Naheffing loonheffing bij vermogensbeheerder i.v.m. belaste pensioenaanspraken

Arrest in de zaak van X bv te Z (hierna: belanghebbende) tegen de Staatssecretaris van Financiën op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 23 maart 2021, nrs. 19/00663 en 19/006641, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nrs. HAA16/2437 en 17/5004) betreffende aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen in de loonheffingen over de tijdvakken 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 en 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende, vertegenwoordigd door B.J.G.L. Jaeger, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door P, heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1. Belanghebbende is vermogensbeheerder. Haar activiteiten bestaan onder meer uit ‘arbitrage trading’.

2.2.1. Vanaf 2009 heeft belanghebbende aan een aantal werknemers pensioenaanspraken toegekend. Het betreft aanspraken op basis van een beschikbarepremieregeling over het variabele deel van het salaris van de deelnemende werknemers. Belanghebbende heeft deze pensioenaanspraken ondergebracht bij een aan belanghebbende gelieerde stichting pensioenfonds (hierna: de Stichting).

2.2.2. Op grond van het pensioenreglement worden de door belanghebbende ten name van de deelnemende werknemers aan de Stichting ter beschikking gestelde premiebedragen, na aftrek van kosten, door de Stichting belegd. In het pensioenreglement is bepaald dat de deelnemers zelf verantwoordelijk zijn voor de belegging van deze bedragen.

2.2.3.Belanghebbende is voor een termijn van vijf jaren, ingaande 1 januari 2009, aangesteld als vermogensbeheerder van de Stichting. Over de jaren 2009 en 2010 was de Stichting voor de activiteiten die belanghebbende voor haar heeft verricht een beheervergoeding verschuldigd. Vanaf 2011 geldt tussen belanghebbende en de Stichting een winstdelingsregeling op grond van een tussen hen gesloten samenwerkingsovereenkomst.

2.2.4. Belanghebbende is op 1 april 2010 feitelijk gestart met arbitrageacitviteiten ten behoeve van de Stichting.

2.3. In de commerciële jaarrekeningen van de Stichting is vermeld dat ter zake van de bij haar ondergebrachte pensioenaanspraken voor het jaar 2010 de “cost covering premium” € 153.729 en de “actual premium” € 163.540 hebben bedragen en dat voor het jaar 2011 de “cost covering premium” en de “actual premium” elk € 215.379 heeft bedragen. Voorts is in de commerciële jaarrekeningen voor de jaren 2010 en 2011 vermeld dat in deze jaren ten gunste van de pensioenvoorziening van de deelnemers € 699.199 respectievelijk € 528.497 aan winst is bijgeschreven.

2.4. De Inspecteur heeft voor de jaren 2010 en 2011 gesteld dat de pensioenaanspraken onzuiver zijn, onder meer omdat de Stichting gedurende deze jaren niet was aan te merken als een pensioenverzekeraar in de zin van artikel 19a, lid 1, letter a, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964). Volgens de Inspecteur voldeed de Stichting niet aan de in artikel 5, lid 1, letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) opgenomen voorwaarden voor vrijstelling van vennootschapsbelasting. Naar aanleiding van dit standpunt heeft de Inspecteur aan belanghebbende over de tijdvakken 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 en 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 naheffingsaanslagen in de loonheffingen opgelegd, voor elk van de tijdvakken berekend naar het gezamenlijke bedrag van de hiervoor in 2.3 voor het jaar 2010 respectievelijk 2011 genoemde “actual premium” en winstbijschrijvingen.

2.5. Voor het Hof was niet meer in geschil dat de Stichting in 2010 en 2011 niet als een pensioenverzekeraar in de zin van artikel 19a, lid 1, letter a, Wet LB 1964 is aan te merken. Wel was in geschil of zij in 2009 als zo’n pensioenverzekeraar was aan te merken. In geschil was voorts of belanghebbende als inhoudingsplichtige moet worden aangemerkt en, zo ja, of de Inspecteur de naheffingsaanslagen terecht heeft berekend naar het gezamenlijke bedrag van de “actual premium” en de winstbijschrijvingen.

2.6.1. Het Hof heeft geoordeeld dat het op 30 juni 2010 gedateerde jaarverslag over 2009 erop wijst dat de Stichting in 2009 al het voornemen had tot de in 2010 gestarte arbitrageactiviteiten en dat niet is gesteld of gebleken dat zij op enig moment een ander voornemen heeft gekregen. Daaruit volgt dat de Stichting ook in 2009 niet voldeed aan de doelstellingen- en werkzaamhedentoets van artikel 5, lid 1, letter b, Wet Vpb 1969 en artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971. Alsdan kan de Stichting ook in 2009 niet als pensioenverzekeraar in de zin van artikel 19a, lid 1, letter a, Wet LB 1964 worden aangemerkt. Daaruit vloeit voort dat geen sprake is van een pensioenregeling die op enig moment ‘onzuiver’ is geworden in de zin van artikel 19b Wet LB 1964. Daardoor is het bepaalde in artikel 6, lid 5, Wet LB 1964 – op grond waarvan de Stichting inhoudingsplichtige zou zijn – niet van toepassing. Belanghebbende is in de onderhavige jaren op grond van artikel 6, lid 1, Wet LB 1964 inhoudingsplichtige. De bij de Stichting ondergebrachte aanspraken waren vanaf het begin onzuivere pensioenaanspraken die als zodanig in de loonheffing betrokken hadden moeten worden. Om die reden heeft de Inspecteur de naheffingsaanslagen terecht aan belanghebbende opgelegd, aldus nog steeds het Hof.

2.6.2. De winstbijschrijvingen, die voortvloeien uit winst die is behaald met de arbitrageactiviteiten, behoren volgens het Hof tot de te belasten aanspraak. Het heeft daartoe geoordeeld dat deze winstbijschrijvingen bestaan uit rendementen over 2010 en 2011 die door belanghebbende aan de Stichting zijn gelaten, omdat arbitrageactiviteiten behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van belanghebbende en haar werknemers. Het Hof heeft in dit verband overwogen dat deze rendementen zijn toegevoegd aan de pensioenvoorziening van de Stichting, en dat op grond van de pensioenregeling de deelnemende werknemers van belanghebbende aanspraak hebben op deze rendementen. Daarmee heeft belanghebbende de rendementen aan haar werknemers doen toekomen als pensioenaanspraak, aldus het Hof. Het Hof heeft de rendementen daarom tot het loon als bedoeld in artikel 10, lid 2, Wet LB 1964 gerekend en aangemerkt als bedragen die bij een derde zijn of zouden zijn gestort ter dekking van die aanspraak.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.1. Het eerste middel richt zich tegen het hiervoor in 2.6.1 weergegeven oordeel van het Hof dat de Stichting ook in 2009 geen van de heffing van vennootschapsbelasting vrijgestelde pensioenverzekeraar was. Een voornemen om in 2010 ‘besmette’ arbitrageactiviteiten te gaan verrichten, welk voornemen is geuit in de – eerst na de aanvang van die activiteiten in 2010 uitgebrachte – jaarrekening over 2009, kan geen aanleiding zijn voor ‘statusverlies’ in 2009 als die activiteiten niet ook in dat jaar een aanvang hebben genomen, aldus het middel.

3.1.2. Het middel betoogt terecht dat een enkel voornemen tot het gaan verrichten van arbitrageactiviteiten niet voldoende is voor het oordeel dat een pensioenverzekeraar niet (langer) voldoet aan de doelstellingen- en werkzaamhedentoets van artikel 5, lid 1, letter b, Wet Vpb 1969 en artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971. Dat wordt niet anders indien het voornemen ook is uitgevoerd. Tot cassatie kan dit echter niet leiden, gelet op het volgende.

3.1.3. Indien een door een werkgever gehanteerde pensioenregeling niet langer wordt aangemerkt als een pensioenregeling in de zin van artikel 18 Wet LB 1964 (onzuiver is geworden), bijvoorbeeld doordat de pensioenverzekeraar op een gegeven moment niet meer is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting, dan heeft dit op grond van artikel 19b, lid 1, Wet LB 1964 tot gevolg dat op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip de aanspraken op grond van die regeling worden aangemerkt als loon uit een vroegere dienstbetrekking. Voor de loonheffing over dat loon uit vroegere dienstbetrekking is de pensioenverzekeraar op grond van artikel 6, lid 5, Wet LB 1964 inhoudingsplichtig. Indien de pensioenregeling na het moment van onzuiver worden is voortgezet, vormen de aanspraken die vanaf dat moment worden toegekend loon uit tegenwoordige dienstbetrekking. Voor de loonheffing over de toekenning van die aanspraken is de werkgever op grond van artikel 6, lid 1, Wet LB 1964 inhoudingsplichtig. Artikel 19b, lid 1, Wet LB 1964 is vanaf dat moment niet meer van toepassing.

3.1.4. Voor het Hof was niet in geschil dat de Stichting in elk geval in de jaren 2010 en 2011 niet als een pensioenverzekeraar in de zin van artikel 19a, lid 1, letter a, Wet LB 1964 was aan te merken. Hetgeen hiervoor in 3.1.3 is overwogen, brengt dan mee dat de door belanghebbende in die jaren aan de deelnemende werknemers toegekende pensioenaanspraken als hiervoor in 2.2.1 bedoeld, zijn aan te merken als loon uit tegenwoordige dienstbetrekking, en dat belanghebbende als werkgever in die jaren inhoudingsplichtig was voor de loonheffing over de toekenning van deze aanspraken. Dat wordt niet anders indien de Stichting, zoals het middel betoogt, in 2009 nog niet belastingplichtig was voor de vennootschapsbelasting. Het middel faalt daarom.

3.2.1. Het derde middel richt zich tegen het hiervoor in 2.6.2 weergegeven oordeel van het Hof. Het betoogt onder meer dat het Hof de hiervoor in 2.3 bedoelde winstbijschrijvingen ten onrechte heeft aangemerkt als rendementen die door belanghebbende aan de Stichting zijn gelaten. Volgens het middel moet bovendien de waarde van de aanspraak worden gesteld op hetgeen een wel toegelaten verzekeraar in rekening zou hebben gebracht om de overeengekomen pensioenregeling te dekken. Tot die pensioenregeling behoren alleen de betaalde premiebedragen en niet de behaalde rendementen, aldus het middel.

3.2.2. Het Hof is bij zijn oordeel kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat een werkgever belastbaar loon aan een werknemer verstrekt indien die werkgever aan hemzelf toekomende baten op zijn beurt doet toekomen aan een verzekeraar met het oogmerk een eerder door deze werkgever aan die werknemer toegezegde, belastbare aanspraak op uitkeringen in waarde te doen toenemen.

3.2.3. Voor het geval het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat de hiervoor in 2.3 bedoelde bijgeschreven winsten in wezen zijn te beschouwen als extra premiebedragen die belanghebbende met het hiervoor in 3.2.2 bedoelde oogmerk aan de Stichting als verzekeraar heeft doen toekomen, geldt het volgende. Het Hof heeft in dat geval kennelijk op basis van de activiteiten van belanghebbende tot uitgangspunt genomen dat de winsten die zijn behaald met de arbitrageactiviteiten niet aan de Stichting, maar geheel aan belanghebbende toekomen, en dat belanghebbende deze winsten vervolgens – kennelijk: deels – aan de Stichting heeft doen toekomen. Dit uitgangspunt is in strijd met hetgeen het Hof met betrekking tot de arbitrageactiviteiten overigens heeft vastgesteld. Zoals hiervoor in 2.2.3 is weergegeven, heeft het Hof namelijk vastgesteld dat belanghebbende die activiteiten tegen een vergoeding ten behoeve van de Stichting verrichtte. Het oordeel dat de winsten uit die activiteiten niet aan de Stichting toekomen, is daarom niet begrijpelijk.

3.2.4. Voor het geval het Hof daarentegen heeft aangenomen dat de winsten die zijn behaald met de arbitrageactiviteiten geheel aan belanghebbende toekomen, houdt zijn oordeel kennelijk in dat die winsten als aangroei van de pensioenaanspraak tot het loon behoren op het moment waarop zij worden bijgeschreven. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De waardeaangroei van een belastbare (pensioen)aanspraak behoort niet tot het loon.2

3.2.5. Het derde middel slaagt.

3.3. De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het Hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3.4. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven, gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.5 is overwogen. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding moet worden toegekend.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

• verklaart het beroep in cassatie gegrond,
• vernietigt de uitspraak van het Hof,
• verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
• draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 541, en
• veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 3.348 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren M.W.C. Feteris, E.F. Faase, P.A.G.M. Cools en A.E.H. van der Voort Maarschalk, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.A.J. Lafleur, en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2023.