Geen fbi-status voor niet-ingezeten transparant beleggingsfonds

1.1. De belanghebbende is een in Duitsland gevestigd, naar Duits recht opgericht Immobilien-Sondervermögen . Hij is naar Duits burgerlijk recht een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid. De bewijzen van participatie in hem zijn vrij overdraagbaar.

1.2. De belanghebbende investeert voor rekening en risico van zijn participanten onder meer in Nederlands vastgoed. Debeheerder en bewaarder van het fondsvermogen, [A] mbH ( [A] ), is de juridische eigenaar van de onroerende zaken en houdt die rechtsreeks.

1.3. De belanghebbende is in Duitsland subjectief vrijgesteld van de Körperschaftsteuer en de Gewerbesteuer . Over de inkomsten uit door een Sondervermögen gehouden vastgoed wordt niet geheven bij het Sondervermögen , maar bij zijn deelnemers. Ook niet-uitgekeerde belastbare inkomsten worden na het boekjaar direct bij de fondsdeelnemers belast. Vastgoedinkomsten waarover het heffingsrecht door een belastingverdrag is toegewezen aan het situsland, vallen echter buiten de grondslag van de Duitse inkomsten- en dividendbelasting. Het in Nederland opgekomen vastgoedinkomen wordt in Duitsland dus noch bij de belanghebbende, noch bij zijn Duitse participanten belast.

1.4. Op 31 mei 2007 heeft de belanghebbende in Nederland voor het eerst de status van fiscale beleggingsinstelling (fbi) gevraagd. Volgens de inspecteur kwam hij echter in geen van de verzoekjaren in aanmerking voor de fbi-status.

1.5. In geschil is of de belanghebbende (i) buitenlands belastingplichtig is, met name of hij een doelvermogen is in de zin van art. 3(1)(c) Wet Vpb en zo ja, of hij (ii) in aanmerking komt voor de fbi-status en zo neen, of (iii) het EU-recht of art. 24 (nondiscriminatie) van het oude belastingverdrag met Duitsland (1959) Nederland ertoe verplicht hem de voordelen van de fbi-status (het nultarief in de vennootschapsbelasting) toe te kennen al dan niet (iv) onder voorwaarde van een betaling gelijk aan de dividendbelasting die een vergelijkbare ingezeten fbi in dezelfde omstandigheden moet inhouden en afdragen.

1.6. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld voor de boekjaren t/m 2008/2009, waarvan de jaren t/m 2007/2008 onder het oude fbi-regime vielen (tot 1 augustus 2007) en het jaar 2008/2009 onder het huidige fbi-regime. Zij heeft zijn beroep ongegrond verklaard voor het boekjaar 2009/2010, dat onder het huidige fbi-regime valt.

1.7. Volgens het Hof Den Bosch is de belanghebbende een doelvermogen in de zin van art. 3(1)(c) Wet Vpb en daarmee buitenlands belastingplichtig. Daardoor moet de vraag worden beantwoord of de belanghebbende de fbi-status, althans de fbi-voordelen kan krijgen. Hij voldoet volgens het Hof aan het fbi-vereiste van een statutair beleggingsdoel. Het vereiste dat ook de feitelijke werkzaamheid uit beleggen bestaat (art. 28(2) Wet Vpb) acht het Hof geen belemmering van het vrije kapitaalverkeer als het niet wereldwijd, maar alleen op de Nederlandse beleggingen wordt toegepast. Voor zijn in Nederlandse vastgoedprojecten heeft de belanghebbende bewezen dat hij belegt. Wat niet-Nederlands vastgoed betreft, acht het Hof aannemelijk dat de fiscus bij ingezeten fbi’s niet controleert of hun buitenlandse vastgoed voldoet aan de beleggingseis. Wél controleren van niet-ingezeten fondsen belemmert dan het vrije kapitaalverkeer, waarvoor geen rechtvaardiging is gesteld, zodat ook de belanghebbende moet worden geacht te voldoen aan de feitelijke beleggingseis.

1.8. Voor de overige fbi-voorwaarden onderscheidt het Hof de perioden vóór en na de wijziging van het fbi-regime in augustus 2007. De vestigings- en rechtsvormeisen van het oude regime beperkten het kapitaalverkeer: op basis van HR BNB 2021/173 zijn ingezeten en niet-ingezeten fondsen, bezien vanuit de ratio van het fbi-regime, geen verschillende gevallen, en zijn binnenlandse en buitenlandse vergelijkbare rechtsvormen evenmin verschillende gevallen. Volgens HR BNB 2021/173 kan verschillende behandeling gerechtvaardigd zijn door de noodzaak om de coherentie van het Nederlandse belastingstelsel te beschermen, maar is weigering van de fbi-status disproportioneel als de belanghebbende instemt met nationale behandeling, i.e. een betaling gelijk aan de dividendbelasting die een vergelijkbaar ingezeten fonds moet betalen. Nu de belanghebbende niet instemt met zo’n betaling, komt hij t/m boekjaar 2007/2008 niet in aanmerking voor het fbi-regime, aldus het Hof.

1.9. In de boekjaren na 2007 voldoet de belanghebbende volgens het Hof aan alle vereisten gesteld bij of krachtens art. 28(2) (nieuw) Wet Vpb, behalve aan het vereiste in art. 10(1)(2) Besluit beleggingsinstellingen (BBI), op grond waarvan in het jaar vóór ingang van de fbi-status de bezittingen moeten worden gesteld op de waarde in het economische verkeer en de fiscale reserves moeten worden toegevoegd aan de winst. Omdat belanghebbendes stellingnames impliceren dat hij niet akkoord gaat met afrekening, komt hij volgens het Hof in de boekjaren 2008/2009 en later evenmin in aanmerking voor de fbi-status.

1.10. De belanghebbende stelt vier cassatiemiddelen voor. Het Hof heeft ten onrechte:

(i) de belanghebbende als doelvermogen aangemerkt. Uit HR BNB 2020/165 volgt dat voor een doelvermogen behalve vermogensafscheiding ook vereist is dat geen participaties zijn uitgegeven die aanspraak geven op een aandeel in het fondsvermogen. De belanghebbende heeft wél participaties uitgegeven en er bestond volgens hem geen geschil over dat die bewijzen wél aanspraak geven op een aandeel in het fondsvermogen, zodat het Hof niet alleen onjuist heeft geoordeeld, maar ook buiten het geschil is gegaan;

(ii) geoordeeld dat de voor de jaren t/m 2007/2008 geconstateerde belemmering van het vrije kapitaalverkeer wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van fiscale coherentie en is ten onrechte voorbijgegaan aan belanghebbendes beroep op het discriminatieverbod in art. 24(1) van het toepasselijke belastingverdrag (1959) tussen Nederland en Duitsland;

(iii) geoordeeld dat de voor de jaren t/m 2007/2008 geconstateerde discriminatie van niet-ingezeten fondsen kan worden weggenomen door het bieden van gelegenheid tot betaling van een belastingvervangende betaling en dat van de belanghebbende mag worden verwacht dat hij uitdrukkelijk instemt met vervangende betaling en een berekening overlegt.

(iv) voor de boekjaren vanaf 2008/2009 geoordeeld dat voor de fbi-status afrekening over de step up volgens art. 10(2) BBI vereist is en de belanghebbende niet alsnog de gelegenheid hoeft te worden gegeven daaraan te voldoen.

1.11. Bij verweer acht de Staatssecretaris de fbi-status voor de belanghebbende in strijd met doel en strekking van het fbi-regime omdat het vastgoedinkomen, ook al is er geen dividendbelasting op ingehouden, wel - net zoals dividendinkomen - deel uitmaakt van de winst die de fbi moet uitdelen om belast te worden bij de deelnemers. Aangezien bijna geen van belanghebbendes deelnemers belast wordt, is belastingvrijdom op fondsniveau volgens hem in strijd met het fbi-systeem; er wordt dan nergens geheven.

Verder bestrijdt hij “(voorwaardelijk ) incidenteel ” ’s Hofs oordelen dat de belanghebbende (i) geen 'andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld' is in de zin van art. 3(1)(b) Wet Vpb (voorheen art. 3(b) Wet Vpb)), (ii) voldoet aan de statutaire en feitelijke beleggingseisen in art. 28 Wet Vpb, (iii) vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi en weigering van de fbi-status daarom een verboden beperking van het vrije verkeer zou zijn, en (iv) de fbi-status niet kan worden geweigerd met een beroep op het fiscale territorialiteitsbeginsel, c.q. niet zonder meer kan worden geweigerd met een beroep op het coherentiebeginsel.

1.12. Volgens art. 3(1)(c) Wet Vpb zijn niet-ingezeten ‘doelvermogens’ buitenlands belastingplichtig. Met die term is bedoeld een ‘sluitpost’ aan te brengen om te kunnen heffen van niet-ingezeten vermogens zonder rechtspersoonlijkheid maar afgezonderd van andere vermogens in die zin dat het niet toebehoort aan natuurlijke of rechtspersonen, met name om te kunnen heffen van vermogens die naar Nederlands recht niet zijn, of toebehoren aan, een rechtspersoon, c.v. op aandelen of vereniging zonder rechtspersoonlijkheid. Volgens HR BNB 2020/165 is ‘een vermogen’ geen doelvermogen als het ‘toebehoort’ aan een of meer (rechts)personen, ‘bijvoorbeeld omdat zij door middel van bewijzen van deelgerechtigdheid aanspraak kunnen maken op dat vermogen.’ ’s Hofs oordeel houdt in dat de participatiebewijzen in de belanghebbende geen vorm van mede-eigendom van het vastgoed meebrengen, noch anderszins meebrengen dat het vastgoed (mede-)‘toebehoort’ aan de participanten in die zin dat zij in feite over een (onverdeeld) (aan)deel in/van het vastgoed kunnen beschikken alsof het hun vermogen(saandeel) is, maar slechts een indirecte waarde-aanspraak hebben. Het vermogen van de belanghebbende en de vermogens van zijn participanten zijn volgens het Hof daarmee voldoende van elkaar afgescheiden om de belanghebbende als doelvermogen aan te merken. Dat oordeel gaat mijns inziens, gezien HR BNB 2020/165, niet uit van een verkeerde rechtsopvatting en berust verder op feitenwaardering en uitleg van privaatrechtelijke overeenkomsten en reglementen zoals de toepasselijke Vertragsbedingungen, en op uitleg van Duits recht; in geen van drieën treedt de cassatierechter, tenzij die waardering of die uitleg onbegrijpelijk zou zijn, wat mijns inziens niet het geval is. Ik meen daarom dat principaal middel (i) strandt.

1.13. Daarmee is de belanghebbende buitenlands belastingplichtig ex art. 3(1)(c) Wet Vpb. Ik ga daarom niet in op het kennelijk voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris voor zover het ziet op belanghebbendes kwalificatie als doelvermogen en buitenlands belastingplichtige.

1.14. Door belanghebbendes kwalificatie als doelvermogen komt de vraag aan snee of hij als fbi in de zin van art. 28 Wet Vpb kan worden aangemerkt en daarmee ook het ‘(voorwaardelijk) incidentele’ cassatieberoep voor zover het ziet op ’s Hofs oordelen over de vraag of de belanghebbende voldoet aan de statutaire en feitelijke beleggingseisen in art. 28(2) Wet Vpb.

1.15. Art. 28(2) Wet Vpb eist voor de fbi-status dat het doel en de feitelijke werkzaamheid van het fonds bestaan uit het beleggen van vermogen. Van beleggen is sprake als het bezit van het vastgoed gericht is op de waardestijging en het rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht geen risico’s worden genomen die een particuliere belegger met eenzelfde vermogenspositie bij normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard. Volgens het Hof heeft de belanghebbende als statutair doel collectieve belegging in onroerende zaken om de deelnemers in de opbrengst te laten delen; daarmee voldoet de belanghebbende aan het statutaire beleggingsvereiste. Volgens het Hof heeft de belanghebbende voor zijn in Nederland gelegen vastgoedprojecten verder voldaan aan zijn last te bewijzen dat hij ook feitelijk belegt. Ook acht het Hof aannemelijk dat de fiscus bij ingezeten fbi’s niet controleert of hun buitenlandse vastgoedprojecten voldoen aan de beleggingseis. Ik meen dat die oordelen niet zijn gebaseerd op verkeerd begrip van het recht en voor zover feitelijk, uitgebreid en begrijpelijk zijn gemotiveerd, zodat het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris strandt voor zover het deze oordelen bestrijdt.

1.16. De principale middelen (ii) en (iii) zijn gebaseerd op EU-recht en het discriminatieverbod in art. 24(1) van het oude belastingverdrag (1959) met Duitsland; zij zien op de jaren t/m 2007/2008, totdat art. 28 Wet Vpb in augustus 2007 werd gewijzigd. Door de vestigings- en rechtsvormeisen in art. 28 (oud) Wet Vpb konden niet-ingezeten fondsen niet in aanmerking komen voor het 0%-tarief van het fbi-regime. Uit de arresten van het HvJ in de zaken Fidelity Funds , Deka en A SCPI volgt dat het voorbehouden van fbi-achtige regimes aan ingezeten fondsen in beginsel door art. 63 VwEU (vrij kapitaalverkeer) wordt verboden, maar gerechtvaardigd kan zijn door de noodzaak de integriteit van het belastingstelsel te waarborgen, zij het dat om proportioneel te zijn, dan de minder belemmerende mogelijkheid van nationale behandeling moet worden geboden.

1.17. Het fbi-regime is erop gericht de belastingdruk bij belegging voor gemene rekening gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren. Op basis van Fidelity Funds moet de belanghebbende op die basis EU-rechtelijk geacht worden objectief vergelijkbaar te zijn met een ingezeten fbi. Volgens diezelfde arresten kan weigering van teruggaaf of vrijstelling van dividendbelasting bij niet-ingezeten fondsen gerechtvaardigd zijn omdat die fondsen niet kunnen worden onderworpen aan de inhoudingsplicht voor de dividendbelasting waaraan ingezeten fbi’s wél zijn onderworpen, waardoor de coherentie van het belastingstelsel verstoord zou worden als zij desondanks teruggaaf of vrijstelling zouden krijgen. Er bestaat volgens het HvJ echter een minder vergaande coherentiegaranderende maatregel, nl. vrijwillige onderwerping aan het regime voor ingezeten fondsen, i.e. vrijwillige betaling van een bedrag gelijk aan de dividendbelasting die een ingezeten fonds bij dooruitdeling moet inhouden en afdragen om in aanmerking te komen voor teruggaaf of vrijstelling van de dividendbelasting die te zijnen laste is ingehouden. In HR BNB 2021/73 heeft u deze inzichten van het HvJ overgenomen.

1.18. In belanghebbendes geval gaat het niet om (teruggaaf van) dividendbelasting, maar om (het nultarief in) de vennootschapsbelasting. Met het Hof meen ik dat dat voor de rechtsregel in Fidelity Funds en Deka niet uitmaakt: de belanghebbende moet, als zij dat wenst, nationale behandeling worden geboden, i.e. verplichte dooruitdeling en daarmee onvermijdelijk inhouding van dividendbelasting. Het is voor een ingezeten vastgoedentiteit immers onmogelijk om vastgoedrendement te genieten zonder heffing van vennootschapsbelasting en dividendbelasting (als niet aan de fbi-eisen wordt voldaan), of minstens dividendbelasting (bij fbi-status en tijdige dooruitdeling). De in binnenlandse gevallen vigerende coherente heffing over Nederlands vastgoedrendement (vennootschapsbelasting of minstens dividendbelasting van ofwel het lichaam ofwel diens deelnemers) kan niet bereikt worden als niet-ingezeten fondsen wél het Vpb-nultarief krijgen, maar niet tevens de dividendbelasting inhouden en afdragen die hun ingezeten concurrenten wél altijd moeten inhouden en afdragen. Ik meen daarom met het Hof dat, gegeven HvJ Fidelity Funds , de noodzaak van fiscale coherentie - en trouwens ook de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, die immers bij onderling verdrag aan Nederland is toegewezen - de weigering van het nultarief kan rechtvaardigen als de belanghebbende niet instemt met betaling aan de fiscus van het bedrag dat zijn ingezeten concurrenten in dezelfde omstandigheden bij hun verplichte dooruitdeling aan dividendbelasting moeten inhouden en afdragen aan de fiscus.

1.19. Uit Fidelity Funds volgt dat de Inspecteur zich er ‘met volledige medewerking van de belastingplichtige’ van mag vergewissen dat deze een bedrag betaalt gelijk aan de belasting die ingezeten fbi’s moeten betalen. Volledige medewerking betekent mijns inziens dat de belanghebbende, als hij het nultarief wil, daarom moet verzoeken en de feitelijke gegevens moet verschaffen om te kunnen bepalen welk bedrag een vergelijkbare ingezeten vastgoed-fbi met een vergelijkbare vastgoedportefeuille aan dividendbelasting moet inhouden en afdragen. Het Hof heeft geoordeeld dat van de belanghebbende mag worden verwacht dat hij uitdrukkelijk met de voor fbi-status vereiste belastingvervangende betaling instemt en een berekening overlegt. Het Hof heeft uit het uitblijven van belanghebbendes instemming en zijn – haaks daarop staande – bestrijding van uw arrest HR BNB 2021/73 afgeleid dat hij niet instemt met nationale behandeling. Anders dan de belanghebbende stelt, is een compromisaanbod dat afwijkt van nationale behandeling en daarom door de Inspecteur is verworpen, geen instemming met nationale behandeling, maar eerder een afwijzing van nationale behandeling. Ik zie in ’s Hofs oordeel geen schending van het (EU-)recht of van zijn motiveringsplicht.

1.20. Ik meen daarom dat de principale middelen (ii) en (iii) stranden voor zover zij steunen op een beroep op EU-recht. Hetzelfde geldt mijns inziens voor het ‘(voorwaardelijk) incidentele’ beroep van de Staatssecretaris voor zover het ziet op EU-recht.

1.21. De belanghebbende achtte de rechtsvorm- en vestigingseisen in art. 28 (oud) Wet Vpb ook in strijd met het discriminatieverbod in art. 24(1) van het belastingverdrag met Duitsland. Hij meent dat het Hof daaraan ongemotiveerd voorbij is gegaan. Te betwijfelen valt of de belanghebbende als niet -onderworpen niet -rechtspersoon ‘onderdaan’ van Duitsland is in de zin van die bepaling, maar hoe dan ook wordt hij niet nadeliger behandeld dan een ingezeten vastgoedfonds, dat immers onvermijdelijk vennootschapsbelasting of dividendbelasting of beide moet betalen over het vastgoedrendement. Nationale behandeling is per definitie niet discriminerend. Voor zover de belanghebbende zich beroept op het cherry picking -arrest Gielen van het HvJ, zij gewezen op zijn latere arrest Hirvonen en uiteraard op Fidelity Funds . Ook HvJ Verkooijen is achterhaald. Principaal middel (ii) strandt mijns inziens ook op dit punt.

1.22. Principaal middel (iv) ziet op het nieuwe fbi-regime vanaf de boekjaren 2008/2009. Het Hof heeft feitelijk geoordeeld dat de belanghebbende voldoet aan de statutaire en feitelijke beleggingseisen van het huidige art. 28 Wet Vpb en niet in geschil is dat hij voldoet aan de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen van die bepaling. Hij heeft echter niet voldaan aan de ingangsafrekeningseis in art. 10(2) BBI.

1.23. Art. 28(1) Wet Vpb delegeert aan de regering de bevoegdheid om nadere regels te geven voor de heffing van de belasting van fbi’s. Uit het daarop gebaseerde art. 10(1) BBI blijkt dat een vennootschapsbelastingplichtig lichaam de fbi-status pas kan verkrijgen in het (boek)jaar ná het jaar waarin de in art. 10(2) BBI voorgeschreven afrekening heeft plaatsgevonden. Die afrekening is mijns inziens daarmee een voorwaarde voor verkrijging van de fbi-status. De opvatting van de belanghebbende dat het niet gaat om een voorwaarde voor, maar om een gevolg van het – bij voldoening aan de voorwaarden zijns inziens van rechtswege intredende – fbi-regime, lijkt mij met het Hof onjuist. Dan rijst de vraag of de belanghebbende alsnog in de gelegenheid moest worden gesteld om met afwijking van de beperkte wettelijke navorderingstermijn alsnog aan die afrekeningseis te voldoen en dus akkoord zou gaan met afrekening in het boekjaar (2007/2008) voorafgaand aan het jaar waarin het fbi-regime in werking zou moeten treden (2008/2009).

1.24. Ik meen dat het Hof uit de in de p.-v.’s van zijn zittingen weergegeven antwoorden van de belanghebbende op dienaangaande vragen van het Hof kon opmaken dat hij niet akkoord ging met navordering om alsnog de vereiste afrekening in boekjaar 2007/2008 te bewerkstelligen, ook niet voorwaardelijk, i.e. voor het geval het Hof niet belanghebbendes opvatting zou delen dat art. 10(2) BBI geen ingangseis is voor het fbi-regime.

1.25. Ik acht het ‘(voorwaardelijk) incidentele’ cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond voor zover het ’s Hofs oordelen over voldoening aan de statutaire en feitelijke beleggingsvereisten betreft en voor het overige niet aan de orde omdat niet is voldaan aan de ‘(voorwaarde)’ waaronder het is ingesteld.

1.26. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren en het ‘(voorwaardelijk) incidentele’ cassatieberoep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1. De belanghebbende is een in Duitsland gevestigd en naar Duits recht opgericht Immobilien-Sondervermögen . Naar Duits burgerlijk recht is hij een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid. Hij investeert wereldwijd voor rekening en risico van zijn participanten in al dan niet nog te realiseren vastgoed. Hij heeft participatiebewijzen aan zijn deelnemers uitgegeven die vrij overdraagbaar zijn. Zijn boekjaar loopt van 1 april t/m 31 maart.

2.2. Het fondsvermogen wordt beheerd en bewaard [A] mbH ( [A] ), die daarvoor een jaarlijkse vergoeding ontvangt van maximaal 1% van de gemiddelde waarde van het fondsvermogen in het desbetreffende jaar. [A] is de juridische eigenaar van het vastgoed en van de aandelen in vastgoedvennootschappen. De belanghebbende heeft geen personeel in dienst en verricht geen werkzaamheden. De kosten van het personeel en het management komen voor rekening en risico van [A] . De deelnemers hebben met hun participaties een economische mede-eigendom in het vastgoed en de overige beleggingen.

2.3. De juridische posities van [A] en de belanghebbende jegens elkaar zijn geregeld in de Duitse toezichtwetgeving, tot 2004 met name in de Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) en vanaf 2004 in de Investment Gesetz (InvG). De belanghebbende is een (door [A] ) beheerd beleggingsfonds als bedoeld in art. 2 InvG (tot 2004: art. 6 KAGG). De Duitse toezichtwetgeving staat niet toe dat vermogensbestanddelen worden verworven met een ander doel dan duurzame inkomsten genererende belegging.

2.4. In het boekjaar 1996/1997 heeft de belanghebbende voor het eerst geïnvesteerd in Nederlandse onroerende zaken, waardoor hij met ingang van het boekjaar 1996/1997 in Nederland buitenlands belastingplichtig werd voor de Nederlandse vennootschapsbelasting, althans volgens de Inspecteur. Het Nederlandse vastgoed wordt rechtstreeks gehouden. De waarde ervan varieerde gedurende de boekjaren 1996/1997 t/m 2009/2010 tussen € 0,3 miljard en € 2 miljard.

2.5. De belanghebbende is in Duitsland subjectief vrijgesteld van zowel de federale Körperschaftsteuer als de deelstatelijke Gewerbesteuer . De inkomsten uit de door een Sondervermögen gehouden onroerende zaken worden niet bij het Sondervermögen belast, maar bij de fondsdeelnemers, ongeacht of het Sondervermögen die inkomsten daadwerkelijk uitkeert: ook de niet uitgekeerde belastbare inkomsten worden aan het einde van het boekjaar rechtstreeks bij de fondsdeelnemers belast. Vastgoedinkomsten ter zake waarvan het heffingsrecht door een belastingverdrag wordt toegewezen aan een ander situsland dan Duitsland, worden echter niet in de Duitse dividendbelastingheffingsgrondslag begrepen. De in Nederland opgekomen vastgoedinkomsten worden aldus onbelast genoten door zijn Duitse participanten. De partijen noemen dit conversie van vastgoedinkomen in onbelast dividend.

2.6. Op 31 mei 2007 heeft de belanghebbende aangegeven als fiscale beleggingsinstelling (fbi) in de zin van art. 28 Wet Vpb aangemerkt te willen worden. Volgens de Inspecteur komt hij echter in geen van de litigieuze boekjaren in aanmerking voor de fbi-status.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1

2.7. Bij de Rechtbank was in geschil of de belanghebbende in de geschiljaren in aanmerking kwam voor de fbi-status in de zin van art. 28(2) Wet Vpb. De Rechtbank is eerst ingegaan op de jaren 2008/2009 en 2009/2010 omdat de belanghebbende zich voor die jaren primair beroept op art. 28 Wet Vpb en voor de eerdere jaren op EU-recht in verband met de wetswijziging per 1 augustus 2007, die de vestigings- en rechtsvormeisen voor het fbi-regime wijzigde. Voor het boekjaar 2007/2008 gold het oude regime.

2.8. Voor de jaren 2008/2009 en 2009/2010 achtte de Rechtbank op basis van de tekst van art. 28(2) Wet Vpb duidelijk dat die bepaling niet het door de Inspecteur bepleite heffings-verleggingscriterium (van het fonds naar de deelnemers) bevat dat ten grondslag lag aan het eerdere fbi-stelsel. De Rechtbank ziet ook in de wetsgeschiedenis geen grond voor het standpunt dat toekenning van de fbi-status aan de belanghebbende doel en strekking van art. 28(2) Wet Vpb zou schenden.

2.9. De belanghebbende voldeed in die jaren aan de rechtsvormeis, maar hij heeft volgens de Rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat hij ook voldeed aan de feitelijke beleggingseis. De vraag is dan of EU-recht die eis toelaat. Die eis is weliswaar een maatregel zonder zichtbaar onderscheid op basis van vestigingsplaats of nationaliteit, maar beperkt toch de EU-kapitaalverkeersvrijheid als hij indirect of de facto onderscheid maakt tussen binnenlandse en vergelijkbare grensoverschrijdende gevallen. In Nederland gevestigde beleggingsfondsen die zijn gericht op de Nederlandse markt en als fbi aangemerkt willen worden, zullen zorgen dat ze aan de Nederlandse fbi-eisen voldoen, aldus de Rechtbank. Een in een andere EU-lidstaat gevestigd beleggingsfonds met een vergelijkbaar doel zal zich eerder richten naar de in die lidstaat vigerende eisen voor fiscale faciliëring van collectief beleggen. Als in die andere lidstaat een vergelijkbare beleggingseis geldt die echter, zoals in casu, inhoudelijk niet volledig overeenkomt met de Nederlandse, kan het voorkomen dat een niet-ingezeten fonds wel voldoet aan zijn thuisstaateisen, maar niet volledig aan de Nederlandse beleggingseis. De Rechtbank heeft geoordeeld dat als een buitenlands belastingplichtig beleggingsfonds een vergelijkbaar doel heeft als een fbi en een vergelijkbare beleggingseis geldt, de weigering van de fbi-status wegens niet volledig voldoen aan de Nederlandse beleggingseis een in beginsel verboden belemmering van het EU-kapitaalverkeer oplevert. Niet in geschil is dat belanghebbendes Nederlandse activiteiten in 2008/2009 voldeden aan de Nederlandse beleggingseis, maar voor die activiteiten in 2009/2010 voldeed hij volgens de Rechtbank niet aan die beleggingseis, zodat hij volgens de Rechtbank voor 2008/2009 in beginsel wel, maar voor 2009/2010 in beginsel niet in aanmerking komt voor de fbi-status. Belanghebbendes beroep op de vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel maken dat voor 2009/2010 niet anders. Hoewel de belanghebbende niet voldoet aan de afrekening van art. 10(2) BBI, komt hij volgens de Rechtbank (r.o. 4.13) in 2008/2009 toch in aanmerking voor de fbi-status omdat hij al vanaf de start van zijn Nederlands vpb-plicht daarvoor in aanmerking kwam (zij het dus niet meer in 2009/2010 in verband met de beleggingseis).

2.10. In de jaren 1997/1998 t/m 2007/2008 was de vestigingseis in art. 28 (oud) Wet Vpb een in beginsel verboden beperking van het vrije kapitaalverkeer. Het voorbehouden van het 0%-Vpb-tarief aan in Nederland gevestigde beleggingsfondsen kan volgens de Rechtbank niet worden verklaard door een objectief verschil in situatie in het licht van het doel van het toenmalige fbi-regime, noch door een dwingende reden van algemeen belang. Hetzelfde geldt voor de toenmalige rechtsvormeis in art. 28 (oud) Wet Vpb. Als de belanghebbende in die jaren wel aan de andere, wel met het EU-recht verenigbare fbi-eisen voldeed, komt hij voor die jaren in aanmerking voor de fbi-status in de vennootschapsbelasting. Volgens de Rechtbank voldeed hij in de jaren 2000/2001 en 2004/2005 t/m 2007/2008 aan de beleggingseis en heeft hij voor de overige jaren voldoende gemotiveerd feiten gesteld over de toepassing van de beleggingseis bij Nederlandse vastgoedfondsen om hem ook voor die jaren aanspraak te geven op afvinken van de beleggingseis. Voor alle jaren achtte de Rechtbank aannemelijk gemaakt dat aan de aandeelhouderseis is voldaan.

2.11. De Rechtbank is tot de slotsom gekomen dat de belanghebbende voor de boekjaren 1997/1998 t/m 2008/2009 in aanmerking komt voor de fbi-status en voor 2009/2010 niet.

Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch 2

2.12. Bij het Hof waren de antwoorden op de volgende vragen in geschil: (1) Is belanghebbende belastingplichtig op grond van art. 3 Wet Vpb? (2) Heeft hij voldaan aan het beleggingsvereiste in art. 28(2) Wet Vpb? (3) Is het gelijkheidsbeginsel of de vrijheid van kapitaalverkeer geschonden? En (4) Heeft belanghebbende voldaan aan de overige eisen die gelden voor de fbi-status?

2.13. Daarnaast was in geschil of zich verboden staatssteun aan ingezeten fondsen zou hebben voorgedaan en was de proceskostenvergoeding in geschil. Daarop ga ik niet in omdat in cassatie niet bestreden wordt ’s Hofs oordeel dat van staatssteun geen sprake is en omdat ik vermoed dat een beoordeling van de proceskostenvergoeding door u ook zonder een conclusie van het parket tot een goed einde gebracht zal kunnen worden. Ik merk wel op dat uit HvJ Finanzamt Linz 3 volgt dat, zo zich al verboden staatssteun (aan anderen) zou hebben voorgedaan, de belanghebbende zich daarop uiteraard niet kan beroepen, nu onrechtmatige staatssteun juist ongedaan moet worden gemaakt in plaats van uitgebreid.

2.14. Op basis van HR BNB 2020/165 (zie 4.7 hieronder) en HR BNB 2021/88 oordeelt het Hof dat de enkele uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid niet zonder meer kwalificatie als ‘doelvermogen’ in de zin van art. 3 Wet Vpb uitsluit. Een entiteit met participatiebewijzen is slechts dan geen doelvermogen als die bewijzen bewerkstelligen dat het vermogen toebehoort aan de bewijshouders, want als het nog wel toebehoort aan de bewijshouders, is het fondsvermogen onvoldoende afgescheiden van de bewijshoudersvermogens. Belanghebbendes participanten hebben geen aanspraak op zijn vastgoed dat dat vastgoed aan hen doet toebehoren, aldus het Hof. Het Sondervermögen is dus afgescheiden van de vermogens van de participanten en gelet op de (overige) vastgestelde feiten is de belanghebbende dan een ‘doelvermogen’ en daarmee buitenlands belastingplichtig op grond van art. 3(1)(c) Wet Vpb.

2.15. Over de eis van een statutair beleggingsdoel overweegt het Hof dat uit belanghebbendes Allgemeine en Besondere Vertragsbedingungen (statuten) volgt dat hij als statutair doel heeft het collectief beleggingen in onroerende zaken om zijn deelnemers in de opbrengst ervan te laten delen. Daarmee voldoet de belanghebbende aan het statutaire beleggingsvereiste, aldus het Hof. Over de feitelijke werkzaamhedentoets (ook feitelijk moet belegd worden) overweegt het Hof dat die zonder onderscheid geldt voor de wereldwijde activiteiten van een fbi en dus in beginsel geen belemmering van het vrije kapitaalverkeer is. Voor de in Nederland gelegen vastgoedprojecten heeft de belanghebbende volgens het Hof voldaan aan zijn last te bewijzen dat hij feitelijk belegt. Voor de niet-Nederlandse vastgoedprojecten kan de Inspecteur volgens het Hof geen dergelijk bewijs van de belanghebbende verlangen omdat hij zulk bewijs evenmin verlangt van ingezeten fbi’s. Uit HvJ Deka 4 volgt dat als bij ingezeten fbi’s niet wordt gecontroleerd of wereldwijd aan de feitelijke-beleggingseis wordt voldaan, het wél uitoefenen van dergelijke controle bij niet-ingezeten fondsen een de facto benadeling van buitenlandse fondsen is in strijd met het vrije kapitaalverkeer. De Inspecteur heeft belanghebbendes gemotiveerde stelling dat buitenlandse vastgoedprojecten van ingezeten fbi’s niet worden gecontroleerd, niet ontzenuwd. Een rechtvaardiging voor die de facto benadeling van niet-ingezeten fbi’s is gesteld noch gebleken, aldus het Hof. De belanghebbende wordt daarom geacht te voldoen aan de beleggingseis. Niet in geschil is verder dat wordt voldaan aan de aandeelhouderseis.

2.16. Voor de andere voorwaarden van het fbi-regime maakt ook het Hof onderscheid tussen de de jaren voor en na de wijziging van het fbi-regime in 2007. Uit onder meer5 HvJ Fidelity Funds 6 en Deka 7 volgt dat de vestigings- en rechtsvormeisen in art. 28 (oud) Wet Vpb tot boekjaar 2007/2008 de vrijheid van kapitaalverkeer belemmerden. Uit HR BNB 2021/73 (zie 6.10 hieronder) volgt dat, bezien vanuit het doel van het fbi-regime (verlegging van de heffing van het fonds naar de deelnemers), ingezeten en niet-ingezeten fondsen die in Nederlands vastgoed beleggen zich niet in een objectief verschillende situatie bevinden. De vraag of het fiscale-coherentiebeginsel weigering van het 0%-tarief van de fbi-status aan buitenlandse beleggingsfondsen rechtvaardigt, draait om het ontbreken van een compenserende heffing in Nederland of Duitsland bij de aandeelhouders, vergelijkbaar met de gevallen waarin buitenlandse fondsen Nederlandse dividendbelasting terugvroegen, aldus het Hof. Het Hof heeft de lijn van HR BNB 2021/73 (zie 6.10 hieronder) doorgetrokken naar de thans te beantwoorden vraag naar het al dan niet op niet-ingezeten fondsen toepassen van het fbi-regime in de vennootschapsbelasting omdat zich bij toekenning zonder meer van het Vpb-0%-tarief aan niet-ingezeten fondsen een vergelijkbaar verlies aan heffingsrecht zou voordoen als bij teruggaaf van dividendbelasting aan niet-ingezeten beleggingsfondsen. In overeenstemming met HR BNB 2021/73 meent het Hof dat weigering van de fbi-status aan de belanghebbende gerechtvaardigd kan zijn, maar alleen als hij niet instemt met de minder vergaande betaling van een bedrag dat in dezelfde omstandigheden aan dividendbelasting afgedragen zou moeten worden door een ingezeten fbi. De belanghebbende heeft daarmee echter niet ingestemd, ook niet voorwaardelijk, maar het oordeel in HR BNB 2021/73 over de voor nationale behandeling vereiste vervangende betaling juist bestreden en heeft de belastingvervangende betaling waarmee hij voor nationale behandeling moet instemmen niet berekend. Het Hof meent daarom dat de Inspecteur voor de boekjaren tot en met 2007/2008 de fbi-status zonder schending van EU-recht kon weigeren.

2.17. Voor de jaren 2008/2009 en 2009/2010 staat vast dat de belanghebbende aan de dooruitdelingseis voldoet. Dat een buitenlandse compenserende heffing vereist zou zijn, volgt niet uit de wet en de wetsgeschiedenis biedt geen aanwijzing dat de fbi-status van niet-ingezeten fondsen afhangt van de feitelijke belastingpositie van de fondsdeelnemers in de woonstaat van het fonds. Het Hof meent dat de belanghebbende voldoet aan de eisen van het fbi-regime, maar dat art. 10(1) BBI, dat het ingangsjaar van het fbi-regime bepaalt, die ingang uitdrukkelijk koppelt aan voldoening aan het tweede lid van die bepaling (afrekening naar de waarde in het economische verkeer vóór ingang van het fbi-regime). Het Hof leidt uit belanghebbendes uitlatingen ter zitting af dat hij niet akkoord gaat met afrekening in het boekjaar voorafgaand aan het ingangsjaar van het fbi-regime. Het Hof ziet daarom geen aanleiding om de belanghebbende alsnog de gelegenheid te bieden om te voldoen aan art. 10(2) BBI. Dat voert naar de conclusie dat het fbi-regime ook niet van toepassing is voor de boekjaren 2008-2009 en verder.

2.18. Het Hof heeft belanghebbendes stelling verworpen dat ingezeten fbi’s verboden staatssteun zouden genieten en zag geen aanleiding voor integrale proceskostenvergoeding.

3. Het geding in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend en daarbij zelf “(voorwaardelijk) incidenteel” cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft gerepliceerd in het principale beroep en heeft het incidentele beroep schriftelijk beantwoord. De Staatssecretaris heeft gedupliceerd in het principale beroep en gerepliceerd in het incidentele beroep. De belanghebbende heeft op 11 april 2022 gedupliceerd in het incidentele beroep.

Principaal

3.2. De belanghebbende stelt vier cassatiemiddelen voor. Het Hof heeft ten onrechte:

(i) de belanghebbende als doelvermogen aangemerkt. Het Hof meent (kennelijk) dat een fonds reeds een doelvermogen is als het een afgezonderd vermogen heeft, óók als bewijzen van deelgerechtigdheid zijn uitgegeven. Dat oordeel acht de belanghebbende in strijd met uw prejudiciële antwoord in de zaak HR BNB 2020/165. Voor een doelvermogen is volgens hem behalve vermogensafscheiding ook vereist dat geen participaties zijn uitgegeven. De belanghebbende heeft die wél uitgegeven. Het Hof acht dat kennelijk niet relevant omdat die bewijzen volgens hem geen aanspraak zouden geven op een deel van belanghebbendes vermogen, maar er bestond volgens de belanghebbende geen geschil over dat die bewijzen daar wél aanspraak op geven, zodat het Hof niet alleen onjuist heeft geoordeeld, maar ook buiten het geschil is gegaan;

(ii) geoordeeld dat de voor de jaren t/m 2007/2008 geconstateerde belemmering van het vrije kapitaalverkeer wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van fiscale coherentie en is ten onrechte voorbijgegaan aan belanghebbendes beroep op het discriminatieverbod in art. 24(1) van het belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland;

(iii) geoordeeld dat de voor de jaren t/m 2007/2008 geconstateerde discriminatie van niet-ingezeten fondsen kan worden weggenomen door het bieden van gelegenheid tot een belastingvervangende betaling en dat van de belanghebbende mag worden verwacht dat hij uitdrukkelijk instemt met zo’n vervangende betaling en daarvan een berekening overlegt;

(iv) voor de boekjaren vanaf 2008/2009 geoordeeld dat voor de fbi-status afrekening over de step up volgens art. 10(2) BBI vereist is en de belanghebbende niet alsnog de gelegenheid hoeft te worden gegeven daaraan te voldoen.

3.3. Ad middel (i) licht de belanghebbende toe dat het Hof HR BNB 2020/165 (zie 4.7 hieronder) verkeerd uitlegt omdat daaruit volgt dat van een doelvermogen geen sprake is als een beleggingsfonds bewijzen van deelgerechtigdheid heeft uitgegeven. Volgens hem was niet in geschil dat de belanghebbende bewijzen van deelgerechtigdheid heeft uitgegeven die aan de houders aanspraak geven op een aandeel in zijn vermogen, zodat het Hof buiten het geschil is gegaan.

3.4. Ad middel (ii) licht de belanghebbende toe dat het belastingverdrag en/of het EU-recht zijn geschonden doordat het Hof meent de geconstateerde ongelijke behandeling in de jaren tot 2008/2009 kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak van fiscale coherentie. Volgens hem bevatte art. 28 (oud) Wet Vpb een discriminatie naar nationaliteit in strijd met art. 24(1) Verdrag en de artt. 56 en 63 VwEU, die onrechtvaardigbaar is. Het verbod op discriminatie naar nationaliteit, zoals die zich volgens hem in casu voordoet in de zin van art. 24(1) Verdrag, acht hij absoluut. Ad artt. 56 en 63 VWEU stelt hij dat de zijns inziens optredende directe discriminatie naar nationaliteit alleen gerechtvaardigd kan worden door in de Europese verdragen zelf opgenomen rechtvaardigingsgronden. Hij verwijst daarvoor naar onder meer HvJ Laval .8

3.5. Middel (iii) bouwt voort op middel (ii): het Hof heeft ten onrechte voor de jaren tot 2008/2009 geoordeeld dat een vervangende betaling de geconstateerde discriminatie kan opheffen en is ten onrechte buiten zijn rechtsvormende taak getreden omdat duidelijk is hoe de wetgever het geconstateerde rechtstekort zou hebben opgeheven, nl. door het buiten toepassing laten van de discriminerende rechtsvorm- en vestigingseisen: dat volgt uit de wijziging van het fbi-regime per augustus 2007. Het coherentiebeginsel kan de discriminatie niet rechtvaardigen omdat uit HvJ Verkooijen 9 blijkt dat dat beginsel alleen ziet op coherentie tussen een fiscaal voordeel en compensatie daarvan binnen dezelfde belasting bij dezelfde belastingplichtige, waarvan in casu geen sprake is. Anders dan het Hof meent, kan HR BNB 2021/73 (zie 6.10 hieronder) niet worden doorgetrokken naar het 0%-tarief van art. 28 Wet Vpb, gegeven wezenlijke verschillen tussen vennootschapsbelasting en dividendbelasting. Een vervangende betaling zoals het Hof eist, houdt volgens de belanghebbende wezenlijk in dat de situsstaat toch vennootschapsbelasting heft over het vastgoedrendement en de woonstaat van de beleggingsinstelling alsnog ook dividendbelasting heft over de uitkering van dat rendement, terwijl het fbi-regime die dubbele belastingheffing juist moet voorkomen. De geëiste vervangende betaling acht de belanghebbende daarom een benadeling in strijd met Unierecht. Overigens had de Inspecteur de vervangende betaling aan de orde moeten stellen en had het Hof zich er niet over moeten uitlaten zonder de belanghebbende uitdrukkelijk in de gelegenheid te stellen om ermee in te stemmen. Het Hof heeft bovendien miskend dat de belanghebbende de Inspecteur (bij compromisaanbod) een vervangende betaling heeft aangeboden.

3.6. Middel (iv) betoogt dat toepasselijkheid van het fbi-regime niet afhangt van voldoening aan de in art. 10(2) BBI voorgeschreven afrekening, maar van rechtswege intreedt bij voldoening aan de voorwaarden vervat in art. 28 Wet Vpb. Het Hof heeft verder ten onrechte geoordeeld dat de belanghebbende niet in aanmerking komt voor de fbi-status omdat hij niet onvoorwaardelijk akkoord is gegaan met afrekening, terwijl er juist sprake is van een ambtelijk verzuim van de Inspecteur.

3.7. Bij verweer stelt de Staatssecretaris ad middel (i) dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid op zichzelf niet in de weg staat aan kwalificatie als doelvermogen en dat het Hof niet-onbegrijpelijk feitelijk heeft vastgesteld dat belanghebbendes bewijzen geen aanspraak geven op een aandeel in zijn vermogen, zodat het inderdaad gaat om een afgescheiden vermogen dat niet toebehoort aan de deelnemers.

Ad middel (ii) meent de Staatssecretaris dat het Hof kennelijk – en terecht – van oordeel was dat de belanghebbende, die volgens Duits recht geen rechtspersoon is, geen beroep heeft op art. 24(1) van het belastingverdrag. Het Hof heeft zijns inziens verder terecht geoordeeld dat het coherentiebeginsel weigering van de fbi-status rechtvaardigt. Mocht u menen dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat de fbi-status kan worden toegekend mits de belanghebbende een belastingvervangende betaling doet, dan heeft het Hof zijns inziens terecht en hoe dan ook feitelijk en niet-onbegrijpelijk geoordeeld dat de belanghebbende niet heeft ingestemd met zo’n betaling, zodat de fbi-status terecht is geweigerd.

Ad middel (iii) betoogt de Staatssecretaris dat de vervangende betaling geen keuzeregime is, maar deel uitmaakt van de wijze waarop volgens de Hoge Raad rechtsherstel moet worden geboden als sprake zou zijn van een belemmering (wat volgens de Staatssecretaris niet het geval is). Uit de wetswijziging in 2007 volgt zijns inziens geenszins dat geen vervangende betaling mag worden geëist, en de belanghebbende komt zijns inziens trouwens helemaal niet in aanmerking voor dat nieuwe regime, nu hij volgens het Hof niet voldoet aan de ingangsafrekeningseis en volgens de Staatssecretaris evenmin aan de feitelijke-beleggingseis. Hoe dan ook verplicht het Unierecht Nederland niet om van zijn heffingsrechten ter zake van in Nederland gelegen vastgoed af te zien. Mede gezien de conclusie van de Advocaat-Generaal Kokott van 6 mei 2021 in de zaak Allianzgi-Fonds Aevn (C-545/19), waarin een Duits beleggingsfonds met beroep op Unierecht teruggaaf van Portugese dividendbelasting vraagt, bestaat wel degelijk fiscale coherentie tussen het niet heffing van vennootschapsbelasting van Nederlandse vastgoed-fbi’s en het wél heffen van dividendbelasting van dier deelnemers bij verplichte uitdeling van het vastgoedrendement. De Staatsecretaris onderkent dat wezenlijke verschillen bestaan tussen vennootschaps-belasting en dividendbelasting, maar onderschrijft niet het gevolg dat de belanghebbende aan die verschillen verbonden wil zien. De Staatssecretaris verwijst naar vindplaatsen in de eerste-aanleg- en hoger-beroepstukken van de Inspecteur waaruit zijns wel degelijk blijkt dat de Inspecteur heeft gesteld dat fbi-status, indien al beschikbaar, alleen beschikbaar is onder voorwaarde van vervangende betaling. Dat die betaling mogelijk niet-verrekenbaar is in Duitsland, is geen Nederlands probleem en overigens hypothetisch, nu de vastgoedinkomsten in Duitsland onbelast zijn.

Ad middel (iv), dat de jaren vanaf 2008/2009 betreft, betoogt de Staatssecretaris dat toekenning van de fbi-status aan de belanghebbende strijdt met doel en strekking van het (nieuwe) fbi-regime, dat de rechtsvorm- en vestigingseisen afschafte. Hij acht fbi-status vanaf 2008 met name in strijd met de uitdelingsverplichting omdat het vastgoedinkomen, ook al is er geen dividendbelasting op ingehouden die tot een afdrachtvermindering bij dooruitdeling kan leiden, wel – net zoals dividendinkomen – deel uitmaakt van de winst die de fbi moet uitdelen om belast te worden bij de deelnemers. Aangezien bijna geen van belanghebbendes deelnemers belast wordt, is belastingvrijdom op fondsniveau volgens de Staatssecretaris in strijd met het fbi-systeem; er wordt dan nergens geheven. Dat het fbi-regime van rechtswege zou intreden, acht de Staatssecretaris een misvatting. Een fonds kan van fbi-status afzien, bijvoorbeeld juist om die afrekening te voorkomen. Mede gegeven de navorderingstermijn (herwaarderingswinst kan alleen belast worden in de periode vóór ingang van de fbi-status) acht de Staatssecretaris correct en voldoende gemotiveerd ’s Hofs beslissing dat de belanghebbende niet alsnog de mogelijkheid hoeft te worden geboden om aan het vereiste van ingangsherwaardering ex art. 10 BBI te voldoen. De belanghebbende wilde blijkens het p.-v. van de Hofzitting desgevraagd haar handen ter zake van mogelijke instemming met belaste herwaardering vrijhouden en kan zich op dat punt dus niet beklagen over een verrassingsbeslissing, aldus de Staatssecretaris.

3.8. Bij repliek betoogt de belanghebbende ad principaal middel (i) dat de maatstaf van het Hof en de Staatssecretaris bij de beoordeling of hij een doelvermogen is in de zin van art. 3 Wet Vpb niet volgt uit HR BNB 2020/165 en dat de juiste maatstaf slechts tot de conclusie kan leiden dat hij geen doelvermogen is nu zijn participatiebewijzen aanspraak geven op een aandeel in de belanghebbende. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3 Wet Vpb leidt de belanghebbende af dat de wetgever als doelvermogen niet heeft willen aanmerken een rechtsvorm als de zijne, met deelgerechtigden tot een Sondervermögen , en dat is gedacht aan een afzonderlijk vermogen dat aan niemand toebehoort en in geen geval aan een beleggingsfonds of een fonds voor gemene rekening. Uit de door de Staatssecretaris geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis van de AWR volgt volgens de belanghebbende dat met ‘doelvermogen’ slechts is beoogd een voorwaardelijke sluitpost te geven voor vermogens die zijn bijeengebracht met een bepaald doel waarbij voor het beheer ervan geen status of regelement is vastgesteld. Onbegrijpelijk acht hij het standpunt van de Staatssecretaris dat belanghebbendes bewijzen van deelgerechtigdheid geen aanspraak geven op een aandeel in zijn vermogen.

Ad principaal middel (ii) betoogt de belanghebbende dat ’s Hofs uitspraak een ongerechtvaardigde beperking in de zin van art. 24(1) Verdrag met Duitsland en van de artt. 56 en 63 VwEU inhoudt en dat een directe discriminatie naar nationaliteit, zoals in casu, nooit kan worden gerechtvaardigd. Hij moet zijns inziens voor de toepassing van het Verdrag met Duitsland als onderdaan van Duitsland worden beschouwd.

Ad principaal middel (iii) betoogt de belanghebbende dat de stellingen van de Staatssecretaris dat (i) hij in de jaren vanaf 2008/2009 niet zou voldoen aan de beleggingseis en aan art. 10 BBI en (ii) het Unierecht niet zou zijn geschonden, er aan voorbij gaan dat de wetgever zelf de oplossingsrichting heeft aangegeven voor de juiste wijze van rechtsherstel in dit geval. Het fbi-regime gaat er immers fundamenteel vanuit dat de bronstaat géén vennootschapsbelasting heft over het vastgoedinkomen, zodat een vervangende betaling niet aan de orde kan zijn.

Ad principaal middel (iv) meent de belanghebbende dat art. 28 Wet Vpb en de wetsgeschiedenis geen ruimte bieden voor het standpunt van de Staatssecretaris dat doel en strekking van art. 28 (nieuw) Wet Vpb zich zouden verzetten tegen fbi-status voor de belanghebbende. Volgens hem had de Inspecteur bij de aanslagoplegging over het voorafgaande jaar art. 10 BBI moeten toepassen. Op de belanghebbende rustte zijn inziens niet de verplichting alle gegeven te verschaffen die de Inspecteur nodig heeft om de winst als bedoeld in art. 10(2) BBI te bepalen. De heersende opvatting in de literatuur is dat toepassing van art. 10(2) BBI een gevolg is van en niet een vereiste voor toepassing van het fbi-regime. ’s Hofs oordeel over art. 10 BBI is een ontoelaatbare verassingsbeslissing.

3.9. Bij dupliek riposteert de Staatssecretaris dat belanghebbendes participanten niet kunnen beschikken over belanghebbendes vermogen als ware het hun eigen vermogen. De aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis van de AWR maakt duidelijk dat de wetgever meent dat een fonds voor gemene rekening in het bijzonder voor de toepassing van de Wet Vpb geduid moet worden als een species van het genus doelvermogen. Daaruit en uit art. 2(3) Wet Vpb kan worden afgeleid dat een buitenlands vastgoedfonds dat vergelijkbaar is met een Nederlands fonds voor gemene rekening niet buiten art. 3 Wet Vpb valt voor zover het in Nederlands vastgoed belegt. De Staatssecretaris herhaalt dat de belanghebbende zijns inziens rechtens niet vergelijkbaar is met een ingezeten fbi. Ter zake van de vervangende betaling meent de Staatssecretaris dat van de belastingplichtige die fbi-status wil, een berekening mag worden verwacht van de daarvoor vereiste vervangende betaling.

Incidenteel

3.10. De Staatssecretaris heeft ook “(voorwaardelijk) incidenteel” cassatieberoep ingesteld. Hij betoogt onder meer dat (i) als u de belanghebbende geen ‘doelvermogen’ acht in de zin van art. 3(1)(c) Wet Vpb, hij toch buitenlands belastingplichtig is op grond van art. 3(1)(b) Wet Vpb (voorheen art. 3(b)), nl. als “andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld”, (ii) het Hof op basis van de vastgestelde feiten niet kon oordelen dat de belanghebbende aan de statutaire en feitelijke beleggingseisen van art. 28 Wet Vpb voldoet, en hem de fbi-status al had kunnen worden geweigerd omdat zij niet voldoet aan het beleggingsvereiste, (iii) de belanghebbende rechtens onvergelijkbaar is met een ingezeten fbi, zodat weigering van de fbi-status de EU-verkeersvrijheden niet belemmert, (iv) als u daarover anders oordeelt, weigering van de fbi-status wordt gerechtvaardigd door het fiscale territorialiteitsbeginsel en/of het fiscale-coherentiebeginsel en (vi) het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat ook al wordt bij de deelnemers niet geheven, het zonder meer weigeren van fbi-status disproportioneel zou zijn.

3.11. De belanghebbende acht bij beantwoording ’s Hofs oordeel over art. 3(1)(b) Wet Vpb juist en vult aan dat uit de parlementaire bespreking van andere vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal volgt dat de wetgever een beleggingsfonds in beginsel niet als zo’n vennootschap aanmerkte en zulke fondsen aanvankelijk niet aan de heffing wilde onderwerpen. Uit de introductie van het fonds voor gemene rekening volgt dat een fonds voor gemene rekening geen vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal is, noch daarmee gelijk gesteld kan worden. ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende voldoet aan de statutaire belegginseis is gebaseerd op uitleg van de statuten en is niet onbegrijpelijk. Ook de stelling dat de belanghebbende niet voldoet aan de feitelijke beleggingseis, faalt volgens de belanghebbende reeds bij gebrek aan belang, maar voor het geval de Staatssecretaris terecht klaagt over ’s Hofs oordeel dat aan de feitelijke beleggingseis is voldaan, brengt het gelijkheidsbeginsel of het willekeurverbod volgens de belanghebbende mee dat hij desondanks moet worden geacht aan die eis te voldoen. Het Hof is bij zijn oordeel over de beleggingseis van art. 28 Wet Vpb niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dat oordeel strookt met de rechtspraak over het beleggingsbegrip, en het Hof heeft zijn oordeel begrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

3.12. Bij repliek bestrijdt de Staatssecretaris twee onderdelen van de beantwoording ter zake van het statutaire beleggingsvereiste, en over het feitelijke beleggingsvereiste merkt hij op dat de stelling dat het gelijkheidsbeginsel of het willekeurverbod mee zou brengen dat de belanghebbende geacht moet worden aan het beleggingsvereiste te hebben voldaan, berust op verkeerde lezing van de Hofuitspraak: uit die uitspraak volgt dat hij enkel heeft geoordeeld dat bij ingezeten fbi’s de buitenlandse vastgoedprojecten niet worden gecontroleerd. Ten aanzien van het feitelijke beleggingsvereiste bestrijdt de Staatssecretaris de stellingen van de belanghebbende.

3.13. Bij dupliek merkt de belanghebbende op dat de Staatssecretaris niet is ingegaan op zijn verwijt van discriminatie en willekeur. Ten aanzien van het statutaire beleggingsvereiste acht de belanghebbende ‘s Hofs uitleg van de Allgemeine en Besondere Vertragsbedingungen niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. ’s Hofs oordeel over zijn statutaire doel is niet onbegrijpelijk is. Zou u het incidentele cassatieberoep op dit punt gegrond achten, dan meent de belanghebbende op grond van het gelijkheidsbeginsel of het unierecht geacht te moeten worden te voldoen aan het statutaire beleggingsvereiste. Ten aanzien van het feitelijke beleggingsvereiste stelt de belanghebbende dat het Hof ook aannemelijk heeft geacht dat bij binnenlandse vastgoedprojecten niet wordt gecontroleerd op het beleggingsvereiste. De belanghebbende gaat tenslotte in op de bestrijding door de Staatssecretaris van enkele van zijn zienswijzen.

4. Doelvermogen? Principaal middel (i)

4.1. Art. 3 Wet Vpb wijst onder meer niet-ingezeten ‘doelvermogens’ aan als buitenlands belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting (tekst 1990):

De wet geeft geen omschrijving van ‘doelvermogen’. Art. 2(1)(b) Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verstaat onder ‘lichamen’ ook ‘doelvermogens’, maar dat geldt alleen voor de toepassing van die wet.

4.2. Met de term ‘doelvermogens’ wilde de wetgever een ‘sluitpost’ aanbrengen om te kunnen heffen van niet-ingezeten entiteiten die binnenlands inkomen genieten en wier vermogen niet toebehoort aan een andere (rechts)persoon die voor dat inkomen kan worden belast. Met name was de bedoeling om door buitenlands recht beheerst afzonderlijke vermogens die naar Nederlands recht niet zijn aan te merken als of toebehoren aan een rechtspersoon, c.v. op aandelen of vereniging zonder rechtspersoonlijkheid, wél als zodanig te kunnen belasten. De MvT bij het voorstel voor de wet op de vennootschapsbelasting 1969 vermeldt:10

4.3. De tweede nota van wijziging bij het wetsvoorstel Vpb 1969 vermeldt dat ‘fondsen voor gemene rekening’ onder het ruimere begrip ‘doelvermogens’ vallen en dat het bij ‘doelvermogen’ om een afgescheiden vermogen gaat:11

4.4. In zijn conclusie voor HR BNB 1990/512 over de inmiddels afgeschafte13 kapitaalbelasting geheven ten laste van een beleggingsfonds, ging A-G Moltmaker in op de verschillen en overeenkomsten tussen de termen ‘maatschap’ en ‘doelvermogen’ in art. 32 (oud) Wet BvR:

“3.1 Van een doelvermogen in de ruimste zin zou men kunnen spreken in alle gevallen waarin door een aantal personen vermogen wordt bijeengebracht voor een bepaald materieel of ideëel doel. Van de gekozen vorm is afhankelijk in hoeverre sprake is van

a. samenwerking tussen de inbrengers

b. een afgescheiden vermogen

c. zeggenschap over dat vermogen.

In algemene zin kan worden gezegd, dat als men kiest voor een rechtspersoon (NV, BV, stichting, vereniging) de samenwerking zich in de regel beperkt tot de oprichtingsakte en de gezamenlijke inbreng, dat er een duidelijk afgescheiden vermogen is, dat wil zeggen onaantastbaar voor crediteuren van de inbrengers (de inbrengers zijn geen juridisch eigenaar meer) en dat de zeggenschap over dat vermogen is opgedragen aan een bestuur.

Kiest men niet voor rechtspersoonlijkheid, dan zijn de vorm en de mate van samenwerking, zeggenschap en de eigendomsverhoudingen in sterke mate afhankelijk van de tussen de deelnemers gesloten overeenkomst. Sommige vormen zijn - met behoud van een zekere mate van contractsvrijheid - in de wet geregeld (maatschap, vennootschap onder firma, commanditaire vennootschap), andere niet. Deze laatste, die berusten op overeenkomsten sui generis, zou men dan kunnen aanduiden als doelvermogens in engere zin.

(…).

3.7. Dat participatie in een vermogen in strijd zou zijn met het karakter van een doelvermogen, kan ik niet inzien. De eigendomssituatie is niet geheel doorzichtig. Wie is juridisch eigenaar van de activa van het fonds? Is dat de bewaarder en zijn de participanten slechts concurrente directeuren [bedoeld zal zijn: crediteuren; PJW] van de bewaarder? Zijn de participanten economische eigenaren van het fondsvermogen of zijn ze meer? Het vermogen lijkt mij in ieder geval in dier voege afgezonderd, dat de crediteuren van een participant geen rechtstreeks verhaal hebben op de activa van het fonds (d.w.z. op een onverdeeld aandeel van de participant daarin). De situatie doet denken aan de Anglo-Amerikaanse trust met zijn gesplitste eigendom (legal owner naast de beneficial owner), zij het dat daar de eigendomsverhoudingen beter geregeld zijn dan i.c.

3.8. Ik zie ook geen principiele tegenstelling tussen het begrip doelvermogen en participatie-overeenkomsten of potovereenkomsten. In Personenassociaties (losbl.), Onderdeel I Burgerlijke maatschap, Hfdst. I, par. 3 aant. 6 (W.J. Slagter) wordt de participatieovereenkomst gedefinieerd als de overeenkomst krachtens welke de ene partij op enige wijze deelt in de winsten van de andere partij. Een potovereenkomst wordt t.a.p. gedefinieerd als de overeenkomst krachtens welke enige partijen zich verbinden de door hen individueel gemaakte winsten in een pot te stoppen met de afspraak deze pot (,,pool'') volgens een bepaalde sleutel - anders dan de basis van de inbreng - tussen hen te verdelen. Hoewel zulks bepaald niet uit de definities volgt, lijkt het mij niet uitgesloten, dat onder bepaalde omstandigheden de hier bedoelde overeenkomsten tot het ontstaan van een doelvermogen kunnen leiden.

3.9. De in punt 2.3 geciteerde MvA zegt op blz. 17 lk:

en voorts op dezelfde blz. rk:

3.10. Gelet op het vorenstaande valt naar mijn mening het onderhavige fonds zoal niet onder het begrip maatschap (vennootschap), dan toch onder het begrip doelvermogen als bedoeld is in art. 32, lid 2, Wet BRV. (…).

4.5. U oordeelde na een prejudiciële ronde langs het HvJ EU (ECLI:EU:C:1987:488) dat het belanghebbende fonds een doelvermogen was in de zin van art. 32(2) (oud) Wet BvR en daarom kapitaalsbelastingplichtig was:14

4.6. HR BNB 1999/35 betrof twee irrecovable discretionary trusts ingesteld naar het recht van Jersey door een natuurlijk persoon. In geschil was of de Inspecteur terecht aanslagen schenkingsrecht had opgelegd aan de benificiaries van de trusts . U achtte de trusts doelvermogens en verkrijgers voor de heffing van schenkingsrecht:

4.7. HR BNB 2020/16515 betrof prejudiciële vragen van het Hof Den Bosch aan u over een Spezial Sondervermögen , een naar Duits recht opgericht beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid, dat met beroep op EU-recht teruggaaf vroeg van Nederlandse dividendbelasting omdat het vergelijkbaar zou zijn met een ingezeten fbi, die te haren laste ingehouden dividendbelasting (wél) terugkreeg. De belangrijkste vraag was of een fonds met maar één deelnemer überhaupt vergelijkbaar kon zijn met een fbi, die immers naar zijn aard juist bedoeld is voor collectieve belegging. De belanghebbende was ingesteld door een bank die vanaf zijn instelling alle bewijzen van deelgerechtigdheid hield. Het vermogen van de belanghebbende werd beheerd door een Kapitalverwaltungsgesellschaft die in eigen naam belegde, maar voor rekening en risico van de insteller. De vermogensrechten waarin werd belegd werden gehouden door een bewaarder (een andere bank). Ik concludeerde dat het Spezial Sondervermögen daarom niet kon worden aangemerkt als een ‘fonds voor gemene rekening’ in de zin van art. 2(2) Wet Vpb:16

Over het begrip doelvermogen schreef ik onder meer:

4.8. U overwoog over het begrip ‘fonds voor gemene rekening’ in art. 2 Wet Vpb:19

De zesde prejudiciële vraag van het Hof Den Bosch in deze zaak betrof de criteria aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of een beleggingsfonds een doelvermogen is. U antwoordde:

U heeft niet opgehelderd wat u met de term ‘aanspraak op’ bedoelt. Evenmin is duidelijk waarom die aanspraak in r.o. 3.7.3 wordt betrokken ‘op dat vermogen’ en in r.o. 3.7.4 ‘op een aandeel in het vermogen’.

4.9. De annotatoren22 leidden uit dit arrest af dat het desbetreffende Spezial Sondervermögen geen doelvermogen was omdat hij bewijzen van deelgerechtigdheid had uitgegeven die aan de houder ervan (de bank) aanspraak gaf op (aandelen in) het fondsvermogen. Knops23 merkt op dat de participant(en) door de bewijzen van deelgerechtigdheid een directe vermogensclaim op het Sondervermögen hadden, in tegenstelling tot de beneficiaries van de trusts in de boven (4.6) geciteerde zaak HR BNB 1999/35. Vermeulen24 leidt uit uw antwoord op de zesde prejudiciële vraag af dat een beleggingsfonds, dat immers altijd participatiebewijzen uitgeeft, daardoor nooit een doelvermogen in de zin van art. 3 Wet Vpb kan zijn.

4.10. Een ‘vermogen’ (in casu: het vastgoed en de aandelen in vastgoedmaatschappijen waarin voor rekening van de belanghebbende wordt belegd) is volgens het geciteerde arrest HR BNB 2020/165 geen doelvermogen als het ‘toebehoort’ aan een of meer natuurlijke of rechtspersonen, ‘bijvoorbeeld omdat zij door middel van bewijzen van deelgerechtigdheid aanspraak kunnen maken op dat vermogen’. Ik meen dat met dat ‘toebehoren’ en die ‘aanspraak’ bedoeld moet zijn een juridische mede-eigendomsaanspraak op het vermogen, (in casu het vastgoed c.a.) en niet een slechts indirecte economische aanspraak op een aandeel in de waarde van het vastgoed c.a., maar u bent de enige die dit kan ophelderen. Moltmaker (zie 4.4 hierboven) zag niet in dat uitgifte van participaties in een vermogen in strijd zou zijn met het karakter van een doelvermogen en constateerde dat de crediteuren van een participant geen rechtstreeks verhaal hebben op de activa van het fonds en dat die aktiva dus afgescheiden zijn van het vermogen van de participanten; in de termen van de wetsgeschiedenis: niet ‘toebehoren’ aan de participanten.

4.11. De conclusie die Vermeulen uit HR BNB 2020/165 trekt, nl. dat als een fonds bewijzen van deelgerechtigdheid heeft uitgegeven, hij nooit een ‘doelvermogen’ in de zin van art. 3 Wet Vpb en dus nooit buitenlands belastingplichtig kan zijn, lijkt mij onjuist en in strijd met de verklaarde wens van de wetgever (zie 4.2 hierboven) om door buitenlands recht beheerste afzonderlijke vermogens die naar Nederlands recht niet zijn aan te merken als of toebehoren aan een rechtspersoon, c.v. op aandelen of vereniging zonder rechtspersoonlijkheid, wél te kunnen belasten als rechtspersoon, c.v. op aandelen of vereniging zonder rechtspersoonlijkheid. Buitenlandse fondsen die concurreren met vergelijkbare Nederlandse fondsen, met name fondsen voor gemene rekening, zouden niet belast kunnen worden, hetgeen bezwaarlijk als bedoeling aan de wetgever kan worden toegedicht, die immers juist een ‘sluitpost’, dus een catch all bepaling wenste.

4.12. Het Hof heeft daarom mijns inziens terecht geoordeeld dat de enkele uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid niet zonder meer in de weg staat aan kwalificatie als doelvermogen. Zijn oordeel houdt in dat de vrij overdraagbare participatiebewijzen in de belanghebbende geen vorm van mede-eigendom van het vastgoed meebrengen, noch anderszins meebrengen dat het vastgoed (mede-)‘toebehoort’ aan de participanten in die zin dat zij in feite over een (aan)deel in/van het vastgoed kunnen beschikken alsof het hun vermogen(sdeel) is, maar slechts een indirecte waarde-aanspraak hebben. Het vermogen van de belanghebbende en de vermogens van zijn participanten zijn volgens het Hof daarmee voldoende van elkaar afgescheiden om de belanghebbende als doelvermogen aan te merken. Dat oordeel verraadt mijns inziens in het licht van HR BNB 2020/165 geen verkeerde rechtsopvatting. Het berust verder op feitenwaardering en uitleg van privaatrechtelijke overeenkomsten en reglementen zoals de toepasselijke Vertragsbedingungen, en op uitleg van Duits recht; in geen van drieën treedt de cassatierechter, tenzij die waardering of die uitleg onbegrijpelijk zou zijn, wat mijns inziens niet het geval is, gegeven dat de beheerder van het fondsvermogen de juridische eigenaar van het vastgoed is en dat uit de vastgestelde feiten volgt dat de fondsdeelnemers door middel van hun participaties een economische (waarde-)aanspraak op het vastgoed en overige beleggingen hebben en niet over die aktiva of enig al dan niet onverdeeld aandeel in die aktiva kunnen beschikken alsof het hun vermogen is.

4.13. Ten overvloede merk ik op dat het Hof (r.o. 4.4) de belanghebbende vergelijkbaar acht met een fonds voor gemene rekening, dat de wetgever met de term ‘doelvermogen’ als buitenlands belastingplichtig wilde aanmerken als het een buitenlandse juridische vorm had die mogelijk niet onder één van de Nedertlandsrechtelijke kwalificaties in art. 2 Wet Vpb viel.

4.14. Ik meen daarom dat principaal middel (i) strandt.

4.15. Ik laat daarom het ‘(voorwaardelijk) incidentele’ cassatieberoep van de Staatssecretaris buiten beschouwing voor zover het ziet op de kwalificatie van de belanghebbende als buitenlands belastingplichtige.

5. Beschikbaarheid van het fbi-regime (1); het beleggingsvereiste

5.1. Als de belanghebbende belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting, komt de vraag aan snee of hij voldoet aan de wettelijke eisen voor de fbi-status en daarmee voor het nultarief in de vennootschapsbelasting ex art. 28 Wet Vpb. Daarmee komt ook aan snee het ‘voorwaardelijk) incidentele’ cassatieberoep voor zover’s Hofs oordelen over voldoening aan de statutaire en feitelijke beleggingseisen in art. 28 Wet Vpb bestrijdt. Heeft de belanghebbende naar nationaal recht geen aanspraak op de fbi-status, dan rijst de vervolgvraag of het EU-recht hem niettemin aanspraak geeft op dezelfde voordelen als een ingezeten fbi.

5.2. De MvT bij de wijziging van het regime voor beleggingsinstellingen zegt het volgende over de term ‘beleggen’ in art. 28 Wet Vpb:25

5.3. De nota naar aanleiding van het eindverslag bij diezelfde wetswijziging vermeldt:26

5.4. De MvT bij de wijziging van de Wet Vpb 1969 en andere wetten in verband met de introductie van een regeling voor vrijgestelde beleggingsinstelling en een aanpassing van de eisen voor een beleggingsinstelling met uitdelingsverplichting, vermeldt dat ook de buitenlandse bezigheden van een fbi uitsluitend moeten bestaan uit beleggen:27

5.5. In HR BNB 1990/7328 overwoog u dat van beleggen in aandelen sprake is:

5.6. Uit HR BNB 1999/29429 volgt dat van beleggen geen sprake is als de betrokkene risico’s heeft aanvaard die een particuliere belegger met eenzelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard.

5.7. Uit HR BNB 1980/30430 en HR BNB 1996/5831 volgt dat het doelvereiste voor de fbi-status streng moet worden uitgelegd. Al heeft de belastingplichtige primair ten doel het beleggen van vermogen, als zij daarnaast andere dingen kan doen, zoals deelnemingen verwerven en financieren of ondernemingsdirectievoering, dan voldoet zij niet aan dit statutaire beleggingsvereiste.

5.8. Het Hof heeft op basis van belanghebbendes instellingsdocumenten geoordeeld dat hij als statutair doel heeft de collectieve belegging in onroerende zaken en andere vermogensbestanddelen om de deelnemers in de opbrengst van die beleggingen te laten delen en dat van een ander doel niet is gebleken. Gezien het bovenstaande, zie ik daarin geen onjuiste rechtsopvatting. Zijn uitleg van belanghebbendes instellingsdocumenten lijkt mij geenszins onbegrijpelijk en verder beoordeelt u feitelijke oordelen en oorddelen over de uitleg van privaatrechtelijke documenten en van buitenlands recht niet.

5.9. Dan is vervolgens in geschil of de belanghebbende ook feitelijk naar dat beleggingsdoel handelt. Volgens het Hof heeft de belanghebbende aannemelijk gemaakt dat voor zijn Nederlandse vastgoedprojecten wordt voldaan aan deze feitelijke werkzaamhedentoets, waarbij het Hof is zeer uitvoerig ingegaan is op de feitelijke en juridische omstandigheden van drie Nederlandse vastgoedprojecten. Ik zie daarin geen verkeerde rechtsopvatting en voor zover feitelijk, lijkt mij ‘s Hofs oordeel dat in Nederland ook feitelijk belegd wordt, voldoende gemotiveerd en geenszins onbegrijpelijk. Daarop strandt volgens mij het incidentele beroep in cassatie ook voor zover het ziet op ’s Hofs oordeel over het beleggingskarakter van belanghebbendes feitelijke bezigheden in Nederland.

5.10. Zoals boven bleek, moeten echter ook de niet-Nederlandse activiteiten van een fbi uitsluitend uit beleggen bestaan. Het hof heeft zich daarin niet verdiept omdat hij aannemelijk acht dat de Inspecteur dat bij ingezeten fbi’s niet controleert. Op basis van het arrest van het HvJ in de zaak Deka Aktienfonds 32 leidt het Hof daaruit af dat het wél controleren van de belanghebbende dan een de facto discriminatie van niet-ingezeten beleggingsfondsen inhoudt, in strijd met het vrije kapitaalverkeer. Een rechtvaardiging voor die belemmering is noch gesteld noch gebleken, aldus het Hof.

5.11. De Staatssecretaris bestrijdt in cassatie niet het oordeel dat de Inspecteur bij ingezeten fondsen geen controle uitoefent op het beleggingskarakter van buitenlandse vastgoed-projecten en dat het wél uitoefenen daarvan bij niet-ingezeten fondsen een de facto belemmering van het kapitaalverkeer oplevert waarvoor geen rechtvaardiging is aangevoerd, zodat in casu enkel het beleggingskarakter van belanghebbendes Nederlandse bezigheden beoordeeld moet worden. Dat zo zijnde, meen ik dat de bevindingen in 5.8 en 5.9 ertoe leiden dat in het vervolg ervan moet worden uitgegaan dat de belanghebbende voldoet aan de beleggingsvereisten in art. 28 Wet Vpb .

6. Beschikbaarheid van het fbi-regime (2) (oud; tot 1 augustus 2007): EU-recht; de principale middelen (ii) en (iii)

6.1. Op grond van art. 28 (oud) Wet Vpb werden als fbi aangemerkt in Nederland gevestigde NV’s, BV’s en fondsen voor gemene rekening waarvan doel en feitelijke werkzaamheid bestonden uit het beleggen van vermogen en die voldeden aan de voorwaarden opgenomen in lid 2 en uitgewerkt in het Besluit beleggingsinstellingen (BBI).

6.2. Het doel van het fbi-regime is gelijke fiscale behandeling van rechtstreelks zelf beleggende individuele beleggers en collectieve belegging via een fonds, zodat ook kleine beleggers gebruik kunnen maken van de beleggingsexpertise die gerealiseerd kan worden door schaalgrootte. Daartoe kan zo’n fonds een nultarief in de vennootschapsbelasting deelachtig worden mits het voldoet aan voorwaarden die zeker stellen dat dat doel van gelijke fiscale behandeling wordt bereikt.33

6.3. Op 1 januari 1992 luidde art. 28(2) Wet Vpb als volgt (de voor ons relevante tekst luidde in 2007 nog steeds zo; andere tekstdelen (f) zijn wel gewijzigd en er zijn een (g) en (h) toegevoegd):

6.4. Per 1 augustus 2007 is art. 28(2) Wet Vpb gewijzigd, onder meer om de EU-rechtelijk onhoudbare nationale rechtsvorm- en vestigingseisen te vervangen door criteria verenigbaar met het nondiscriminatiebeginsel. Het luidde vanaf die datum als volgt:

6.5. De MvT bij het wijzigingsvoorstel34 lichtte deze wijziging als volgt toe:

6.6. De artikelsgewijze toelichting bij de wijziging van art. 28 Wet Vpb vermeldt:35

6.7. De zaak HvJ Fidelity Funds 36 betrof in Luxemburg en het Verenigd Koninkrijk gevestigde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) met beleggingsbelangen in Deense (beurs)vennootschappen. Zij voldeden niet aan de Deense voorwaarden voor een fbi en werden daarom niet vrijgesteld van Deense dividendbelasting (en vennootschapsbelasting) op ontvangen Deense dividenden. Eén van die voorwaarden was dooruitdeling binnen een bepaalde termijn en inhouding van Deense dividendbelasting op die dooruitdeling. Het HvJ EU zag in dit stelsel een discriminerende belemmering van het kapitaalverkeer omdat de vrijstelling van bronbelasting (en vennootschapsbelasting) was voorbehouden aan ingezeten icbe’s:

Op basis van de twee doelen van de regeling - (i) cumulatie van belasting voorkomen door de heffing ten laste van het fonds te verleggen naar diens aandeelhouders en (ii) waarborgen dat Deense dividenden niet aan Deense heffingsbevoegdheid ontsnappen, opdat zij één keer daadwerkelijk aan die heffingsbevoegdheid worden onderworpen), zag het HvJ – mijns inziens ten onrechte - geen objectief verschil tussen ingezeten en niet-ingezeten icbe’s die de beperking rechtvaardigde:

Het verschil in behandeling (heffing bij de ingang in plaats van bij de uitgang) kon volgens het HvJ niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak van handhaving van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten, maar wel door de noodzaak de samenhang van het Deense belastingstelsel te waarborgen, i.e. de coherentie tussen vrijstelling aan de ingang en heffing aan de uitgang van de icbe:

Het HvJ meende echter dat de Deense maatregel (weigering van vrijstelling aan niet-ingezeten icbe’s) verder ging dan nodig om het op zichzelf gerechtvaardigde doel van fiscale coherentie tussen instroomvrijstelling en uitstroomheffing te bereiken omdat een minder belemmerende maatregel bestaat, nl. niet-ingezeten icbe’s toegang geven tot nationale behandeling (vrijstelling aan de ingang) door vrijwillige voldoening aan de voorwaarden die ook gelden voor ingezeten vrijgestelde fondsen, waaronder met name de voorwaarde dat zij bij dooruitdeling aan hun participanten een bedrag inhouden en aan de Deense fiscus afdragen dat gelijk is aan de dividendbelasting die vergelijkbare ingezeten icbe’s bij hun verplichte dooruitdeling moeten inhouden en afdragen:

6.8. HvJ Köln-Aktienfonds Deka 37 betrof een in Duitsland gevestigd naar Duits recht ingesteld Sondervermögen dat dividenden had ontvangen op Nederlanse aandelen, volgens de Nederlandse wetgeving en het belastingverdrag met Duitsland onderworpen aan 15% Nederlandse dividendbelasting. Anders dan een ingezeten fbi, kwam Deka niet voor teruggaaf van dividendbelasting op grond van art. 10(2) Wet dividendbelasting in aanmerking, met name niet omdat hij als niet-ingezetene niet onderworpen kon worden aan Nederlandse inhoudingsplicht bij verplichte dooruitdeling.

6.9. In één van mijn talloze conclusies in deze zaak Deka , nl. die van 27 mei 2020,38 heb ik de inzichten van Fidelity Funds toegepast op de casus van Deka :

Ik concludeerde dat de door het HvJ in Fidelity Funds bedoelde en aanvaarde bescherming van de fiscale coherentie van het Deense fbi-systeem onbestaanbaar is als niet-ingezeten fbi’s wel vrijgesteld zouden worden maar daartegenover, anders dan ingezeten fbi’s, geen bronheffing in de bronstaat Denemarken zouden hoeven te betalen:

Ik voeg daar aan toe dat vrijstelling van Deense dividendbelasting voor niet-Deense fbi’s zonder de bijbehorende inhoudings- en afdrachtplichten bij verplichte dooruitdeling waaraan Deense fbi’s wél zijn onderworpen, mijns inziens verboden staatssteun aan niet-Deense fondsen zou opleveren: een kapitaalimportsubsidie, vergelijkbaar met de in de zaak World Duty Free door het HvJ in hoger beroep47 verboden kapitaalexportsubsidie.

6.10. U kwam in uw eindarrest48 in de zaak Deka terug van HR BNB 2015/203,49 waarin u een niet-ingezeten beleggingsfonds - mijns inziens terecht – juist niet vergelijkbaar achtte met een ingezeten fonds, gegeven het ontbreken van Nederlandse inhoudings- en afdrachtplicht voor niet-ingezeten fondsen. Na Fidelity Funds moest u er echter van uitgaan dat een niet-ingezeten fbi-achtig fonds wél vergelijkbaar is met een ingezeten fbi en dat weigering van teruggaaf van dividendbelasting aan een niet-ingezeten fonds daarom in beginsel een verboden beperking is van het kapitaalverkeer:

U oordeelde vervolgens op basis van Fidelity Funds dat teruggaaf aan ingezeten fbi’s van te hunnen laste ingehouden dividendbelasting, op voorwaarde dat zij hun winst uitkeren onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting, geschikt is om de interne samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te behouden, maar dat het voorbehouden van die teruggaaf aan ingezeten fbi’s disproportioneel is omdat een minder vergaande methode, leidende tot dezelfde samenhang bestaat, nl. wél teruggaaf van dividendbelasting aan vergelijkbare buitenlandse fondsen mits zij een bedrag betalen gelijk aan de belasting die in Nederland gevestigde fbi’s moeten inhouden en afdragen ter zake van de aan hun participanten uitgekeerde winst:

6.11. Het eindresultaat is daarmee grotendeels gelijk aan de uitkomst van uw arrest van 10 juli 2015, BNB 2015/203: niet-inhoudingsplichtige beleggingsfondsen komen niet in aanmerking voor teruggaaf van dividendbelasting en het Vpb-nultarief omdat zij niet-inhoudingsplichtig zijn. Een niet-inhoudingsplichtig fonds kan zich nu desgewenst wel – als het aan de andere fbi-eisen voldoet – assimileren aan een inhoudingsplichtig fonds door vrijwillig in te houden aan de uitgang.

6.12. Voor de dividendbelasting lijkt mij dat weinig praktische betekenis te hebben: teruggaaf aan de ingang is voor niet-ingezeten fondsen niet interessant als daar inhouding en afdracht van ongeveer hetzelfde bedrag aan de uitgang aan vast zit. Voor het nultarief in de vennootschapsbelasting kan vrijwillige nationale behandeling wel interessant zijn omdat de vennootschapsbelasting – waarmee de ingehouden dividendbelasting wordt verrekend als fbi-status ontbreekt – hoger kan zijn dan de vrijwillige uitgangsdividendbelasting-vervangende betaling. De dividendbelasting bedroeg tot 1 januari 2007 25% van het uitgekeerde dividend en werd op die datum verlaagd naar 15%. De vennootschapsbelasting werd toen verlaagd van 29,6% naar 25,5%.51 Tot 2007 bestond er dus een belang van circa 4,6 punten voor niet-ingezeten fondsen bij de fbi-status, nl. het verschil tussen het Vpb-tarief over de nettowinst en het tarief van de over de uitdeling van die nettowinst in te houden dividendbelasting bij de uitgang. Aan te nemen valt daarom dat de belanghebbende er tot de wijziging van het fbi-regime (afdrachtvermindering) in 2007 belang bij kon hebben om zich vrijwillig te onderwerpen aan nationale behandeling, leidende tot het nultarief in de vennootschapsbelasting en betaling van een bedrag gelijk aan de dividendbelasting die een vergelijkbare ingezeten vastgoed-fbi op haar verplichte dooruitdeling zou moeten inhouden en afdragen.

6.13. De recentste zaak HvJ A SCPI 52 betrof een Finse rechtsvormeis voor fiscale beleggingsfondsen die ogenschijnlijk zonder onderscheid gold, maar die de facto niet-ingezeten beleggingsfondsen discrimineerde. De belanghebbende was een Franse vastgoedbeleggingsvennootschap die onder meer belegde in Fins vastgoed. Fins beleggingsvastgoedrendement is bij een beleggingsfonds vrijgesteld als dat fonds aan bepaalde voorwaarden voldoet, waaronder de voorwaarde dat het bij overeenkomst is gevormd. Die voorwaarde werd gesteld omdat Finse beleggingsfondsen uitsluitend contractueel aangegaan kunnen worden. A SCPI kwam daardoor niet voor de vrijstelling in aanmerking: zij was een kapitaalvennootschap met veranderlijk kapitaal. Hoewel juridisch een maatregel zonder onderscheid, zag het HvJ in deze Finse regeling een verboden de facto beperking van het vrije verkeer van kapitaal:

Het Hof zag voor die de facto beperking in dit geval geen rechtvaardiging in een objectief verschil in het licht van het doel van de regeling (gelijke behandeling van individuele en collectieve beleggers), noch in een dwingende reden van algemeen belang. Ik meen dat dit arrest voor onze zaak weinig toevoegt aan de bevinding dat de rechtsvorm- en vestigingseisen in het oude fbi-regime (tot 1 augustus 2007) onverenigbaar waren met het vrije verkeer van kapitaal.

6.14. Zoals boven bleek, voldeed de belanghebbende aan de beleggingsvereisten in art. 28 (oud) Wet Vpb. Niet in geschil is dat hij ook voldeed aan de aandeelhouderseis en de dooruitdelingseis.

6.15. De principale middelen (ii) en (iii) zijn gebaseerd op EU-recht en het discriminatieverbod in art. 24(1) van het oude belastingverdrag (1959) met Duitsland; zij zien op de jaren t/m 2007/2008, i.e. totdat art. 28 Wet Vpb in augustus 2007 werd gewijzigd. Door de vestigings- en rechtsvormeisen in art. 28 (oud) Wet Vpb konden niet-ingezeten fondsen niet in aanmerking komen voor het 0%-tarief van het fbi-regime. Uit de arresten van het HvJ in de zaken Fidelity Funds , Deka en vooral A SCPI volgt dat het voorbehouden van een fbi- regime aan (vooral) ingezeten fondsen een door art. 63 VWEU verboden beperking van het vrije verkeer van kapitaal is, die gerechtvaardigd kan zijn door een objectief verschil in fiscale situatie dat het verschil in behandeling teleologisch kan verklaren of door een dwingende reden van algemeen belang zoals handhaving van de integriteit van het belastingstelsel, maar om proportioneel te zijn, moet dan wel de minst belemmerende mogelijkheid van die handhaving (nationale behandeling) worden geboden. Uit Fidelity Funds en Deka volgt dat het HvJ op basis van het doel en de werking van het Nederlandse fbi-regime niet-ingezeten fondsen en hun deelnemers objectief vergelijkbaar acht met ingezeten fbi’s en hun deelnemers, zodat de vraag is of het verschil in behandeling wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.

6.16. Het fbi-regime is erop gericht de belastingdruk bij belegging voor gemene rekening gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren. Op basis van Fidelity Funds , Deka en A SCPI moet de belanghebbende EU-rechtelijk geacht worden objectief vergelijkbaar te zijn met een ingezeten fbi. Volgens die arresten kan weigering van teruggaaf of vrijstelling van dividendbelasting bij niet-ingezeten fondsen niettemin gerechtvaardigd zijn omdat die fondsen niet kunnen worden onderworpen aan de inhoudingsplicht voor de dividendbelasting waaraan ingezeten fbi’s wél zijn onderworpen bij (verplichte) dooruitdeling, waardoor de coherentie van het belastingstelsel verstoord zou worden als zij desondanks teruggaaf of vrijstelling zouden krijgen van de te hunnen laste geheven dividendbelasting. Er bestaat volgens het HvJ echter een minder vergaande coherentiegaranderende maatregel dan weigering van teruggaaf of vrijstelling, nl. vrijwillige onderwerping aan het dooruitdelingsregime dat ook geldt voor ingezeten fondsen, dat wil zeggen vrijwillige betaling van een bedrag gelijk aan de dividendbelasting die een ingezeten fonds bij dooruitdeling moet inhouden en afdragen om in aanmerking te kunnen komen voor het nultarief of een vrijstelling in de vennootschapsbelasting en teruggaaf of vrijstelling van de dividendbelasting die te zijnen laste is ingehouden. In HR BNB 2021/73 heeft u deze inzichten van het HvJ toegepast: een met een ingezeten fbi vergelijkbaar niet-ingezeten beleggingsfonds kan de voordelen van het fbi-regime (Vpb-nultarief en teruggaaf van dividendbelasting) genieten indien het voldoet aan dezelfde voorwaarden als die waaraan een ingezeten fonds moet voldoen, waaronder met name dooruitdeling én betaling van een bedrag gelijk aan de dividendbelasting die een ingezeten fbi bij haar verplichte dooruitdeling moet inhouden en afdragen.

6.17. In belanghebbendes geval gaat het niet om teruggaaf van te zijnen laste ingehouden dividendbelasting (die is er niet), maar om het nultarief in de vennootschapsbelasting voor ingezeten fbi’s. Met het Hof meen ik dat dat voor de rechtsregel in Fidelity Funds en Deka niet uitmaakt: weigering van dat nultarief kan noodzakelijk zijn voor de bewaring van de integriteit van het Nederlandse belastingstelsel, gegeven dat Nederland geen bronbelasting-inhoudingsplicht kan opleggen aan een niet-ingezetene, maar om proportioneel te zijn moet de belanghebbende, als zij dat wenst, nationale behandeling worden geboden. Nationale behandeling betekent verplichte dooruitdeling en daarmee onvermijdelijk inhouding van dividendbelasting. Het is voor een ingezeten vastgoedfonds immer onmogelijk om vastgoedrendement te genieten zonder heffing van vennootschapsbelasting en dividendbelasting (als niet aan de dooruitdelingseis of andere fbi-eisen wordt voldaan), of minstens dividendbelasting (bij fbi-status en tijdige dooruitdeling). De in binnenlandse gevallen vigerende coherente heffing over Nederlands vastgoedrendement (vennootschapsbelasting of minstens dividendbelasting van ofwel het lichaam ofwel diens deelnemers) kan niet bereikt worden in grensoverschrijdende gevallen als niet-ingezeten fondsen wél het nultarief in de vennootschapsbelasting krijgen, maar niet tevens de dividendbelasting inhouden en afdragen die hun ingezeten concurrenten wél altijd moeten inhouden en afdragen. Ik meen daarom met het Hof dat, gegeven HvJ Fidelity Funds , de noodzaak van fiscale coherentie de weigering van het nultarief kan rechtvaardigen als de belanghebbende niet instemt met gelijke behandeling als de met hem concurrerende ingezeten vastgoed-fbi’s, dus met betaling aan de fiscus van het bedrag dat die vergelijkbare fbi’s in dezelfde omstandigheden bij hun verplichte dooruitdeling aan dividendbelasting moeten inhouden en afdragen aan de fiscus.

6.18. Ik voeg daaraan toe dat ook de noodzaak van evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid daartoe noopt, nu die bevoegdheid immers door het belastingverdrag tussen de twee betrokken lidstaten is toegewezen aan Nederland.

6.19. Uit Fidelity Funds volgt dat de Inspecteur zich er ‘met volledige medewerking van de belastingplichtige’ van mag vergewissen dat deze een bedrag betaalt gelijk aan de belasting die ingezeten fbi’s moeten inhouden en afdragen. Volledige medewerking betekent mijns inziens dat de belanghebbende, als hij het nultarief deelachtig wil worden, daartoe een verzoek moet doen en minstens de feitelijke gegevens moet verschaffen op basis waarvan bepaald kan worden welk bedrag een vergelijkbare ingezeten vastgoed-fbi met een vergelijkbare vastgoedportefeuille aan dividendbelasting moet inhouden en afdragen. Het Hof heeft geoordeeld dat als de belanghebbende het nultarief deelachtig wil worden, van hem mag worden verwacht dat hij uitdrukkelijk met de daarvoor vereiste belasting-vervangende betaling instemt en een berekening daarvan overlegt. Het Hof heeft uit het uitblijven van belanghebbendes instemming en uit zijn – daar integendeel haaks op staande - bestrijding van uw arrest HR BNB 2021/73 afgeleid dat hij niet instemde met nationale behandeling, ook niet voorwaardelijk. Anders dan de belanghebbende suggereert, is een compromisaanbod dat niet strookt met nationale behandeling, met name niet met de vereiste vervangende betaling, en daarom door de Inspecteur is verworpen, geen instemming met nationale behandeling, maar eerder een aanwijzing dat de belanghebbende geen nationale behandeling wenste, maar fiscaal gunstiger (noch Vpb, noch dividendbelasting) behandeld wilde worden dan zijn ingezeten concurrenten. Ik zie in ’s Hofs oordeel geen schending van het (EU-)recht of van zijn motiveringsplicht, gegeven dat het Hof heeft vastgesteld dat de belanghebbende ook niet voorwaardelijk instemde met de voor nationale behandeling vereiste vervangende betaling.

6.20. Voor zover de belanghebbende zich beroept op het mijns inziens onjuiste cherry picking -arrest Gielen 53 van het HvJ, zij gewezen op zijn latere arrest Hirvonen ,54 waarin hij kennelijk inzag dat zijn Gielen -arrest ten onrechte ingezetenen discrimineerde door voor niet-ingezetenen cherry picking open te stellen uit het ingezetenen- en het niet-ingezetenenregime. Overigens volgt uit Fidelity Funds dat het HvJ in belanghebbendes geval geen Gielen - of Hirvonen -achtig stelsel ziet, dus geen wettelijke keuze uit (onderdelen van) twee geregelde regimes, maar om één regime dat onderscheid maakt dat gerechtvaardigd kan zijn, maar alleen als bijgestuurd kan worden naar nationale behandeling; een vergelijkbaar geval dus als in HvJ National Grid Indus ,55 waarin emigrerende rechtspersonen de keuze werd geboden tussen het afrekeningsregime en het uitstelregime (nationale behandeling) en met name HvJ Anton van Zantbeek VOF 56 (zie het eerste citaat in 6.9 hierboven), waarin het HvJ akkoord ging met een keuze tussen vrijwillige betaling van dezelfde Belgische taks op beursverrichtingen door niet-ingezeten tussenpersonen als de taks die ingezeten tussenpersonen zouden moeten inhouden, of heffing van die taks bij de ingezeten ordergever die gebruik maakt van een niet-ingezeten tussenpersoon die de Belgische taks niet vrijwillig betaalt. Principaal middel (ii) strandt daarom mijns inziens ook op dit punt.

6.21. Voor zover de belanghebbende zich beroept op het belegen HvJ-arrest Verkooijen 57 ten betoge dat fiscale coherentie in casu niet aangevoerd zou kunnen worden als rechtvaardiging omdat het om twee verschillende belastingen bij twee verschillende belastingplichtigen zou gaan, volgt alleen al juist uit Fidelity Funds duidelijk dat dat wél kan. Dat volgt ook uit vele andere recentere arresten, zoals in de zaken Santander Asset management 58en Feilen .59 Zoals opgemerkt, is dividendbelastingvervangende betaling overigens ook noodzakelijk om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid (bij verdrag toegewezen aan Nederland, reden waarom Duitsland van elke heffing afziet) te beschermen. De vraag rijst zelfs wat het verschil nog is tussen ‘evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid’ en ‘fiscale coherentie’, nu het Hof met beide kennelijk het oog heeft op jurisdictionele integriteit van de belastinggrondslag.60 In arresten zoals National Grid Indus verwees het Hof naar zowel fiscale coherentie als evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid als het fiscale territorialiteitsbeginsel om aan te geven dat een lidstaat moet kunnen heffen over fiscale winsten/meerwaarden ontstaan binnen zijn jurisdictie/op zijn territoir en stelde hij fiscale coherentie en evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid min of meer gelijk (r.o. 80):

6.22. Ik meen daarom dat de principale middelen (ii) en (iii) stranden voor zover zij steunen op EU-recht. Hetzelfde geldt mijns inziens voor het ‘(voorwaardelijk) incidentele’ beroep van de Staatssecretaris voor zover het ziet op EU-recht.

6.23. De belanghebbende achtte de rechtsvorm- en vestigingseisen in art. 28 (oud) Wet Vpb ook in strijd met het discriminatieverbod in art. 24(1) van het belastingverdrag met Duitsland. Hij meent dat het Hof aan dat beroep ongemotiveerd voorbij is gegaan. Ik meen dat te betwijfelen valt of de belanghebbende, een niet -onderworpen niet -rechtspersoon, wel als ‘onderdaan’ van Duitsland kan gelden in de zin van die bepaling, maar hoe dan ook kan een beroep op die bepaling mijns inziens niet tot een ander resultaat leiden dan toepassing van het EU-recht doet omdat die toepassing meebrengt dat de belanghebbende niet nadeliger behandeld wordt dan een ingezeten vastgoedfonds, dat immers onvermijdelijk vennootschapsbelasting of dividendbelasting of beide moet betalen over het vastgoedrendement. Nationale behandeling – waarmee de belanghebbende niet heeft ingestemd – is per definitie niet discriminerend.

7. Beschikbaarheid van het fbi-regime vanaf 1 augustus 2007 (principaal middel (iv))

7.1. Zoals hierboven (6.4) bleek, is art. 28(2) Wet Vpb gewijzigd op 1 augustus 2007 om de onverenigbaarheid met EU-recht weg te nemen. Een Nederlandse rechtsvorm en vestigingsplaats zijn niet meer vereist voor de fbi-status. Zoals boven ook bleek, blijft mijns inziens ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende voldoet aan de beleggingseisen in stand. Niet in geschil is dat hij ook voldoet aan de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen in art. 28 Wet Vpb, maar hij heeft niet afgerekend, zoals voorgeschreven in art. 10(2) BBI.

7.2. Middel (iv) stelt dat ’s Hofs oordeel erop neerkomt dat een belastingplichtige pas als fbi kan worden aangemerkt als belasting is geheven over de eindafrekeningswinst als bedoeld in art. 10(2) BBI en dat dat oordeel onjuist is omdat art. 10(2) BBI geen voorwaarde voor het fbi-regime is, maar een gevolg ervan.

7.3. Art. 28(1) Wet Vpb delegeert de bevoegdheid tot nadere regelgeving over de heffing van de belasting van fbi’s aan de regering (tekst 1 augustus 2007:

7.4. Die nadere regels zijn gesteld in het Besluit Beleggingsinstellingen61 van 1970. Art. 10(1) BBI bepaalt dat een belastingplichtig lichaam de fbi-status pas kan verkrijgen in het (boek)jaar volgende op dat waarin de in het tweede lid voorgeschreven afrekening heeft plaatsgevonden (tekst 2001 tot 2015):

7.5. Het Verslag van een mondelinge overleg over het wetsvoorstel Vpb 1969 tussen Kamer en regering vermeldt:62

7.6. HR BNB 1974/18563 betrof een belanghebbende die per 1 januari 1970 werd aangemerkt als fbi ex art. 28(2) Wet Vpb. De Inspecteur had op grond van art. 10(2) BBI belanghebbendes effecten per 31 december 1969 op de waarde in het economische verkeer gesteld en over de daaruit voortvloeiende waardesprong over 1969 vennootschapsbelasting nagevorderd. In geschil was of de waardesprong was onderworpen aan vennootschapsbelasting in 1969. Het Hof had die vraag bevestigend beantwoord en de navorderingsaanslag gehandhaafd. De partijen waren het erover eens dat de formele wetgever er met art. 28 Wet Vpb van uitging dat over de waardesprong zou worden afgerekend. De belanghebbende meende echter dat de gedelegeerde wetgever met zijn voor die afrekening gekozen methode zijn gedelegeerde bevoegdheid had overschreden. Zij stelde onder meer dat alleen de belastingheffing van fbi’s was gedelegeerd en dus niet de belastingheffing in een jaar waarin de belastingplichtige nog geen fbi was. U overwoog echter:

7.7. De desbetreffende bewerkers van de Vakstudie acht het alleszins begrijpelijk dat eindafrekening wordt voorgeschreven voor de fbi-status, maar meent dat dat in de praktijk prohibitief zal zijn voor lichamen met grote stille reserves.64 Onduidelijk achten zijof, als een belanghebbende bij haar aangifte over jaar x toepassing van het fbi-regime wenst, maar in haar aangifte over jaar x-1 niet heeft afgerekend ex art. 10(2) BBI, die laatste aangifte moet worden gecorrigeerd, eventueel door navordering, of dat de fbi-status moet worden geweigerd.65

7.8. Het Hof Den Haag oordeelde in 1996 dat de belanghebbende in die zaak niet in aanmerking kwam voor de fbi-status omdat zij niet wenste af te rekenen over haar stille reserves:66

7.9. De redactie van V-N 1996/3138, 10 merkte op dat het Hof aldus de afrekening van art. 10(2) BBI als een voorwaarde voor de fbi-status zag en niet als consequentie van die status:

7.10. Ik meen dat noch art. 28 Wet Vpb, noch art. 10(1) BBI aanleiding geeft om te veronderstellen dat afrekening geen voorwaarde voor fbi-status zou zijn. Een belastingplichtig lichaam kan de fbi-status volgens de tekst en de bedoeling van art. 10(1) BBI pas verkrijgen in het (boek)jaar volgende op dat waarin de in art. 10(2) voorgeschreven herwaardering en afrekening heeft plaatsgevonden. Het lijkt mij evident, mede gezien de boven geciteerde toelichting en rechtspraak, dat het niet de bedoeling van de formele of de gedelegeerde wetgever kan zijn geweest dat een lichaam zich door de overgang naar de fbi-status geruisloos kan ontdoen van zijn latente vennootschapsbelastingschuld door niet te herwaarderen. Ik acht ’s Hofs uitspraak daarom rechtskundig juist.

7.11. Dat neemt niet weg dat als een belastingplichtig lichaam aan alle (andere) voorwaarden voor de fbi-status voldoet en akkoord gaat met correctie, door navordering of anderszins, van het jaar waarin afrekening had moeten plaatsvinden om de gewenste fbi-status vanaf het daarop volgende nog openstaande jaar te verkrijgen, de afrekenvoorwaarde in art. 10(2) is vervuld. De vraag is dan of de belanghebbende daarmee akkoord is gegaan.

7.12. Het Hof (r.o. 4.69) heeft uit belanghebbendes uitlatingen afgeleid dat hij niet akkoord gaat met afwijking van de beperkte wettelijke navorderingstermijn en dus niet akkoord zal gaan met afrekening in het boekjaar (2007/2008) voorafgaand aan het jaar waarin het fbi-regime in werking zou moeten treden (2008/2009). Het Hof zag daarom geen aanleiding om de belanghebbende alsnog de gelegenheid te bieden om vrijwillig te voldoen aan art. 10(2) BBI.

7.13. Het proces-verbaal van de Hofzitting van 30 oktober 2019 vermeldt onder meer:

7.14. Het proces-verbaal van de Hofzitting van 18 juni 2020 vermeldt onder meer:

Hof : Tussen partijen is in geschil of de eindafrekening genoemd in artikel 10 Besluit

beleggingsinstellingen (BBI) een voorwaarde is voor toepassing van het FBI-regime of een gevolg

daarvan. Stel dat het hof de inspecteur volgt in zijn standpunt dat de eindafrekening een voorwaarde is voor toepassing van het FBI-regime. Als niet in alle jaren wordt voldaan aan toepassing van het FBI-regime. Hoe ziet belanghebbende dat voor zich? Belanghebbende heeft eerder gezegd haar handen vrij te willen houden. Het hof dient een oordeel te geven over de onderhavige aanslagen. Zou het hof in de hiervoor geschetste situatie belanghebbende via een tussenuitspraak in de gelegenheid moeten stellen om te kiezen voor eindafrekening?

Belanghebbende: Het is lastig om die vraag te beantwoorden. In onze visie is dit namelijk niet aan de orde. De voorwaarden voor het FBI-regime zijn opgenomen in artikel 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB). Indien het hof van oordeel is dat er in de lagere regelgeving een buitenwettelijk vereiste is opgenomen voor het FBI-regime, dan kan ons niet verweten worden dat er geen aangifte is gedaan met een eindafrekening. Zo lang er door ons wordt geïnvesteerd in Nederlands onroerend goed, is voldaan aan de vereisten voor het FBI-regime. Als zou blijken dat de eindafrekening een voorwaarde is dan moeten we in de gelegenheid gesteld worden om daaraan te voldoen. Wij verwijzen naar het precedent op het gebied van de vermogensetikettering. Daar was aan de orde of de inwerkingintreding van de Wet IB 2001 een bijzondere omstandigheid is die een keuzeherziening rechtvaardigt. De Hoge Raad oordeelde dat dit het geval was en dat dit mogelijk was indien belanghebbende niet binnen een redelijke termijn na het wijzen van het arrest kenbaar maakte zich daar niet tegen te verzetten. Ik wens nogmaals te benadrukken dat ons standpunt is dat eindafrekening geen voorwaarde is voor toepassing van het FBI-regime. Als de inspecteur een aanslag wil opleggen die afwijkt van de aangifte dan draagt hij daarvan de bewijslast. Je bent een FBI of je bent het niet. Als er te weinig belasting is geheven moet dat via een navorderingsaanslag geregeld worden.

7.15. Ik meen dat het Hof hier zonder motiveringsgebrek uit kon opmaken dat de belanghebbende niet akkoord gaat met navordering om alsnog de vereiste afrekening in boekjaar 2007/2008 te bewerkstelligen, ook niet voorwaardelijk, i.e. voor het geval het Hfof niet belanghebbendes opvatting zou delen dat art. 10(2) BBI geen ingangseis is voor het fbi-regime.

8. Het voorwaardelijk incidentele cassatie beroep

8.1. Ik acht het ‘(voorwaardelijk) incidentele’ cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond voor zover het ’s Hofs oordelen over voldoening aan de statutaire en feitelijke beleggingsvereisten betreft en voor het overige niet aan de orde omdat niet is voldaan aan de ‘(voorwaarde)’ waaronder het is ingesteld.

9. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren en het ‘(voorwaardelijk) incidentele’ cassatieberoep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal