechten en verplichtingen dat een belang vertegenwoordigt bij een “bestanddeel ” van een onroerende zaak dat zelfstandig aan een recht kan worden onderworpen. Duidelijk is dus dat een bronnet c.q. een WKO voorwerp van goederenrechtelijke separering en separate overdracht kan zijn en daarmee van een belaste verkrijging, óók als het om een bestanddeel van een (andere) onroerende zaak of recht zou gaan. Verkrijging van een opstalrecht op c.q. economische eigendom van een WKO valt dus hoe dan ook onder de term ‘verkrijging’ in art. 2 Wet BvR en daarmee onder de overdrachtsbelasting. Het zou dan inconsequent zijn als (opstalrechten op of economische eigendom van) WKOs wél zelfstandig genoeg geacht worden om overdrachtsbelasting over te heffen, maar niet zelfstandig genoeg om voor vrijstelling van diezelfde overdrachtsbelasting in aanmerking te komen.

1.15. Anders dan de Staatssecretaris, acht ik een WKO niet vergelijkbaar met ‘een traditionele CV-installatie’, die zich immers niet vóór een overdrachtspunt noch 90 tot 150 meter diep in de grond bevindt, en die bovendien op gas loopt dat door een leiding wordt aangevoerd waarvoor onmiskenbaar de netwerkvrijstelling geldt.

1.16. Mijns inziens strandt daarom ook middelonderdeel (i).

1.17. Subsidiair middelonderdeel (ii) betoogt dat de WKO, althans het bronnet, een productie-eenheid is waarvoor de vrijstelling niet geldt, evenmin als bijvoorbeeld voor een energiecentrale die elektriciteit produceert die via het elektriciteitsnet naar afnemers wordt getransporteerd. Het net en de productie-eenheid moeten van elkaar onderscheiden worden. Het meer subsidiaire middelonderdeel (iii) voegt daaraan toe dat het Hof er ten onrechte van uit gaat dat de grond (de bron van de warmte en de kou) tot het net behoort.

1.18. Een bronnet is mijns inziens geen productie-eenheid, maar een systeem van transport van aardwarmte of -koelte. Voor dergelijke transportsystemen lijkt de netwerkvrijstelling bedoeld. In casu is de productie-eenheid volgens mij niet het bronnet, maar moeder aarde: die produceert de warmte in de winter en neemt de warmte op in de zomer. Mede gezien het boven opgemerkte, meen ik daarom dat ook het subsidiaire middelonderdeel strandt.

1.19. Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1. De belanghebbende is een zorgaanbieder. Zij heeft bij notariële akte van 1 oktober 2015 (rechten op) de volgende onroerende zaken verkregen:3 (i) een (opstalrecht op een) [A] bestaande uit 122 hotelkamers voor tijdelijk verblijf van personen met een zorgbehoefte; (ii) een “PG/Somatiek”-gebouw bestaande uit 71 zorgappartementen met aanhorigheden voor bewoners met een psychogeriatrische en/of somatische aandoening, met ondergrond en gemeenschappelijke verblijfsruimten, bergruimten en ruimten voor zorginfrastructuur; (iii) een gebouw met 71 zorgappartementen met aanhorigheden en nabij gelegen berging; en (iv) (rechten op4) drie warmte-koude-opslaginstallaties (WKO’s) omvattende bronnen, leidingen, bodemwisselaars, installaties, pompen en appendages voor de opslag van duurzame energie bij elk van de drie genoemde gebouwen.

2.2. Gezien de inhoud van de notariële akte, weergegeven in voetnoot 4, ga ik ervan uit dat de belanghebbende ter zake van de drie WKOs opstalrechten of economische eigendom heeft verkregen en dat zij al eigenaar van de grond was, zodat zij door haar verkrijgingen volle eigenaar is geworden van alle drie de gebouwen en alle drie de WKOs, maar erg helder is het goederenrechtelijk allemaal niet geworden in de feitelijke instanties.

2.3. De warmtesystemen van de drie gebouwen bestaan elk uit drie onderdelen: (i) het bronnet diep in de grond, (ii) een warmtepompsysteem en (iii) de binneninstallatie. Een bronnet is een gesloten systeem van lussen van gekoppelde polyethyleen slangen gevuld met water, 90 tot 150 meter diep in de grond rondom de gebouwen. Water met een temperatuur van 7°C wordt door de polyethyleen slangen diep de grond in gepompt. Daar warmt het water op tot 13°C. Via het bronnet wordt het naar het 'overdrachtspunt’ gepompt (dat zich kennelijk nog buiten de gebouwen onder de grond bevindt), waar de temperatuur van 13°C met een warmtewisselaar (een membraam) wordt afgegeven aan een tweede watercircuit dat het gebouw in gaat. Het warmtepompsysteem bestaat uit een warmtepomp met een boilervat en bevindt zich in het gebouw na het overdrachtspunt. Het brengt de temperatuur van het water op een zodanige temperatuur dat het geschikt is voor ruimteverwarming, sanitaire doeleinden en huishoudelijk gebruik. De binneninstallatie tenslotte bestaat uit de in een woning aanwezige leidingen en toestellen. Elk gebouw heeft een eigen zelfstandig bronnet.

2.4. Het beroepschrift in eerste aanleg vermeldt over de techniek van een warmtesysteem het volgende:

“Een “Warmtesysteem” bestaat vereenvoudigd weergegeven uit diverse leidingencircuits met water. Binnen een Warmtesysteem wordt reeds bestaande warmte afkomstig van een of meerdere lokale bronnen (circuit 1), gebruikt. Deze basiswarmte wordt, via een warmtewisselaar onder de grond, doorgegeven aan water in een ander circuit (circuit 2) dat hiermee een basistemperatuur krijgt en hierna nog maar ten dele opgewarmd hoeft te worden. Het water uit circuit 2 wordt naar een “Overdrachtpunt” in de woningen gepompt (vergelijk een hoofdaansluiting voor gas/water in een woning). In elke woning (of collectief in een gebouw) bevindt zich een warmtepomp. Deze warmtepomp brengt het water met behulp van elektriciteit verder op de gewenste temperatuur, waarna het water via de Binneninstallatie van de woning gebruikt wordt om de woning te verwarmen. Het afgekoelde water uit circuit 1 stroomt weer terug de bodem in om opnieuw warmte uit de grond op te nemen en door te geven aan circuit 2. (…). De Bronnetten zijn voor rekening van VW BV als exploitant. De Warmtepompsystemen en Binneninstallaties zijn voor rekening van de eigenaar van de betreffende huur- of koopwoning. Dit sluit aan bij de Warmtewet (Wwt) waarin geregeld is dat alles tot aan het overdrachtpunt tot het warmtenet in de zin van de Wwt en tot de verantwoordelijkheid van de exploitant hoort, en alles na het overdrachtspunt tot het gebouw/de woning, tot de verantwoordelijkheid van de verbruiker. Dit is vergelijkbaar met de situatie die zich voordoet bij reguliere energieleveranciers. Tot het overdrachtpunt waar de toevoer van water, gas of electra de woning in komt (de hoofdkraan/meter), is e.e.a. eigendom en onder verantwoordelijkheid van de energieleverancier. Vanaf dat punt (achter de meter) hoort e.e.a. tot de woning. Alle woningen in de [PG/somatiek- en zorgappartementengebouwen] hebben een eigen aansluiting en eigen meter.”

2.5. Alle appartementen in het PG/Somatiek-gebouw en in het zorgappartementengebouw hebben een eigen huisnummer, brievenbus, bel, keuken met koelkast en inductieplaat, badkamer met douche, toilet, wasmachineaansluiting, balkon en sleutelkluis bij de voordeur. Zij zijn alle afzonderlijk afsluitbaar. Bij de feitenrechters was niet in geschil dat, gelet op de fysieke kenmerken van de appartementen in de beide gebouwen, zij naar hun aard bestemd zijn voor bewoning en aangemerkt kunnen worden als woningen in de zin van art. 14(2) Wet BvR (laag tarief), maar wel of de andere delen van de beide gebouwen bestemd zijn voor gebruik als verpleeg- of verzorgingsinstelling, welke bestemming in de weg staat aan toepassing van het woningtarief.

2.6. De belanghebbende heeft ter zake van de genoemde verkrijging € 1.639.503 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan, waarvan (€ 18.711 + € 19.608 + € 23.001 =) € 61.320 toegerekend moet worden aan de verkrijging van de WKOs. Zij heeft vervolgens tegen die eigen voldoening bezwaar ingediend.

2.7. In feitelijke instanties was in de eerste plaats in geschil in hoeverre het PG/somatiek-gebouw en het zorgappartementengebouw niet als woning(en) kunnen worden beschouwd, maar ook of de verkrijging van de bronnetten is vrijgesteld van overdrachtsbelasting op grond van art. 15(1)(y) Wet BvR (netwerkvrijstelling).

2.8. In cassatie is alleen nog in geschil de vraag naar de toepasselijkheid van de netwerkvrijstelling op de bronnetten c.q. op de WKOs (ook dat wordt niet heel duidelijk: het Hof ziet als in geschil de vraag of “de verkrijging van de bronnetten – in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als: WKO’s – is vrijgesteld van overdrachtsbelasting (…)”). Ik laat daarom hieronder een weergave van de beslissingen van de feitenrechters over de kwalificatie van de niet-appartementsruimten (al dan niet woning?) achterwege.

De Rechtbank Gelderland 5

2.9. De Rechtbank heeft de bronnetten niet aangemerkt als netwerken waarvan de verkrijging is vrijgesteld. De vrijstelling is bedoeld voor netwerken en leidingen die het transport buiten een gebouw dienen van stoffen in welke vorm ook, waaronder energie of warmte. De WKOs transporteren echter niets van A naar B, maar zijn installaties die het gebouw waar zij bij horen verwarmen met aardwarmte, aldus de Rechtbank:

“(…) de WKO (bestaat) uit een tweetal gesloten circuits waarin water wordt rondgepompt en waarin door middel van aardwarmte warmte wordt opgewekt. De WKO bestaat weliswaar uit leidingen maar ook uit warmtewisselaars die de warmte van het ene aan het andere circuit doorgeven. Daarbij wordt het warme water rondgepompt. Dit leidt ertoe dat de WKO naar het oordeel van de rechtbank niet kan worden beschouwd als een netwerk in de zin van de netwerkvrijstelling. De rechtbank leidt uit de tekst van artikel 15, eerste lid, onderdeel y, van de WBR en uit hetgeen daarover in de wetsgeschiedenis is gesteld af, dat de vrijstelling ziet op netwerken en leidingen die dienen voor het transport van stoffen in welke vorm dan ook, waaronder energie of warmte. Deze WKO moet daarentegen worden beschouwd als een installatie die door middel van aardwarmte het gebouw verwarmt waar de WKO bij hoort. Deze WKO is niet bestemd voor het transport van die warmte naar een punt buiten het gebouw. Weliswaar wordt in de leidingen van de WKO water rondgepompt maar dat valt naar het oordeel van de rechtbank niet onder transport. In het gewone taalgebruik wordt verstaan onder transport vervoer van de ene naar de andere plaats. Aangezien dat hier niet gebeurt, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van transport. Eiseres heeft nog betoogd dat de WKO kan worden vergeleken met een stadsverwarming waarvoor wel de netwerkvrijstelling zou gelden. Dat betoog gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Bij een stadsverwarming is sprake van de verwarming van meerdere woningen en gebouwen en wordt de warmte wel langs de verschillende gebouwen getransporteerd vanaf de plaats waar de warmte is opgewekt.”

2.10. Annotator Simonis (NTFR 2019/1077) ziet in de wetsgeschiedenis weinig houvast voor de invulling van de wettelijke omschrijving van ‘net’, maar is niet overtuigd door de motivering van het oordeel dat de bronnetten geen vrijgestelde netwerken zijn:

“De redenering van de rechtbank ter onderbouwing van dit oordeel kan ik echter niet goed volgen. Uit de wettekst en wetsgeschiedenis maakt de rechtbank op dat de vrijstelling ziet op netwerken en leidingen die dienen voor het transport van o.a. warmte. De WKO-installatie is volgens de rechtbank echter niet bestemd voor het transport van warmte naar een punt buiten het gebouw. Volgens de rechtbank is daarmee geen sprake van ‘transport’ van de ene plaats naar de andere plaats. Een zelfverzonnen criterium van de rechtbank lijkt mij. Ik zie niet in hoe verplaatsing van warmte (of koude) van een plek diep in de grond naar een of meerdere appartementen in een gebouw niet als transport kan kwalificeren. In de civielrechtelijke literatuur, waarin dezelfde vraag is opgekomen in het kader van de toepassing van art. 5:20, lid 2, BW (natrekking), bestaan verschillende meningen over de kwalificatie van een WKO-installatie als netwerk. Op basis van de definitie van een (gesloten dan wel open) WKO-installatie in art. 1.1 Waterbesluit wordt in de civielrechtelijke literatuur betoogd dat een dergelijke installatie wel degelijk een netwerk vormt.”

2.11. Het genoemde art. 1.1 Waterbesluit6 luidt als volgt:

“In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…)

gesloten bodemenergiesysteem: installatie waarmee, zonder grondwater te onttrekken en na gebruik in de bodem terug te brengen, gebruik wordt gemaakt van de bodem voor de levering van warmte of koude ten behoeve van de verwarming of koeling van ruimten in bouwwerken, door middel van een gesloten circuit van leidingen, met inbegrip van een bijbehorende warmtepomp circulatiepomp en regeneratievoorziening, voor zover aanwezig; (…)

open bodemenergiesysteem: installatie waarmee van de bodem gebruik wordt gemaakt voor de levering van warmte of koude ten behoeve van de verwarming of koeling van ruimten in bouwwerken, door grondwater te onttrekken en na gebruik in de bodem terug te brengen, met inbegrip van bijbehorende bronpompen en warmtewisselaar en, voor zover aanwezig, warmtepomp en regeneratievoorziening;”

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7

2.12. Het Hof was het niet eens met de Rechtbank; hij heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld:

“4.8. Uit de (parlementaire; PJW) toelichting volgt dat de wetgever vóór de arresten van de Hoge Raad van 6 juni 2003, nr. 36075, ECLI:NL:HR:2003:AD3578 (HR BNB 2003/2718; PJW) en nr. 36076, ECLI:NL:HR:2003:AD3591 (HR BNB 2003/2729; PJW) waarin door de Hoge Raad een centrale-antenne-inrichting, met de daarbij behorende onderdelen, als onroerend was aangemerkt, aannam dat netten roerend waren en daarom buiten het bereik van de overdrachtsbelasting bleven. De wetgever realiseerde zich dat uit deze arresten kan worden afgeleid dat ook andere in hoofdzaak ondergronds aangelegde netten dan kabelnetten op grond van artikel 3:3 Burgerlijk Wetboek als onroerende zaken moeten worden aangemerkt. Aangezien door de wetgever de heffing van overdrachtsbelasting over netten niet is beoogd, is vervolgens - met terugwerkende kracht tot en met 6 juni 2003 - een integrale vrijstelling voor de verkrijging van netten geïntroduceerd en vormgegeven in artikel 15, eerste lid, aanhef en letter y WBR. Op deze wijze is de in fiscaal opzicht beoogde situatie gecontinueerd zoals die bestond met betrekking tot (kabel)netten voordat de Hoge Raad in de twee arresten van 6 juni 2003 besliste dat kabelnetten onroerend zijn.

4.9. Zoals is omschreven bij 2.11 en 2.12 bestaat het warmtesysteem van [A] , [C] en [D] uit een bronnet, het warmtepompsysteem en de binneninstallatie. Het bronnet transporteert de warmte (via water) die wordt onttrokken aan de omgeving diep in de grond naar het overdrachtspunt in de gebouwen, waar het vervolgens via het warmtepompsysteem en de binneninstallatie binnen het gebouw wordt gebracht. Er is dus sprake van een constructie van meerdere (polyethyleen) leidingen bestemd voor het transport van warmte (energie) via water.

4.10. Gelet op de werking en de functie van het bronnet, is het Hof van oordeel dat op de verkrijging van de bronnetten de netwerkvrijstelling van toepassing is. Het gelijk is aan belanghebbende.”

2.13. Ik begrijp uit de Hofuitspraak dat hij de vrijstelling heeft beperkt tot de bronnetten, dus niet in de vrijstelling heeft begrepen de onderdelen van de WKOs die zich in de gebouwen bevinden. De belanghebbende heeft geen (incidenteel) cassatieberoep ingesteld.

2.14. Annotator Simonis (NTFR 2020/3156) kan deze uitspraak beter volgen dan die van de Rechtbank. Volgens Van Gijlswijk (NLF 2020/2204) moeten voor de toepassing van de netwerkvrijstelling twee hobbels worden genomen:

“(…) namelijk dat sprake is van een ‘net’ enerzijds en sprake is van ‘transport van energie’ anderzijds. Artikel 15, lid 1, aanhef en onderdeel y, Wet BRV bepaalt immers dat van overdrachtsbelasting is vrijgesteld de verkrijging van een net gelegen in, op of boven de grond, bestaande uit een of meer kabels of leidingen, bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie, of van informatie. Uit het zogenoemde Zendmast-arrest van 14 februari 202010 blijkt dat met name werd gedacht aan elektronische communicatienetwerken, zoals geregeld in de Telecommunicatiewet. En dat voor de vraag wat allemaal tot een net behoort (de begrenzing), soms in specifieke wetten moet worden gekeken en, als er geen specifieke wet is, de grenzen in de praktijk worden bepaald. (…).

Een en ander is logisch omdat de netwerkvrijstelling een reactie is geweest op de zogenoemde CAI-netwerk-arresten uit 2003.11 Nu er geen specifieke wet geldt voor het bronnet, koerst Hof Arnhem-Leeuwarden uitsluitend op de wettekst. Door de leiding gaat energie in de vorm van warm water, en er is sprake van een leiding, dus is sprake van een net. Ook is het Hof blijkbaar, anders dan Rechtbank Gelderland12 (…), van mening dat sprake is van transport van energie. De Rechtbank had geoordeeld dat daar geen sprake van is omdat de energie niet naar een punt buiten het gebouw werd vervoerd; het was slechts sprake van rondpompen van warmte (warm water). Hof Arnhem-Leeuwarden ziet dat blijkbaar anders en past de netwerkvrijstelling toe. De ruime interpretatie van het Hof biedt de mogelijkheid om de netwerkvrijstelling ruim toe te passen, denk aan brandstofinstallaties bij tankstations en andere leidingen op eigen terrein.”

3. Het geding in cassatie

3.1. De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft schriftelijk laten weten niet te zullen repliceren.

3.2. De Staatssecretaris stelt één cassatiemiddel in drie onderdelen voor. Hij acht art. 15(1)(y) Wet BvR geschonden door ’s Hofs oordeel dat de bronnetten van de warmtesystemen vrijgestelde netwerken zouden zijn. Hij vat de drie middelonderdelen als volgt samen: (i) (primair): de bronnetten zijn geen zelfstandige zaken, maar onzelfstandige bestanddelen van andere onroerende zaken (de gebouwen) (en volgen dus het overdrachtsbelastingregime van die gebouwen, zo vul ik aan); (ii) (subsidiair): de bronnetten zijn geen netwerken, maar onderdeel van energieproductie-eenheden (de WKOs) waarvoor geen vrijstelling geldt; (iii) (meer subsidiair) de WKOs en dus ook hun bronnetten zijn elk een eigen energievoorziening voor slechts één gebouw, waarvoor de netwerkvrijstelling niet is bedoeld.

3.3. De middelen komen er mijns inziens alle drie op neer dat de bronnetten geen (zelfstandige) netten zijn, maar (onderdelen van) iets anders. Niet in geschil is dat de WKOs, dus ook de bronnetten, onroerend zijn.

3.4. Ad (i) betoogt de Staatssecretaris dat de netwerkvrijstelling alleen geldt voor de verkrijging van een zelfstandig net, dus niet bij verkrijging van een net dat volgens art. 3:4 BW een onzelfstandig bestanddeel van een andere onroerende zaak is, zoals in casu. De WKOs zijn onroerende bestanddelen van de gebouwen waar zij bij horen, vergelijkbaar met een traditionele CV-installatie. De productie-eenheid van een WKO is het bronnet, dat te vergelijken is met een traditionele CV-ketel in een gebouw of met een - meestal buiten het gebouw geplaatste - warmtepomp. Dat die productie-eenheid zich in casu niet in het gebouw maar daarbuiten op en in eigen grond bevindt, verhindert niet dat de WKOs bestanddelen zijn geworden van de gebouwen waar zij bij horen. Dat de eigendom van de WKO door vestiging van een opstalrecht is afgescheiden van de eigendom van het gebouw of in economische zin is toebedeeld aan een ander dan de eigenaar van het gebouw, maakt dat volgens de Staatssecretaris niet anders. Het Hof heeft in elk geval verzuimd te onderzoeken of de bronnetten zelfstandige zaken zijn, waardoor zijn oordeel dat de verkrijging ervan vrijgesteld is, onjuist is of onvoldoende gemotiveerd.

3.5. Ad (ii) meent de Staatssecretaris dat het Hof de term ‘net’ te ruim heeft opgevat. De vrijstelling geldt alleen voor de verkrijging van een net, niet voor de verkrijging van een productie-eenheid, i.e. de installatie die warmte aan de aarde onttrekt en koude teruggeeft of omgekeerd. Het warmtepompsysteem, de WKO, met de leidingen naar de bronnen vormen een onlosmakelijke eenheid. De leidingen die diep de grond ingaan (het bronnet) zijn primair bedoeld om warmte of koude te verkrijgen en zijn functioneel dus niet gericht op het vervoer waarop de vrijstelling in essentie ziet. Er wordt niets vervoerd van A naar B; het water wordt slechts rondgepompt om de in de grond aanwezige koude of warmte te gebruiken. De warmtepomp is onvolledig zonder de leidingen naar de bron, die daarom een niet daarvan te onderscheiden onderdeel van de WKO vormen. De leidingen hebben geen zelfstandige betekenis, kunnen niet zelfstandig worden gebruikt of geëxploiteerd en worden steeds onlosmakelijk met de WKO verkocht en geleverd. Voor zo’n productie-eenheid geldt de vrijstelling niet, evenmin als bijvoorbeeld voor een energiecentrale die elektriciteit produceert die vervolgens via het elektriciteitsnet naar de afnemers wordt getransporteerd. Het Hof heeft uit het oog verloren dat het net en de productie-eenheid van elkaar onderscheiden moeten worden.

3.6. Ad (iii) wijst de Staatssecretaris erop dat volgens de parlementaire geschiedenis van art. 15(1)(y) Wet BvR voor de begrenzing van een specifiek netaansluiting moet worden gezocht bij de bepalingen in de relevante specifieke wet; in casu de Warmtewet.13 De WKOs vallen zijns inziens niet onder ‘warmtenet’ in art. 1(c) Warmtewet zoals dat gold op 1 oktober 2015:

"het geheel van tot elkaar behorende, met elkaar verbonden leidingen, bijbehorende installaties en overige hulpmiddelen dienstbaar aan het transport van warmte, behoudens voor zover deze leidingen, installaties en hulpmiddelen zijn gelegen in een gebouw of werk van een verbruiker of van een producent en strekken tot toe- of afvoer van warmte ten behoeve van dat gebouw of werk."

In casu liggen de WKO’s in, onder en om het gebouw of de werken van de verbruiker, zodat zij uitgezonderd zijn van de omschrijving van ‘warmtenet.’ Het Hof gaat er volgens de Staatssecretaris ten onrechte van uit dat de grond (de bron van de warmte en de kou) tot het net behoort.

3.7. Bij verweer betoogt de belanghebbende ad (i) dat het Hof al feitelijk had vastgesteld dat de bronnetten ‘zelfstandige’ zaken zijn en niet afzonderlijk hoefde te onderzoeken of sprake is van een bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW. Het subsidiaire standpunt (ii) van de Staatssecretaris mist volgens de belanghebbende feitelijke grondslag: uit de vastgestelde feiten blijkt de transportfunctie en -bestemming van het bronnet. Ad (iii) riposteert de belanghebbende dat de Inspecteur het beweerdelijk gepasseerde standpunt alleen in eerste aanleg heeft ingenomen; niet in hoger beroep. Het Hof was niet gehouden dat standpunt te onderzoeken en gemotiveerd te behandelen. Anders dan de Staatssecretaris stelt, zijn de bronnetten wel degelijk warmtenetten als bedoeld in de Warmtewet, zoals ook blijkt uit de toelichting bij de latere verduidelijkingen in de Warmtewet. De klacht dat het Hof de grond tot het net zou hebben gerekend is onbegrijpelijk, nu de belanghebbende de grond niet heeft verkregen.

3.8. De belanghebbende heeft geen (incidenteel) cassatieberoep ingesteld.

3.9. Zoals in 2.12 opgemerkt: ik begrijp dat alleen de netwerkstatus van de bronnetten nog in geschil is, dus niet de status van de onderdelen van de WKOs ná het warmte-overdrachtspunt. In de stukken worden niettemin de termen bronnet en WKO door elkaar gebruikt.

4. De netwerkvrijstelling

4.1. De netwerkvrijstelling van overdrachtsbelasting is opgenomen in art. 15(1)(y) Wet BvR:

“Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld de verkrijging:

(…) van een net gelegen in, op of boven de grond, bestaande uit een of meer kabels of leidingen, bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie, of van informatie.

4.2. De conclusie voor HR BNB 2020/6114 (zendmasten) citeert de voor de netwerkvrijstelling relevante wetteksten en de daarvoor relevante parlementaire geschiedenis van de Wet BvR en van het Burgerlijk Wetboek (BW). Die zal ik hier niet herhalen, behalve voor zover nodig voor de leesbaarheid van deze conclusie.

4.3. De netwerkvrijstelling is - evenals art. 5:20(2) BW (zie onderdelen 6.13 t/m 6.15 hieronder) - ingevoerd naar aanleiding van uw CAI-arresten HR BNB 2003/271 en HR BNB 2003/272 (zie 6.13), waarin u een TV-kabelnetwerk in de grond (centrale antenne-inrichting: CAI) als onroerend kwalificeerde. De Memorie van Toelichting bij het Belastingplan 200615 zegt daarover:

“De Hoge Raad heeft in twee arresten (6 juni 2003, nr. 36 075 en nr. 36 076) beslist dat het kabelnet van een centrale antenne inrichting en de daarbij behorende onderdelen onroerend zijn als bedoeld in artikel 3:3, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Van belang daarbij was dat het kabelnet, mede gelet op de bedoeling van degene door wie of in wiens opdracht het is aangelegd, naar aard en inrichting bestemd was om duurzaam ter plaatse te blijven en dat dit ook naar buiten kenbaar was. Uit de arresten van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat ook andere, in hoofdzaak ondergronds aangelegde, netten dan kabelnetten op grond van artikel 3:3 BW als onroerende zaken moeten worden beschouwd.

Het feit dat netten onroerend zijn, brengt mee dat de directe verkrijging van zo'n net een belastbaar feit is voor de overdrachtsbelasting. Bovendien kunnen netten behoren tot het bezit van een onroerende-zaaklichaam (hierna: OZL) als bedoeld in artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, zodat bij een overdracht van de aandelen van een dergelijk lichaam (indirecte verkrijging) eveneens overdrachtsbelasting verschuldigd kan zijn. Aangezien men voor de datum van de arresten algemeen aannam dat netten roerend waren en heffing van overdrachtsbelasting over netten niet is beoogd, wordt een integrale vrijstelling voorgesteld voor de verkrijging van netten. Behalve een vrijstelling voor de directe verkrijgingen van netten wordt, om te bereiken dat ook de indirecte verkrijging van netten zonder overdrachtsbelasting plaatsvindt, voorgesteld netten uit te sluiten bij het bepalen van de heffingsgrondslag bij de verkrijging van aandelen in een OZL. Beide bepalingen treden in werking met terugwerkende kracht tot en met 6 juni 2003, te weten de datum van de voornoemde arresten. Wellicht ten overvloede wordt opgemerkt dat de wijzigingen geen betrekking hebben op netten zoals wegennetten en spoornetten.”

4.4. Tot de CAI-arresten bestond onzekerheid over de vraag of kabelnetten roerend of onroerend waren, al ging de praktijk, ook de fiscale, ervan uit dat de vroegere gemeentelijke kabelnetten (centrale antenne-inrichtingen; CAIs) roerend waren. De kwalificatie roerend of onroerend heeft onder meer gevolgen voor de vraag welke zekerheden aan geldverstrekkers kunnen worden verleend, of de eigendom door middel van een (of een heleboel) notariële akte(n) (opstalrechten) moet worden overgedragen en of inschrijving van overdracht is vereist in de openbare registers.16 Uw CAI-arresten HR BNB 2003/271 en HR BNB 2003/272 waren een kentering in de civiele en fiscale praktijk. Vanaf dat moment waren (zeer vele) notariële akten (opstalrechten) nodig voor overdracht, pandrechten moesten worden omgevormd tot hypotheekrechten, vragen van verticale en horizontale natrekking rezen, én de verkrijging van netwerken was opeens belast met overdrachtsbelasting.17

4.5. Uit de wetsgeschiedenis (zie 4.3 hierboven) volgt dat de wetgever heffing van overdrachtsbelasting bij verkrijging van netwerken niet wenste. Waaróm hij heffing onwenselijk achtte, is niet toegelicht. Bij de herziening van hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet, werd nog betoogd dat geen goede gronden bestond om verkrijging van netwerken vrij te stellen van overdrachtsbelasting:

“De Hoge Raad heeft beslist dat kabelnetwerken als onroerende zaken moet worden gezien. De minister heeft na uitvoerige analyse van de problematiek besloten dat er onvoldoende gronden zijn om die beslissing terug te draaien. (…). Op dit moment wordt er met Financiën overleg gevoerd over de fiscale aspecten van de overdrachtbelasting. Er zijn geen goede gronden om voor netwerken een vrijstelling te regelen voor toekomstige overdrachten. Er hoeft overigens geen overdrachtsbelasting te worden betaald als een totale onderneming met inbegrip van het netwerk wordt overgedragen. Belastbaarheid is aan de orde als alleen het netwerk wordt overgedragen. De besprekingen over de vraag hoe met het verleden moet worden omgegaan, zijn ver gevorderd. Er wordt bekeken in hoeverre hiervoor een oplossing kan worden gevonden.”18

4.6. Kindt en Van der Zwan kunnen zich:19

“(…) drie redenen voorstellen waarom heffing over netwerken destijds niet gewenst was:

- Praktisch: de wetgever wilde voorkomen dat de Belastingdienst naar aanleiding van de CAI-arresten met terugwerkende kracht over verkrijgingen in de afgelopen vijf jaar, of in geval van verkrijging van economische eigendom zelfs langer20, zou gaan naheffen. Doordat bij deze transacties destijds het uitgangspunt was dat netwerken roerend zijn, was door partijen met eventuele heffing van overdrachtsbelasting geen rekening gehouden.

- Civiel-juridisch: de verschijning van de CAI-arresten leidde op civielrechtelijk gebied tot moeilijkheden. Zo was voor invoering van art. 5:20 lid 2 van het BW onduidelijk bij wie eigendom van een netwerk rustte21, moesten pandrechten worden omgezet in hypotheekrechten en moest bij bestaande netwerken de eigendomsstructuur in kaart worden gebracht. Dit kon tot gevolg hebben dat aanvullende notariële aktes moesten passeren om de eigendom van de netwerken bij de juiste partijen te krijgen. Heffing van overdrachtsbelasting in dergelijke correctiesituaties lijkt niet te zijn beoogd.

- Privatisering: in de periode voorafgaand aan invoering van de netwerkvrijstelling werd, onder andere door middel van invoering van de Elektriciteitswet, de Gaswet en de Telecommunicatiewet, de energie- en de telecomsector geprivatiseerd.22 Onderdeel van deze privatisering is de overdracht van netwerken door overheidspartijen aan private partijen. De wetgever kan bij deze overdracht van netwerken heffing van overdrachtsbelasting als ongewenst aanmerken. Daarnaast kan (ongewenste) concurrentieverstoring ontstaan, doordat de (voorafgaande) verkrijging van netwerken door publiekrechtelijke rechtspersonen op grond van art. 15 lid 1 onder c WBR is vrijgesteld. Deze vrijstelling kan niet door andere dan publiekrechtelijke lichamen worden toegepast. Enige kanttekening in dat kader is dat bij invoering van de netwerkvrijstelling expliciet is aangegeven dat de verkrijging van spoornetten niet is vrijgesteld. Een expliciete rationale voor deze uitzondering is door de wetgever niet gegeven.”

Zij betwijfelen of deze overwegingen de netwerkvrijstelling nu nog kunnen rechtvaardigen: 23

“Anno 2020 kan men zich afvragen of de gedachte van een netwerkvrijstelling nog standhoudt. Immers, de naheffingstermijn voor verkrijgingen van economische eigendom van twaalf jaar (gerekend vanaf het verschijnen van de CAI-arresten) is inmiddels verstreken. Daarnaast is ook de privatisering van de energie- en telecomsector reeds afgerond en zijn onduidelijkheden met betrekking tot eigendom van netwerken met de invoering van art. 5:20 van het BW en art. 155a lid 1 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek voor het grootste gedeelte weggenomen.24 In dat kader kan men zich afvragen of vanuit maatschappelijk oogpunt nog steeds gewenst is dat netwerken voor overdrachtsbelastingdoeleinden anders worden behandeld dan andere onroerende zaken. In dat kader is het aan te bevelen de gedachte achter de netwerkvrijstelling opnieuw tegen het licht te houden.”

Het begrip ‘net’

4.7. De Memorie van Toelichting zegt het volgende over het object van de vrijstelling:25

“Een net kan bestaan uit kabels en leidingen, die in beginsel bestemd zijn voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of van informatie. Hierbij dient in de eerste plaats te worden gedacht aan de grote nationale distributienetten zoals elektriciteitsnetten, gasnetten, rioleringsnetten, waterleidingnetten en elektronische communicatienetwerken. Daarnaast kunnen netten bestaan uit buisleidingen, waardoor brandstoffen en gevaarlijke stoffen worden vervoerd. Per net verschilt wat er nu daadwerkelijk tot het netwerk behoort, met andere woorden, hoe het net is begrensd. In sommige wetten, bijvoorbeeld de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet, is specifiek de begrenzing van een net opgenomen. In de gevallen waarin dit niet wettelijk is geregeld, geldt dat de grenzen hiervan in de praktijk worden bepaald.”

4.8. Derksen26 leidt hieruit af dat het begrip ‘net’ ruim is en dat daaronder ook valt elektriciteits-, gas- en glasvezelinfrastructuur van particuliere bedrijven waarop meer WOZ-objecten zijn aangesloten:

“Verder is de werking van de vrijstelling als gevolg van de door de wetgever gekozen uitleg van het begrip netwerk ook ruimer dan verwacht zou worden. Zo kunnen bijvoorbeeld particuliere elektriciteitsnetwerken27 eveneens profiteren van de ingevoerde vrijstelling. Het begrip particulier netwerk valt immers onder de definitie van art. 1, eerste lid, onderdeel i, Elektriciteitswet 1998 jo. art. 15 van deze wet.”

4.9. Uit een brief van 19 december 2003 aan de Tweede Kamer, waarin de Minister van Economische Zaken zijn commentaar gaf op uw CAI-arresten HR BNB 2003/271 en HR BNB 2003/272 (zie 6.13 hieronder), blijkt dat ook hij meende dat die arresten gevolgen konden hebben voor particuliere netwerken:28

“De arresten van de Hoge Raad hebben mogelijkerwijs ook gevolgen voor niet-openbare netwerken, zoals bijvoorbeeld netwerken van surfnet en de diverse bedrijfsnetwerken. Uitgangspunt in de arresten is immers dat kabelnetwerken (vertikaal) worden nagetrokken, waardoor de eigenaar van de grond in beginsel de eigenaar van het kabelnetwerk wordt. Deze natrekking wordt echter voor openbare netwerken doorbroken, zo oordeelt de Hoge Raad, aangezien de Telecommunicatiewet bepaalt dat de aanleg van kabels ten behoeve van een openbaar telecommunicatienetwerk geen verandering brengt in de eigendom van hetgeen is aangelegd. Bedoelde bepaling in de Telecommunicatiewet heeft echter alleen betrekking op openbare netwerken. Voor de niet-openbare telecomunicatienetwerken lijkt derhalve te gelden dat deze (vertikaal) worden nagetrokken. Anders gezegd: bij niet-openbare netwerken geldt, met uitzondering van het geval dat de kabels door horizontale natrekking eigendom zouden zijn geworden van de eigenaar van een (andere) onroerende zaak waar de kabels mee zijn verbonden, dat zodra de kabels in de grond zijn aangebracht deze eigendom worden van de grondeigenaar. Dit kan alleen voorkomen worden indien voor de aanleg een recht van opstal wordt gevestigd. Dit betekent dat daar waar dit in het verleden niet is gebeurd – en dat is gezien de veronderstelling dat het om een roerende zaak ging veelal het geval – de eigendom van het niet-openbare netwerk niet ligt bij degene die het ten eigen dienste heeft aangelegd, maar bij de eigenaar van de grond waarin het netwerk is aangelegd.”

5.  De Warmtewet (het meer subsidiaire middelonderdeel (iii))

Wettekst en parlementaire geschiedenis

5.1. De Warmtewet is ingevoerd per 1 januari 2014 met als doel bescherming van (klein)verbruikers van warmte tegen prijsopdrijving of grbrek aan dienstverlening door exclusieve warmteleveranciers.29 De Memorie van Toelichting vermeldt:

“Het voorliggende wetsvoorstel heeft de bescherming van de kleinverbruikers tot doel. Voor kleinverbruikers is warmte een primaire levensbehoefte. Het is de taak van de overheid er voor te zorgen dat kleinverbruikers kunnen beschikken over warmte tegen betaalbare prijzen. Ter bescherming van de kleinverbruikers is gekozen voor een vergunningenstelsel. Levering van warmte aan kleinverbruikers is verboden, behoudens een daartoe strekkende vergunning. Op een vergunninghouder rust op grond van artikel 3 de wettelijke plicht te zorgen voor een betrouwbare levering van warmte tegen redelijke prijzen en voorwaarden en een goede dienstverlening.”30

5.2. Warmte wordt in art. 1(d) Warmtewet (tekst 2015) gedefinieerd als “warm water of tapwater bestemd voor ruimteverwarming, sanitaire doeleinden en huishoudelijk gebruik”. Een leverancier is ingevolge art. 1(h) Warmtewet (tekst 2015) “een persoon die zich bezighoudt met de levering van warmte”. Uit de artikelsgewijze toelichting in de MvT volgt dat een breed toepassingsbereik is beoogd en dat ook kleine leveranciers bepaalde plichten hebben:31

“Een ieder die warmte levert aan kleinverbruikers wordt voor de toepassing van deze wet beschouwd als een leverancier (als bedoeld in onderdeel g). Zowel de in artikel 2 lid 2 van deze wet bedoelde personen die warmte leveren aan kleinverbruikers als vergunninghouders in de zin van artikel 4 zijn dus leveranciers. (…). Ook bij kleinschalige leveringen van warmte is sprake van kleinverbruikers die voor hun warmtebehoefte afhankelijk zijn van hun warmteleverancier. Ter bescherming van deze kleinverbruikers is in het derde lid uitdrukkelijk bepaald dat ook deze kleinschalige warmteleveranciers moet zorgen voor een betrouwbare levering van warmte tegen redelijke prijzen en voorwaarden en een goede kwaliteit van dienstverlening. Deze verplichtingen komen overigens materieel geheel overeen met de op een vergunninghouder krachtens artikel 3 lid 1 rustende verplichtingen. Er is geen reden deze kleinverbruikers minder rechten toe te kennen jegens hun warmteleverancier dan kleinverbruikers die worden beleverd door een vergunninghouder.”

5.3. Art. 1(1) Warmtewet (tekst 2015) omschrijft een ‘warmtenet’ als volgt:

“het geheel van tot elkaar behorende, met elkaar verbonden leidingen, bijbehorende installaties en overige hulpmiddelen dienstbaar aan het transport van warmte, behoudens voor zover deze leidingen, installaties en hulpmiddelen zijn gelegen in een gebouw of werk van een verbruiker of van een producent en strekken tot toe- of afvoer van warmte ten behoeve van dat gebouw of werk (…);”

en een ‘inpandig leidingstelsel’ als volgt:

“één of meer van een gebouw deel uitmakende leidingen en daarmee verbonden hulpmiddelen ten behoeve van transport van warmte tussen een centrale aansluiting van een gebouw op een warmtenet of een productie-installatie en de individuele aansluiting van een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdeel c, van de Wet waardering onroerende zaken;”

5.4. Volgens de MvT bij de Warmtewet32 is voor de beoordeling of iets tot een warmtenet behoort van belang of technische, organisatorische of operationele samenhang bestaat tussen de componenten waaruit een warmtenet kan bestaan. Een warmtenet omvat ook bijbehorende installaties zoals hulpwarmtecentrales, warmtebuffers en pompinstallaties, maar niet installaties voor de productie van warmte:

“In onderdeel c wordt een omschrijving gegeven van het begrip warmtenet. De verplichtingen van een warmteleverancier strekken zich uit tot kleinverbruikers aangesloten op zijn warmtenet (zie artikel 3 lid 1). Het is dan ook van belang duidelijkheid te scheppen omtrent welke onderdelen tot het warmtenet moeten worden gerekend. In Nederland bestaat geen landelijk dekkend warmtenet. Er is sprake van lokale warmtenetten die niet aan elkaar zijn gekoppeld. Er is derhalve sprake van afzonderlijke warmtenetten. Voor de beoordeling welke onderdelen behoren tot een warmtenet zijn de functionele bindingen tussen verschillende componenten waaruit een warmtenet kan bestaan beslissend. Om te kunnen spreken van functionele bindingen is noodzakelijk dat blijkt dat er tussen de verschillende onderdelen van een warmtenet een zekere technische, organisatorische of operationele samenhang bestaat. Een warmtenet, als gedefinieerd in deze wet, betreft niet alleen het stelsel van leidingen voor warmtetransport, maar ook de bijbehorende installaties, zoals hulpwarmtecentrales en warmtebuffers, en aan het transport dienstbare hulpmiddelen zoals pompinstallaties. Ook een beperkt aantal leidingen en daarbij behorende installaties en hulpmiddelen worden voor de toepassing van deze wet als een warmtenet beschouwd. De installaties voor de productie van warmte behoren niet tot het warmtenet. Dit volgt uit de in de definitie van warmtenet opgenomen zinsnede «dienstbaar aan het transport van warmte». De productie-installatie is niet bedoeld voor het transport van warmte en is daarmee geen onderdeel van het warmtenet. Het warmtenet strekt zich uit tot aan het gebouw («de deurdrempel») van een kleinverbruiker. De installaties die zijn aangesloten op het warmtenet, maar zich bevinden in het gebouw van de kleinverbruiker maken derhalve geen deel uit van het warmtenet. Een uitzondering geldt evenwel voor die leidingen, installaties en hulpmiddelen die niet dienen tot aan- en afvoer van warmte ten behoeve van de kleinverbruiker die het gebouw bewoont. Deze onderdelen, ook al bevinden deze zich in het gebouw van een kleinverbruiker, vormen geen onderdeel van de installatie van de kleinverbruiker, maar maken onderdeel uit van het warmtenet. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat een appartement in een flat voor de toepassing van deze wet wordt beschouwd als een «gebouw» in de zin van dit artikel.

Ik maak hieruit op dat de litigieuze bronnetten, als zij een warmtenet zijn, naast het zorghotel nog (2 x 71 =) 142 ‘gebouwen’ (in de zin van de Warmtewet) bedienen en niet slechts drie.

5.5. In een brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer schrijft de Minister van Economische Zaken het volgende over hetgeen de term ‘warmtenet’ omvat: 33

“Definitie van een warmtenet

(…). De wet omschrijft een warmtenet als het geheel van tot elkaar behorende, met elkaar verbonden leidingen, bijbehorende installaties en overige hulpmiddelen dienstbaar aan het transport van warmte, behoudens voor zover deze leidingen, installaties en hulpmiddelen zijn gelegen in een gebouw of werk van een verbruiker of van een producent en strekken tot toe- of afvoer van warmte ten behoeve van dat gebouw of werk. Het tweede deel van deze definitie impliceert dat leidingen in een gebouw die niet dienen tot toe- en afvoer van warmte voor dat specifieke gebouw, ook zijn te beschouwen als warmtenet. Hieruit volgt dat zowel een collectief warmtesysteem in een appartementencomplex (blokverwarming) als verbindingsleidingen in een gebouw of werk van een producent als (onderdeel van) een warmtenet zijn aan te merken.”

5.6. De Warmtewet bevat een vergunningstelsel. Voldoet een bedrijf aan de vergunningscriteria, dan komt het voor een vergunning in aanmerking, die op verzoek in beginsel ook wordt verleend:34

“In beginsel komt elk bedrijf dat warmte wil leveren aan kleinverbruikers voor het verkrijgen van een vergunning in aanmerking. Voorwaarde is wel dat het bedrijf voldoet aan de in de wet vastgelegde criteria voor verlening van een vergunning. (…) In beginsel wordt een vergunning verleend, ongeacht het aantal of de geografische locatie van de warmteprojecten.”

De feitenrechters hebben niet vastgesteld of de belanghebbende een vergunning heeft of wellicht onder een van de uitzonderingen van art. 9(2) Warmtewet valt. Art. 9(2) Warmtewet ontheft kleinschalige warmteprojecten van de vergunningplicht. Evenmin is onderzocht of de belanghebbende haar warmtenetten heeft aangemeld bij de ACM, hetgeen ook vereist lijkt als geen vergunningsplicht bestaat (zie www.acm.nl). Het beroepschrift in eerste aanleg stelt dat de overdrager van de gebouwen ( [F] ) de appartementen verhuurde en dat de bewoners een individueel warmtecontract hadden met een andere groepsmaatschappij ( [G] ) van de overdrager, alsmede dat de belanghebbende van die groepsmaatschappij rechten van opstal op de WKOs heeft verkregen.

5.7. Vergunde leveranciers hebben geen exclusief recht op levering. De MvT zegt daarover:35

“In het wetsvoorstel is geregeld dat levering van warmte op grote schaal aan kleinverbruikers is voorbehouden aan warmteleveranciers die beschikken over een daartoe strekkende vergunning. De belangenorganisatie De Koepel heeft in dit verband gevraagd of het mogelijk blijft in een gebied waar warmte wordt geleverd door een vergunninghoudende warmteleverancier ook kleinschalige warmtevoorzieningen, zoals zonneboilers, te realiseren. Vanuit een oogpunt van een duurzame en milieuhygiënische energievoorziening is er bewust voor gekozen geen exclusief recht op levering van warmte toe te kennen aan vergunninghoudende warmteleveranciers. De toekenning aan een vergunninghoudende warmteleverancier van een exclusief recht op afzet van warmte zou de ontwikkeling van nieuwe technologieën, zoals micro-WKK, warmtepompen en zonneboilers, ernstig kunnen belemmeren, hetgeen niet gewenst is. Het staat een kleinverbruiker aangesloten op een warmtenet dan ook te allen tijden vrij zijn overeenkomst met de warmteleverancier op te zeggen en in zijn warmtebehoefte te voorzien met andere middelen, zoals een zonneboiler. Deze benadering sluit overigens ook aan bij de huidige praktijk.”

Evaluatie van de Warmtewet 36

5.8. Kort na inwerkingtreding van de Warmtewet moest deze worden herzien omdat knelpunten werden ervaren in de uitvoering. De brief van de Minister van Economische Zaken aan de voorzitter van de Tweede Kamer die evaluatie en een wetswijzigingstraject aankondigde, gaat onder meer in op de knelpunten in de toen geldende Warmtewet in geval van blokverwarming:37

“Reikwijdte van de Warmtewet

Uit de inventarisatie blijkt dat zich een aantal knelpunten voordoet in bepaalde blokverwarmingssituaties. Bij blokverwarming is er sprake van centrale aanvoer van warmte, bijvoorbeeld bij een appartementencomplex, die vervolgens over verschillende afnemers wordt verdeeld. Ook kan er sprake zijn van blokverwarming met een gebouw gebonden installatie; een centrale aanvoer van gas die in het appartementencomplex via een centrale cv-installatie wordt omgezet in warmte.

Toepasselijkheid op situaties van blokverwarming

Enkele warmtebedrijven stellen dat de verantwoordelijkheid van een leverancier onder de Warmtewet, in situaties waarbij het inpandige leidingennet in een appartementencomplex geen eigendom is van de warmteleverancier, zich beperkt tot de levering tot aan de hoofdaansluiting van dat complex. Zij stellen enerzijds dat de afnemers niet voldoen aan de definitie van verbruiker, zoals die is opgenomen in de Warmtewet, indien zij niet beschikken over een individuele aansluiting. Aan de andere kant betogen zij dat zij zelf geen leverancier zijn omdat de leidingen die in het gebouw van de afnemer(s) liggen niet tot het warmtenet, zoals gedefinieerd in de Warmtewet, behoren. Deze warmtebedrijven zijn van mening dat in dat geval de gebouweigenaar als leverancier in de zin van de Warmtewet geldt. Zowel uit de wetsgeschiedenis van de initiatiefwet als die van het wijzigingswetsvoorstel dat daarop volgde, volgt duidelijk dat blokverwarming onder de Warmtewet valt, omdat ook in die situaties sprake is van gebonden verbruikers. De wet bepaalt, anders dan bij gas en elektriciteit, niet dat het net in eigendom moet zijn van de leverancier. Wanneer de warmteleverancier en de eigenaar van het net niet dezelfde (rechts)persoon zijn dan moeten er afspraken worden gemaakt over het beheer van het net. Dergelijke afspraken werden ook voor de inwerkingtreding van de wet al gemaakt. Dit geldt in het bijzonder voor de situatie waarbij sprake is van een VvE of woningcorporatie in een wooncomplex dat is aangesloten op een stadsverwarmingsnet, waarbij de leverancier van stadsverwarming tot de hoofdaansluiting van het complex levert (…).”

5.9. Bij brief van 2 april 2015 heeft de Minister van Economische Zaken rapporten aangekondigd die relevant zijn voor de ontwikkeling en verduurzaming van de markt voor warmtelevering.38 De Minister gaf in die brief opnieuw te kennen herziening van de Warmtewet wenselijk te achten. De Warmtewet is vervolgens geëvalueerd.39 Het eindrapport ‘Evaluatie Warmtewet en toekomstig marktontwerp warmte’ is in opdracht van de Minister opgesteld door onderzoeksbureau Ecorys.40 Dat eindrapport zegt over de typen warmtenetten:

“Hoewel het begrip “warmtenet” door de herziening van de Warmtewet momenteel ter discussie staat, zullen wij in dit hoofdstuk de definitie hanteren zoals zij momenteel in de huidige Wet wordt gebruikt. Een warmtenet is daarom een “lokaal stelsel van leidingen dat warmte transporteert van de bron naar de afnemers”.41 Een warmtenet kan dus 40.000 aansluitingen hebben, maar ook slechts enkele (meer hierover later in dit hoofdstuk). Ook warmte dat binnen het gebouw wordt getransporteerd (zoals bij blokverwarming ) is in deze definitie opgenomen. In de markt voor warmtelevering valt er onderscheid te maken tussen niet-industriële en industriële warmtenetten. Niet-industriële warmtenetten leveren vooral warm water (en geen stoom). Deze netten zijn verder onder te verdelen in netten die warmte transporteren binnen een gebouw, ook wel gebouwgebonden netten genoemd, en netten die warmte transporteren vanuit warmtebronnen op afstand oftewel gebiedsgebonden netten. De warmte die door middel van een gebouwgebonden net aan afnemers wordt geleverd kan zowel vanuit een gebiedsgebonden net komen (doorlevering) of vanuit een gebouwgebonden installatie. Volgens het Bouwbesluit 20128 staat in de normalisatienorm NEN 2580 dat een installatie gebouwgebonden is als het aan specifieke kenmerken voldoet, zoals dat de installatie vast verbonden met het gebouw is, en dat de totstandkoming van het gebouw en de installatie nauwkeurig verweven zijn. Veruit de meeste warmte wordt geleverd door stadsverwarming en blokverwarming. Daarnaast bestaan er nog hybride varianten zoals Warmte-Koude Opslag (WKO). (…) Bij WKO’s wordt warmte of koude opgeslagen in de grond. Er is sprake van een gebouwgebonden installatie als de WKO specifiek aangesloten zit op één gebouw. Anderzijds kunnen WKO’s gebiedsgebonden zijn, bijvoorbeeld als zij collectief worden gebruikt door een verzameling woningblokken. Een WKO bestaat uit een bron in de bodem, een warmtepomp en eventuele piekketel in de technische ruimte van een gebouw, en een afgiftesysteem in het plafond of de vloer van de woning. Binnen WKO’s bestaan er verder nog open systemen die direct in contact staan met het grondwater, en gesloten systemen waarbij dit niet het geval is. 42

5.10. Over de typen leveranciers zegt het eindrapport:

“Bij leveranciers kan er een onderscheid gemaakt worden tussen leveranciers die wel onder de Warmtewet vallen en leveranciers die dat niet doen. Onder de Warmtewet vallen warmteleveranciers die leveren aan zogeheten kleinverbruikers. Kleinverbruikers zijn volgens de Warmtewet afnemers van warmte met een aansluiting van maximaal 100 kilowatt (kW). Alle leveranciers die warmte leveren aan huishoudens en kleinzakelijke verbruikers vallen hier doorgaans onder, en hebben zich per 1 januari 2014 moeten aanmelden bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM). De meldplicht geldt ook voor warmteleveranciers die geen vergunning op grond van de Warmtewet hoeven aan te vragen. In het kader van de meldplicht moet een formulier worden ingevuld. Op basis van de gegevens van ACM43 is hieronder een overzicht gemaakt van dat deel van de warmtemarkt dat onder de Warmtewet valt. (…). Daarnaast zijn er de overige typen leveranciers. Voorbeelden hiervan zijn zorginstellingen, gebouweigenaren en –verhuurders van (commercieel) vastgoed, en publieke-private samenwerkingen (PPS). Zorginstellingen zijn soortgelijk aan VvE’s44 gezien het feit dat zij voornamelijk blokverwarming leveren en dat zij de energiekosten voor haar bewoners betaalbaar houden. Gebouweigenaren en –verhuurders van (commercieel) vastgoed vallen onder de Warmtewet als zij vastgoed verhuren waar warmte wordt geleverd. Deze combinatie van huur- en warmtekosten en het gegeven dat zij alleen warmte leveren ten behoeve van hun huurders maakt ze vergelijkbaar met woningcorporaties. Ze zijn echter niet maatschappelijk maar commercieel van aard. Publiek-private samenwerkingen zijn ten slotte aangelegenheden waar overheden in zee gaan met private instellingen om lokale duurzame warmte-initiatieven van de grond te krijgen. Deze warmteleveranciers hebben soms een winstmotief en soms niet. Voorbeelden van samenwerkingen zijn bijvoorbeeld Waterbedrijf Groningen dat naast de Gemeente Groningen medeaandeelhouder is van het warmtebedrijf [H] en het netwerkbedrijf [J] dat betrokken is bij de warmtenetten in Nijmegen en Hengelo. 45

5.11. Vóór de wetswijziging van de Warmtewet in 2020 bestond een ongewenste samenloop van bepalingen uit het huurrecht en uit de warmtewet. Daarom is de warmtewet thans niet meer van toepassing is op warmteleveranciers die tevens verhuurder zijn. De bescherming van huurders door het huurrecht zou doublerende bescherming door de Warmtewet overbodig maken. Op 25 oktober 2020 is dan ook naar aanleiding van de evaluatie art. 1a in de Warmtewet ingevoegd, dat buiten bereik van de wet plaatst warmteleveranciers die ook (woon)ruimte verhuren aan de verbruiker aan wie zij warmte leveren voor de door hen aan de verbruiker verhuurde woon- of bedrijfsruimte.

Literatuur

5.12. Over de vraag of WKO-projecten onder de Warmtewet vallen, merken Brinkman, Aerts en Brans46 op:

“Een leverancier is wel gebonden aan de Warmtewet als hij warmte levert aan verbruikers, dus warmte levert via aansluitingen van maximaal 100 kilowatt. De invloed van de Warmtewet beperkt zich aldus tot die WKO-projecten waarmee (tevens) huishoudens beleverd worden. Het is de verwachting dat – uitgaande van de huidige tekst van het wijzigingsvoorstel – een groot aantal WKO-projecten binnen de invloedssfeer van de Warmtewet valt. Hierbij plaatsen wij de kanttekening dat wel betoogd is dat WKO’s die gebruik maken van een bronnet – waarvan de afnemers via warmtewisselaars warmte en koude afnemen – niet zouden vallen binnen de reikwijdte van de Warmtewet.47 De redenering is dat deze netten slechts omgevingswarmte verplaatsen maar dat geen warmte wordt geproduceerd. Vrij algemeen lijkt inmiddels echter te worden aangenomen dat ook dergelijke WKO-projecten onder de reikwijdte van de Warmtewet vallen, voor zover die dienen ter belevering van verbruikers met aansluitingen van maximaal 100 kilowatt.48”

5.13. Mijn ambtgenoot Wissink lijkt ervan uit te gaan dat de Warmtewet ook ziet op de levering van warmte door middel van een WKO:49

“De Warmtewet is op 1 januari 2014 in werking getreden. De wet regelt de levering van ‘warmte’ (warm water voor ruimteverwarming en warm tapwater)50 via een ‘warmtenet’: stadsverwarming, blokverwarming of een installatie voor warmte-koude-opslag (WKO).51 Kenmerkend voor een dergelijke manier van warmtevoorziening is dat de afnemer gebonden is aan de lokale leverancier omdat een alternatieve energie-infrastructuur, zoals een gasnet, ontbreekt. De wet beoogt kleinverbruikers tegen een eventueel misbruik van deze monopoliepositie te beschermen.52 Onder het toepassingsbereik vallen verbruikers (huishoudens en bedrijven) met een individuele aansluiting van maximaal 100 kilowatt (art. 1, aanhef en onder g Warmtewet). De leveranciers dienen zorg te dragen voor een betrouwbare levering tegen redelijke voorwaarden en met een goede kwaliteit van dienstverlening (art. 2 lid 1 Warmtewet).

Rechtspraak

5.14. In 2016 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven zich uitgesproken over de vraag of de levering van ‘lage temperatuur warmte’ door middel van een WKO met collectieve warmtebron en individuele warmtepompen onder de Warmtewet valt.53 Het ging vooral om de uitleg van de term ‘warmte’, nu de gemiddelde temperatuur van het grondwater in het bronnet van de desbetreffende WKO slechts 11,95º C. was. De appellanten waren bewoners van een wijk waarvan de woningen werden verwarmd en gekoeld met grondwater in een bronnet van [F] (dat is ook de overdrager in onze zaak) en hadden met [F] een “overeenkomst levering bronwarmte” gesloten. Het CBb oordeelde als volgt:

“Het College volgt niet het standpunt van ACM en [F] dat uit de Memorie van Toelichting bij de Warmtewet moet worden afgeleid dat de levering van het water via het Bronnet aan appellanten niet als de levering van “warmte” in de zin van de Warmtewet kan worden aangemerkt. Appellanten hebben terecht naar voren gebracht dat de voornaamste doelstelling van de Warmtewet is gelegen in de bescherming van verbruikers zoals zijzelf, die voor hun warmtebehoefte geheel afhankelijk zijn van hun lokale warmteleverancier (Kamerstukken II 2002-2003, 29 048, nr. 3). Wat daarbij onder “warmte” dient te worden verstaan en tot wie die bescherming zich dus uitstrekt, heeft de wetgever in het kader van de formulering van de definitie van het begrip warmte uitdrukkelijk onder ogen gezien. Uit de hiervoor onder 3.3 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever er daarbij voor heeft gekozen om ook vormen van warmte met een lage temperatuur als hier aan de orde, onder de Warmtewet te laten vallen.

Voor het standpunt van ACM dat niettemin toch een vereiste ten aanzien van de (minimum)temperatuur van de geleverde warmte zou gelden, omdat in de Memorie van Toelichting staat dat die warmte geschikt moet zijn voor huishoudelijke doeleinden, bieden de wet en de daarbij behorende parlementaire toelichting onvoldoende aanknopingspunten. (…).”

5.15. Volgens de Rechtbank Den Haag54 valt blokverwarming van een appartementencomplex onder de Warmtewet. De verhuurder die als zodanig in de huurovereenkomst werd vermeld, werd aangemerkt als ‘leverancier’:

“Ter beoordeling staat in de eerste plaats of Relax kan worden aangemerkt als warmteleverancier in de zin van de Warmtewet. Ter zitting is verduidelijkt dat het appartementencomplex aan [adres], bestaande uit zestien appartementen, verwarmd wordt door middel van blokverwarming. Aangezien collectief gestookte gebouwen onder de werking van de Warmtewet vallen, is deze wet, zolang zij niet is gewijzigd, van betekenis voor het complex aan [adres] .

Daarmee staat nog niet vast dat Relax als de leverancier van de warmte moet worden aangemerkt. Omdat zij zich in alle stukken (vgl. hiervoor onder 2.2. tot en met 2.6.) presenteert als de verhuurder, en zij ook als zodanig in de huurovereenkomst is vermeld, dient zij naar het oordeel van de kantonrechter als verhuurder, en daarmee ook als leverancier in de zin van de warmtewet, te worden aangemerkt. (…).”

5.16. Ook de Rechtbank Noord-Nederland55 oordeelde dat de Warmtewet gold voor een woning aangesloten op een collectieve verwarmingsinstallatie in de vorm van blokverwarming.

“(…). Met ingang van 1 januari 2014 is de Warmtewet in werking getreden. De Minister van Economische Zaken heeft met betrekking tot de Wijziging van de Warmtewet gesteld dat zowel uit de wetsgeschiedenis van de initiatiefwet als die van het wijzigingswetsvoorstel dat daarop volgde, duidelijk volgt dat blokverwarming onder de Warmtewet valt, omdat ook in die situaties sprake is van "gebonden verbruikers". Niet bedoeld is woningcorporaties daarvan uit te zonderen, aldus de toelichting. "De verhouding van woningcorporaties als leveranciers en huurders als verbruikers is juist één van de situaties die de wetgever bij de totstandkoming van de wet voor ogen stond en een situatie waarop de bescherming van de wet van toepassing is. De verbruikers in deze situatie zijn wel gebonden gebruikers omdat ze afhankelijk zijn van één leverancier en niet kunnen kiezen" (vgl. Kamerstukken II, 2013/14, 32 839, nr. 27, p. 6.).

12. Uit het voorgaande volgt dat de Warmtewet van toepassing is op de onderhavige verhouding tussen Mooiland als verhuurder en leverancier en [gedaagde] als huurder en verbruiker.”

5.17. Een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 11 november 201556 betrof aanpassing van tarieven in de leveringsovereenkomst voor warmte, koude en tapwater via een WKO naar aanleiding van het van kracht worden van de Warmtewet. Toepasselijkheid van de Warmtewet leek in die zaak als vanzelfsprekend aangenomen te worden. Ook in de boven (6.11) genoemde (tussen)uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 9 juli 201957 was duidelijk dat de Warmtewet van toepassing kon zijn op een WKO die een appartementencomplex met 70 appartementen van warmte, koude en tapwater voorzag, nu niet in geschil was dat eiseres leverancier en verhuurder was en appellanten verbruikers.

5.18. De feitenrechters hebben niet vastgesteld of de Warmtewet zoals die ten tijde van de verkrijging van de WKOs door de belanghebbende gold van toepassing was, maar gezien de wel vastgestelde feiten en de hierboven in dit onderdeel geciteerde parlementaire geschiedenis, lijkt mij dat hij van toepassing was in elk geval op de appartementengebouwen, waar immers kleinverbruikers met elk een eigen aansluiting verbleven die geen keuze hadden qua warmteleverancier. De wel vastgestelde feiten lijken te impliceren dat vóór de transacties [F] verhuurder was van de appartementen, althans de gebouwen (wellicht was de belanghebbende onderverhuurder jegens de appartementbewoners) en dier dochter [G] BV warmteleverancier, en dat de belanghebbende als gevolg van haar verkrijgingen van - kennelijk - (opstalrecht op) de gebouwen en opstalrechten op of economische eigendom van de drie WKOs zowel eigenaar/verhuurder van de 142 appartementen, het zorghotel en de drie WKOs werd als leverancier van warmte aan de bewoners van de gebouwen. Volgens de Warmtewet geldt als levering de aflevering van warmte aan personen die warmte afnemen van een warmtenet en een aansluiting hebben van maximaal 100 kilowatt. Ik neem aan dat de bewoners van de 142 appartementen elk een aansluiting van minder dan 100 kilowatt hadden en dat [G] en vervolgens de belanghebbende hen als netmonopolist warmte leverde. Voor het zorghotel is dat mogelijk anders; daar gaat het wellicht om één grote aansluiting en daar verblijven denkelijk geen kleinverbruikers met eigen aansluitingen die beschermd moeten worden tegen netmonopolisten. Als de Warmtewet niet geldt voor het zorghotel – althans niet gold in het geschiljaar –, zegt dat overigens slechts dat voor de begrenzing van de WKO van het zorghotel niet in de Warmtewet gekeken kan worden, maar dat ‘de praktijk’ bepalend is. Verkrijging van (de rechten op) het desbetreffende bronnet kan dus ook dan vrijgesteld zijn op basis van art. 15(1)(y) Wet BvR.

5.19. Uitgaande van toepasselijkheid van de Warmtewet in elk geval op de twee appartementengebouwen, moet – gegeven de parlementaire geschiedenis geciteerd in 4.7 hierboven – voor de begrenzing van de bronnetten c.q. WKOs bij die twee gebouwen uitgegaan worden van de omschrijving van een warmtenet in de Warmtewet. Een warmtenet is volgens de Warmtewet het geheel van tot elkaar behorende, met elkaar verbonden leidingen, bijbehorende installaties en overige hulpmiddelen dienstbaar aan het transport van warmte. Voor zover dat zonder feitelijk onderzoek te beoordelen valt, meen ik – gezien art. 1(1) Warmtewet (zie 5.3 hierboven) – dat daaronder in casu alles valt dat zich buiten de ‘gebouwen’, i.e. buiten de appartementen (vóór het overdrachtspunt of althans vóór het afleverset) bevindt. De WKOs bevinden zich immers (grotendeels; in elk geval de bronnetten) zowel buiten de appartementen als buiten de gebouwen of de ‘werken’ van de belanghebbende. Het lijkt mij evident dat – anders dan de Rechtbank oordeelde – de WKOs warmte transporteren van punt A diep onder de grond naar punt B boven de grond (het overdrachtspunt), of andersom. De Rechtbank haalde wellicht het water en de warmte door elkaar.

5.20. Ik meen daarom dat u er op grond van de ‘tenzij’ in art. 29e(2) (2e volzin) AWR in cassatie van uit kunt gaan – c.q. dat in de vaststellingen van het Hof besloten ligt – dat de WKOs van het appartementencomplex en het P/S-gebouw warmtenetten zijn in de zin van de Warmtewet. Aangezien zij warmte transporteren (heen in de winter; terug in de zomer), lijkt mij dat zij daarmee ook ‘energie’ transporteren in de zin van art. 15(1)(y) Wet BvR.

5.21. Het meer subsidiaire middelonderdeel stuit mijns inziens af op het bovenstaande. De omschrijving van een warmtenet in de Warmtewet pleit eerder vóór dan tegen toepassing van de netwerkvrijstelling op de litigieuze verkrijgingen.

6. ‘Onroerend’ en ‘bestanddeel’ (primair middelonderdeel (i))

6.1. Overdrachtsbelasting wordt geheven op onder meer de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of rechten waaraan zij zijn onderworpen of economische eigendom daarvan (art. 2 Wet BvR). De term ‘onroerende zaak’ wordt in de Wet BvR niet gedefinieerd. Of een zaak onroerend is in de zin van art. 2(1) Wet BvR moet worden beoordeeld naar civielrechtelijke maatstaven.58 Art. 3:3 BW bepaalt:

“1. Onroerend zijn de grond, de nog niet gewonnen delfstoffen, de met de grond verenigde beplantingen, alsmede de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken.

2. Roerend zijn alle zaken die niet onroerend zijn.”

6.2. Niet in geschil is dat de WKOs, dus ook de bronnetten, onroerend zijn. Dat volgt ook uit het gegeven dat – kennelijk – op één of meer ervan opstalrechten zijn gevestigd, die de belanghebbende van [G] BV heeft verkregen tegelijkertijd met haar verkrijging van de goederenrechtelijke gerechtigdheid tot de gebouwen van [F] . In de stukken in eerste aanleg van de belanghebbende is verder ook sprake van ‘kadastrale netwerkregistratie’ van de bronnetten.

6.3. Het eerste middelonderdeel betoogt dat de bronnetten c.q. de WKOs (die twee worden in de procedure soms wel, soms niet uit elkaar gehouden) bestanddelen zijn van de gebouwen die zij van basiswarmte voorzien en dat dat niet anders wordt doordat er een recht van opstal of een economische eigendom op is gevestigd om hen separaat exploiteerbaar en overdraagbaar te maken.

6.4. In HR BNB 2003/27159 en HR BNB 2003/27260 merkte u een kabelnet aan als een zelfstandig overdraagbare onroerende zaak. U overwoog in het eerste arrest onder meer:

“3.2.2. Het Hof heeft zijn oordeel dat het kabelnet onroerend is, hierop gegrond dat het moet worden aangemerkt als een werk dat duurzaam met de grond is verenigd in de zin van artikel 3:3, lid 1, BW. Het Hof, dat aldus overwegende de juiste maatstaf heeft gehanteerd, heeft kennelijk, en in het licht van het debat van partijen niet onbegrijpelijk, aangenomen dat het kabelnet, mede gelet op de bedoeling van degene door wie of in wiens opdracht het is aangelegd, naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven en dat dit ook naar buiten kenbaar is (vgl. HR 31 oktober 1997, nr. 16 404, NJ 1998, 97).

Het middel bestrijdt dit een en ander niet, maar betoogt onder meer dat, indien ervan wordt uitgegaan dat het kabelnet als een zelfstandige zaak moet worden aangemerkt, de kwalificatie onroerend in ernstige mate afbreuk zou doen aan het recht van de eigenaar daarvan, omdat het bij gebreke van kadastrale aanduiding feitelijk niet overdraagbaar zou zijn. Dit betoog kan echter aan 's Hofs oordeel niet afdoen. Blijkens artikel 2, lid 1, van het Kadasterbesluit hebben slechts percelen zoals gedefinieerd in artikel 1 van dit besluit, en appartementsrechten een eigen kadastrale aanduiding. Zoals eveneens volgt uit artikel 2, lid 1, van het Kadasterbesluit, wordt voor de daar bedoelde onroerende zaken die niet een eigen kadastrale aanduiding hebben, dezelfde aanduiding gebruikt als die van het perceel waarin, waarop of waarboven die zaken zich bevinden. In overeenstemming hiermee moet worden aangenomen dat ook voor een onroerende zaak als die waarop het onderhavige geding betrekking heeft, de infrastructuur, dezelfde kadastrale aanduiding geldt als die van het perceel of de percelen waarin of waarop zij zich bevindt. Dit brengt mee dat, anders dan waarvan het middel uitgaat, bij overdracht kan worden volstaan met de vermelding van de kadastrale aanduiding van de percelen waarin het kabelnet is ingegraven en, voorzover het gaat om bovengrondse onderdelen van de infrastructuur, waarop dit onderdeel zich bevindt.”

6.5. Art. 3:4 BW gaat over bestanddelen van zaken:

“1. Al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, is bestanddeel van die zaak.

2. Een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, wordt bestanddeel van de hoofdzaak.”

Lid 1 (het maatschappelijke criterium) en lid 2 (het fysieke criterium) zijn alternatief: voldoening aan één van beide leidt al tot bestanddeelvorming.61

6.6. Mij ontgaat enigszins de zin van de partijdiscussie over de vraag of de bronnetten bestanddelen van de gebouwen zijn. De partijen zijn het kennelijk eens dat op de WKOs (kennelijk niet slechts op de bronnetten) een opstalrecht is gevestigd of de economische eigendom ervan is afgescheiden en dat zij elk goederenrechtelijk een zelfstandig bestaan leiden,62 althans los van de gebouwen en de grond goederenrechtelijk overdraagbaar zijn, hetgeen ook is gebeurd, nu de belanghebbende de (rechten op) twee WKOs van een andere overdrager ( [G] BV) heeft verkregen dan van de overdrager van de (rechten op de) gebouwen ( [F] ). Opstalrechten zijn bedoeld om natrekking te doorbreken; om eigendom, althans goederenrechtelijke gerechtigdheid af te scheiden en het object van het opstalrecht separaat goederenrechtelijk overdraagbaar te maken. De overdrachtsbelasting wordt geheven op de verkrijging van onroerende zaken of van zakelijke rechten daarop, zoals opstalrechten of van economische eigendom van onroerende zaken of rechten daarop. In casu heeft de belanghebbende kennelijk opstalrechten op c.q. economische eigendom van de drie WKOs verkregen, zodat de overdrachtsbelasting aangrijpt en alleen een vrijstelling heffing kan voorkomen. Men kan dan academisch discussiëren over de vraag of de WKOs ondanks hun goederenrechtelijke zelfstandigheid al dan niet (nog) bestanddelen van de grond of van de gebouwen zijn, maar dat lijkt mij zowel civiel- als fiscaalrechtelijk zinloos. Dat een warmtenetwerk mogelijk ondanks goederenrechtelijke separering theoretisch nog een bestanddeel van een andere onroerende zaak zou kunnen zijn, is ook civielrechtelijk oninteressant omdat het goederenrechtelijk om de eigendomsvraag gaat. Ook voor de overdrachtsbelasting zou ik niet kunnen bedenken welke relevantie het heeft dat het object van een opstalrecht of economische eigendom van een onroerend object mogelijk ook nog als (nagetrokken) bestanddeel van iets anders gezien zou kunnen worden. Het opstalrecht c.q. de economische eigendom dient er civielrechtelijk immers juist toe om separaat te kunnen overdragen, dus om natrekking te doorbreken.

6.7. Volgens art. 2(2) Wet BvR wordt onder verkrijging van economische eigendom mede verstaan (curs . PJW): “verkrijging van een samenstel van rechten en verplichtingen dat een belang (…) vertegenwoordigt bij een bestanddeel van een onroerende zaak dat zelfstandig aan een recht kan worden onderworpen.” Duidelijk is dat een bronnet c.q. een WKO voorwerp van goederenrechtelijke separering en separate overdracht kan zijn en daarmee van een belaste verkrijging, ook als het om een bestanddeel van een (andere) onroerende zaak of recht zou gaan. Verkrijging van een opstalrecht op c.q. economische eigendom van een WKO valt dus hoe dan ook onder de term ‘verkrijging’ in art. 2 Wet BvR en daarmee onder de overdrachtsbelasting. Het zou dan inconsequent zijn als een vrijstelling van diezelfde overdrachtsbelasting onbereikbaar zou zijn doordat de WKO’s mogelijk óók nog bestanddeel van de grond of het gebouw zouden zijn: het zou inconsequent zijn als (opstalrechten op of economische eigendom van) WKOs wél zelfstandig genoeg geacht worden om overdrachtsbelasting over te heffen, maar niet zelfstandig genoeg om voor vrijstelling van diezelfde overdrachtsbelasting in aanmerking te komen.

6.8. Bestanddeel of niet lijkt mij daarom irrelevant. Het gaat mijns inziens slechts om de vraag of het bronnet (c.q. de WKO) ofwel volgens de Warmtewet, ofwel volgens ‘de praktijk’, een netwerk is in de zin van de netwerkvrijstelling.

6.9. De kale stelling van de Staatssecretaris (p. 2/3 cassatieberoepschrift) dat het gegeven dat “de eigendom van de WKO (door het vestigen van een opstalrecht) is afgescheiden van de eigendom van het gebouw of in economische zin is toebedeeld aan een ander dan de eigenaar van het gebouw maakt dat tevens niet anders” (niet andere dan dat de WKO als bestanddeel moet gelden omdat gebouw en WKO constructief op elkaar zijn afgestemd) lijkt mij daarom niet relevant, en mogelijk onjuist.

6.10. Ik maak niettemin volledigheidshalve enige algemene opmerkingen over ‘bestanddelen’ en over goederenrechtelijke verzelfstandiging van onderdelen van onroerende zaken, en enige specifieke opmerkingen over WKOs in dat licht.

6.11. Of een zaak naar verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van een andere zaak in de zin van art. 3:4(1) BW (zie 6.5 hierboven) hangt af van de omstandigheden van het geval en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Zijn twee zaken constructief specifiek op elkaar afgestemd, of moet de ene zaak zonder de andere als onvoltooid worden beschouwd, dan zijn dat aanwijzingen dat de ene zaak naar verkeersopvatting onderdeel is van de andere zaak.63 Bij het fysieke criterium voor bestanddeelvorming (art. 3:4(2) BW) (zie 6.5 hierboven) gaat het er volgens uw eerste kamer64 om of scheiding tot fysieke gevolgen van betekenis leidt. Of een voorwerp van een hoofdzaak kan worden gescheiden zonder fysieke gevolgen ‘van betekenis’, lijkt mij eveneens een feitelijke vraag, waar in cassatie dus niet veel over te zeggen valt. Zowel de in art. 3:4(1) BW bedoelde verkeersopvatting-bestanddelen als de in art. 3:4(2) BW bedoelde fysieke bestanddelen zijn goederenrechtelijk onzelfstandig: de eigendom ervan gaat op in de eigendom van de hoofdzaak en het bestanddeel heeft hetzelfde roerende of onroerende karakter van de hoofdzaak.65 Wie de eigendom van een onroerende zaak verkrijgt, verkrijgt de eigendom van alle bestanddelen ervan. Men kan de eigendom van een bestanddeel niet afzonderlijk overdragen of verkrijgen66 en evenmin de hoofdzaak overdragen of verkrijgen zonder het bestanddeel.67 Wel kan een opstalrecht gevestigd worden op een deel van een onroerende zaak of economische eigendom van een deel van een onroerende zaak worden overgedragen, zoals in casu kennelijk gebeurd is met de WKOs en daarmee met de bronnetten.

6.12. Over de vraag of een WKO bestanddeel is van een onroerende zaak, heeft de civiele kamer van het Hof Arnhem-Leeuwarden op 9 juli 2019 een tussenuitspraak gedaan.68 Die zaak ging over de vraag of de eigenaar van een gebouw met 70 appartementen de huurders een ‘vastrecht’ in rekening kon brengen voor warmte, koude en een afleverset/tap. Daarvoor was onder meer van belang of de WKO onderdeel was van het gehuurde. Het Hof overwoog:

“Het hof oordeelt in de gegeven omstandigheden dat het gebouw Stoker - waarvan het gehuurde deel uitmaakt - en de WKO installatie in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd. Immers, omdat een andere manier van verwarmen van de appartementen in het gebouw Stoker niet mogelijk is, zou het gebouw bij het ontbreken van de WKO-installatie als onvoltooid moeten worden beschouwd. Zo beschouwd is de WKO-installatie een (onroerend) bestanddeel van het gebouw Stoker. De WKO-installatie is onroerend, fysiek verbonden met het gehuurde en behoort naar haar aard tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van elk appartement in het gebouw Stoker.”

Tegen de einduitspraak is beroep in cassatie ingesteld (rolnummer 20/01897). Mijn ambtgenoot Rank-Berenschot heeft op 9 juli 2021 geconcludeerd in deze zaak.

6.13. Zoals bleek, kunnen onderdelen van onroerende zaken goederenrechtelijk worden verzelfstandigd. Na verzelfstandiging wordt ook het desbetreffende onderdeel van de onroerende zaak weer aangemerkt als een onroerende zaak, zodat het geen onderdeel meer is van de zaak waarvan het eerder een bestanddeel vormde.69 Voorbeelden van verzelfstandiging zijn de vestiging van een appartementsrecht of recht van opstal.70

6.14. Ook art. 5:20(2) BW kan worden gezien als goederenrechtelijke verzelfstandiging, nl. van netwerken. Die bepaling doorbreekt verticale natrekking bij kabels en leidingen: het net is door wetsduiding een zelfstandige onroerende zaak, die eigendom is van de bevoegde aanlegger van het net (of diens rechtsopvolger).71 Art. 5:20 BW luidt als volgt:

“1. De eigendom van de grond omvat, voor zover de wet niet anders bepaalt:

a. de bovengrond;

b. de daaronder zich bevindende aardlagen;

c. het grondwater dat door een bron, put of pomp aan de oppervlakte is gekomen;

d. het water dat zich op de grond bevindt en niet in open gemeenschap met water op eens anders erf staat;

e. gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken, voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak;

f. met de grond verenigde beplantingen.

2. In afwijking van lid 1 behoort de eigendom van een net, bestaande uit een of meer kabels of leidingen, bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of van informatie, dat in, op of boven de grond van anderen is of wordt aangelegd, toe aan de bevoegde aanlegger van dat net dan wel aan diens rechtsopvolger.”

6.15. De vraag rijst dus of de in casu gevestigde opstalrechten en economische eigendom überhaupt nodig waren voor separate eigendom en overdraagbaarheid van de WKOs, maar wat daarvan zij: alle drie de WKOs zijn kennelijk zelfstandige eigendommen geworden, is het niet rechtstreeks op grond van art. 5:20(2) BW, dan wel op grond van de erop gevestigde opstalrechten c.q. economische eigendom.

6.16. Art 5:20(2) BW is ingevoerd naar aanleiding van uw CAI-arresten HR BNB 2003/27172 en HR BNB 2003/272,73die de infrastructuur van een centrale-antenne-inrichting (kabelnet, ontvangststation, versterkers en verdeelkasten) als onroerend aanmerkten. De toelichting bij de tweede nota van wijziging merkt daarover op:74

“Tevens wordt een generieke bepaling over de eigendom van netten ingevoegd in artikel 20 van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW). (…). De aanleiding (…) is gelegen in de uitspraken van de Hoge Raad van 6 juni 2003, BNB 2003, 271 en 272, over de goederenrechtelijke status van een kabelnet. (…). Uit de (…) arresten (…) moet worden afgeleid dat ook andere in de grond aangelegde netten dan kabelnetten op grond van artikel 3:3 BW als onroerende zaken moeten worden beschouwd en op grond van artikel 5:20 BW nagetrokken worden door de grond, waarin het net is aangelegd. In de literatuur is veel geschreven over wat hiervan precies de goederenrechtelijke consequenties zijn. Enkele auteurs leggen de nadruk op de verticale natrekking van het net. Zij zijn van mening dat de eigendom van een net perceelsgewijs verticaal opgesplitst raakt. Anderen leggen de nadruk op de horizontale natrekking. Zij menen dat omdat een net feitelijk een geheel vormt, er steeds een kernperceel of moedererf te vinden is dat de overige delen van het net horizontaal natrekt. Het is onwenselijk om de hierboven geschetste onduidelijke eigendomstoestand te laten voortbestaan. Om deze reden voorziet het voorgestelde lid 2 van artikel 5:20 BW in de zogenoemde «doorknip» van de verticale natrekking van netten. De eigendom van een net – een werk in de zin van het BW – wordt hier dus geheel losgemaakt van die van de grond. Dit artikel doet recht aan het feit dat een net een feitelijke en functionele eenheid is. Het heeft tevens tot gevolg dat kabels en leidingen die tot een net behoren en die in of aan gebouwen of werken van anderen zijn of worden aangelegd, eigendom blijven van de eigenaar van het net en geen bestanddeel worden van de gebouwen of werken van anderen.”

6.17. Van der Plank meent dat art. 5:20(2) BW alleen de verticale natrekking van art. 5:20(1) BW doorbreekt en niet de horizontale natrekking ex art. 3:4 BW:

“Is art. 5:20 lid 2 BW slechts een uitzondering op art. 5:20 lid 1 BW of ook op art. 3:4 BW? Deze vraag werd opgeworpen door Vonck. Hij vroeg zich af of een leiding in een woning tussen de meterkast en het stopcontact zich leent voor afzonderlijk eigendom.75 Het antwoord op deze vraag dient ontkennend te luiden. Ook Heyman stelt dit: “Vergelijking van de bepaling met artikel 5.6 Tw maakt duidelijk dat het hier alleen gaat om doorbreking van de verticale natrekking en niet van de bestanddelenregel van artikel 3.4 BW.”76 Art. 5:20 lid 2 BW bepaalt in de eerste zinsnede: “In afwijking van lid 1 (…).” Daarnaast is in het voorgaande hoofdstuk uiteengezet dat art. 5:20 lid 1 BW een uitwerking is van art. 5:3 BW, maar niet van art. 3:4 BW. Dit brengt met zich dat het enkel natrekking op grond van art. 5:20 lid 1 BW doorbreekt en niet natrekking op grond van art. 3:4 BW.”77

6.18. Het gaat bij de belanghebbende echter niet om een leiding in een woning tussen de meterkast en het stopcontact, maar om een bronnet diep in de grond, dus om verticale natrekking. Janssen meent dan ook dat (ook zonder opstalrecht) separaat een hypotheekrecht gevestigd kan worden op een net in eigen grond:78

“(…) de bedoeling van de wetgever is toch (vooral) geweest om een regeling te treffen voor netten als zelfstandige onroerende zaken en niet als nagetrokken bestanddelen van een andere zaak.79 In de parlementaire geschiedenis komt op diverse plaatsen deze gedachte van de wetgever terug zoals in de Memorie van Toelichting:80

‘De eigendom van een net (…) wordt hier dus geheel losgemaakt van die van de grond. Dit artikel doet recht aan het feit dat een net een feitelijke en functionele eenheid is’ (p.4) (…) ‘Het gaat om een generieke doorbreking van de verticale natrekking’ (p.5) (…) ‘Een net wordt beschouwd als een zelfstandige zaak.’ (p.6)

Op basis hiervan is (ook) verdedigbaar dat artikel 5:20, tweede lid BW niet zodanig strikt moet worden uitgelegd en dat uit de context van de (totstandkoming van de) nieuwe eigendomsregeling in het BW gelezen moet worden dat de zelfstandige positie van het net ten opzichte van de grond altijd prevaleert en dus dat netten in eigen grond ook geregeerd worden door de eigendomsregeling. Het zou de bedoeling van de wetgever kunnen zijn geweest om een regeling te introduceren die recht doet aan het feit dat een net altijd een zelfstandige onroerende zaak is, althans een zelfstandige functionele eenheid. Op een net in eigen grond moet dan op basis van deze uitleg – los van de grond – ook een hypotheek worden gevestigd door de grondeigenaar.”

6.19. Over de vraag of WKO’s onder art. 5:20(2) BW vallen, merkt Vonck81 het volgende op:

“Rondom de goederenrechtelijke status van systemen voor de opslag van warmte- en koude (WKO-systemen bestaan nog diverse onduidelijkheden. Deze systemen voorzien bouwwerken van warmte en koude en bestaan daartoe uit enerzijds distributienetten en uit anderzijds ruimten voor opslag. Vgl. B.A.M. Janssen, Wie heeft de leiding (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2010, p. 69, voetnoot 85. Is zo’n WKO-systeem een net in de zin van art. 5:20 lid 2 BW, dat toebehoort aan de bevoegde aanlegger? A.J. Mes e.a., ‘Eigendom van onroerende zaken, met name natrekking (titels 1 en 3), Flexibele eigendomsverhoudingen in het vastgoedrecht’, in: L.C.A. Verstappen (red.), Boek 5 BW van de toekomst (preadviezen KNB), Den Haag: Sdu 2016, p. 207 maken – in navolging van art. 1.1 Waterbesluit – onderscheid tussen open en gesloten bodemenergiesystemen. De gesloten systemen worden in dit besluit gedefinieerd als een gesloten circuit van leidingen, met inbegrip van een bijbehorende warmtepomp, circulatiepomp en regeneratievoorziening en zouden daarom, wat Mes c.s. betreft, onder de definitie van art. 5:20 lid 2 BW gebracht kunnen worden. Voor open systemen nemen zij dat – zij het iets terughoudender – eveneens aan. Zij bevelen aan de toepasselijkheid van art. 5:20 lid 2 BW op WKO-systemen expliciet te regelen. Vgl. ook B. Hoops, ‘Het recht en de transitie naar duurzaam wonen’, in: L.C.A. Verstappen en F.J. Vonck (red.), Duurzaam wonen (preadviezen KNB), Den Haag: Sdu 2019, p. 63-64. Rb. Gelderland 14 maart 2019, V-N 2019/27.2.5, ECLI:NL:RBGEL:2019:1092 oordeelde onlangs echter (in een zaak over de toepassing van de netwerkvrijstelling in de Wet belastingen van rechtsverkeer) dat een WKO-systeem niet geldt als net.”

6.20. Dit alles sluit mogelijk niet uit dat de litigieuze WKOs, ondanks goederenrechtelijke verzelfstandiging door art. 5:20 BW of door vestiging van opstalrechten of economische eigendom, ook (nog) ‘bestanddeel’ in de zin van art. 3:4 BW zijn van de gebouwen, maar als zij dat (nog) zijn, lijkt mij (i) dat het dan toch alleen zal gaan om het deel van de WKOs ná het overdrachtspunt, nu alleen dat deel mij fysiek of naar verkeersopvatting bestanddeel van het gebouw lijkt te kunnen zijn, terwijl de bronnetten letterlijk los staan (liggen) van de gebouwen, nl. 90 tot 150 meter diep onder de gebouwen, en (ii) dat u niet in deze interessante civielrechtelijke discussie terecht moet komen, maar u kunt beperken tot de vaststelling dat hoe dan ook de WKOs goederenrechtelijk verzelfstandigd waren en separaat zijn overgedragen en dat de overdrachten van de rechten erop – althans van die op de bronnetten - aan de belanghebbende elk op zichzelf moeten worden beoordeeld onder de netwerkvrijstelling van art. 15(1)(y) Wet BvR.

6.21. Wat er zij van de vraag of de WKOs al dan niet nog bestanddeel zijn na goederenrechtelijke verzelfstandiging, het primaire onderdeel van het cassatiemiddel strandt mijns inziens, nu de WKOs hoe dan ook goederenrechtelijk verzelfstandigd waren en separaat van de gebouwen zijn verkregen, twee van een andere overdrager dan de overdrager van de gebouwen. Anders dan de Staatssecretaris - overlappend met zijn subsidiaire stelling – stelt, is een WKO hoe dan ook niet vergelijkbaar met ‘een traditionele CV-installatie’, die zich immers niet vóór een overdrachtspunt noch 90 tot 150 meter diep in de grond bevindt, en die bovendien op gas loopt dat door een leiding wordt aangevoerd waarvoor onmiskenbaar de netwerkvrijstelling geldt.

7. Productie-eenheid? (het subsidiaire middelonderdeel (ii))

7.1. De Staatssecretaris betoogt dat de WKO, althans het bronnet, een productie-eenheid is waarvoor de vrijstelling niet geldt, evenmin als bijvoorbeeld voor een energiecentrale die elektriciteit produceert die vervolgens via het elektriciteitsnet naar de afnemers wordt getransporteerd. Het Hof heeft volgens hem uit het oog verloren dat het net en de productie-eenheid van elkaar onderscheiden moeten worden. In het meer subsidiaire middelonderdeel voegt hij daaraan toe dat het Hof er zijns inziens ten onrechte van uit gaat dat de grond (de bron van de warmte en de kou) tot het net behoort.

7.2. Een bronnet is mijns inziens geen productie-eenheid, maar een systeem van transport van aardwarmte of -koelte. Voor dergelijke transportsystemen is de netwerkvrijstelling bedoeld. De productie-eenheid is moeder aarde: die produceert de warmte in de winter c.q. die neemt de warmte op in de zomer. Mijns inziens heeft het Hof niet de aarde tot het netwerk gerekend, maar beschouwt de Staatssecretaris ten onrechte niet de aarde, maar het transportnetwerk als productie-eenheid van warmte of koude.

7.3. Mede gezien het in de onderdelen 5 en 6 opgemerkte, meen ik daarom dat ook het subsidiaire middelonderdeel strandt.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging om het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal