Onterechte medeplegersboete voor belastingadvieskantoor

2.14. In de boetebeschikking met dagtekening 30 december 2019 staat:

Overige stukken:

- E-mail van 10 december 2019, 12:06 uur, [naam 11] (belastingdienst) aan [inspecteur 2] (belastingdienst) en [naam 13] (Ministerie van Financiën), waarin staat voor zover relevant:

Beoordeling door de rechtbank

3. De rechtbank beoordeelt eerst of de inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Vervolgens beoordeelt de rechtbank of de boete terecht aan belanghebbende is opgelegd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van belanghebbende.

3.1. De rechtbank is van oordeel dat de boete moet worden vernietigd. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Motivering

De op de zaak betrekking hebbende stukken

4. Namens belanghebbende is al sinds ruime tijd de aandacht gevraagd voor de opvatting dat in de overgelegde stukken van de inspecteur ofwel slechts citaten staan van kennelijk meer omvattende stukken zonder verwijzing, of een verwijzing staat naar het procesdossier van [B.V. 2] waar belanghebbende niet over beschikt en dat belanghebbende de bedoelde stukken ook zelfstandig niet kan vinden in het dossier.

4.1. De inspecteur heeft de gedingstukken naar het oordeel van de rechtbank gedeeltelijk niet op een logisch en inzichtelijke wijze inbracht en het is voor de rechtbank daardoor ondoenlijk gebleken om na te gaan of de inspecteur telkens de door hem bedoelde stukken heeft verstrekt. De rechtbank heeft niet alle stukken kunnen vinden. De rechtbank houdt het er daarom voor dat meerdere op de zaak betrekking hebbende stukken ontbreken.

4.2. De rechtbank komt tot deze conclusie gelet op het hiernavolgende. De controle op de volledigheid van de gedingstukken is onnodig lastig gemaakt en soms redelijkerwijs ondoenlijk1 gemaakt door de werkwijze van de inspecteur om in zijn stukken meermaals (gelaagd) stelling in te nemen, gebaseerd op kennelijke stukken, of een citaat op te nemen uit een stuk, maar veelvuldig niet concreet te verwijzen naar waar het bronstuk gevonden kan worden. Als voorbeeld: in het verweerschrift van de inspecteur wordt in de motivatie van de boete vrijwel niet verwezen naar enig concreet bronstuk. In het verweerschrift is de basis van de motivering weergegeven als volgt2:

4.3. In de uitwerking van het standpunt van de inspecteur daarna opgenomen in het verweerschrift is vrijwel niet verwezen naar een concreet stuk ingebracht in deze zaak. Wel zijn bij het verweerschrift omvangrijke gedingstukken gevoegd.

De inspecteur brengt daarnaast meermaals stukken in die zien op een andere procedure dan thans aan de orde, van een andere partij, zonder de ‘vertaalslag’ te maken qua verwijzingen in die stukken, naar de gedingstukken van deze zaak waaruit dan ook eenvoudig kan blijken of de aldaar genoemde stukken wel in deze procedure zijn ingebracht.3 Het staat de inspecteur in beginsel vrij om dergelijke stukken in te brengen, maar dat dient wel te gebeuren op een wijze die volgbaar is en dat duidelijk is ten aanzien van welke stelling de inspecteur zich beroept op welk gedingstuk, ook zodat de wederpartij op een reguliere wijze kan responderen.

4.4. Voorts is ter zitting gesproken over de stukken ten aanzien van de gesteld door de inspecteur verkregen toestemming om tot boeteoplegging over te gaan. In dat kader ontbreken de stukken die inzichtelijk maken op welke wijze degenen die de toestemming hebben gegeven zijn geïnformeerd. Ter zitting is gebleken dat [naam 13] en [naam 11] degenen zouden zijn geweest die toestemming hebben verleend maar stukken over de wijze waarop zij geïnformeerd zijn en op basis van welke stukken zij tot hun beslissing zijn gekomen, ontbreken.

4.5. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan de inspecteur nog een termijn te bieden om het hiervoor genoemde te herstellen; dit had redelijkerwijs al eerder gekund en moeten gebeuren. De rechtbank zal echter gelet op hetgeen hierna opgenomen – dat de boete om andere redenen moet worden vernietigd - voor deze procedure aan het niet inbrengen van de op de zaak betrekking hebbende stukken geen gevolgen verbinden.

Inhoudelijk

5. De inspecteur heeft gesteld dat het aan (voorwaardelijk) opzet dan wel grove schuld van belanghebbende als medepleger dan wel als feitelijk leidinggever dan wel als medeplichtige dan wel als doen pleger is te wijten dat te weinig vennootschapsbelasting is geheven als bedoeld in artikel 67e van de AWR. Volgens de inspecteur wist [naam 4] (in dienstbetrekking van belanghebbende) – later is door de inspecteur daaraan toegevoegd dat ook belanghebbende zelfstandig wist - dat de feitelijke leiding van [B.V. 2] niet was gelegen op Curaçao maar in Nederland. Voorts wisten [naam 4] en belanghebbende dat [B.V. 2] door geen aangifte vennootschapsbelasting in Nederland te doen, een fiscaal delict pleegde. Voorts heeft belanghebbende de constructie geadviseerd, opgezet, geïmplementeerd en uitgevoerd en heeft zich nadrukkelijk bemoeid met de rechtshandelingen en bestuursbeslissingen van [B.V. 2] . Dat er geen contractuele relatie bestond tussen belanghebbende en [B.V. 2] is volgens de inspecteur niet van belang.

Concreet stelt de inspecteur dat belanghebbende verwijtbaar heeft gehandeld want:

• belanghebbende had haar invloed moeten aanwenden om ervoor te zorgen dat [B.V. 2] zou verzoeken om uitreiking van aangiftebiljetten vennootschapsbelasting; en
• dat bij gebrek daaraan belanghebbende zelf op andere wijze bij de Nederlandse belastingdienst kenbaar had moeten maken dat [B.V. 2] vennootschapsbelasting verschuldigd was; en
• dat bij het uitblijven van een verzoek om uitreiking van aangiftebiljetten, terwijl belanghebbende wist dat [B.V. 2] daartoe gehouden was, belanghebbende haar relatie met [B.V. 2] , [B.V. 1] en de [bedrijf] had moeten verbreken.

Subsidiair heeft de inspecteur gesteld dat als belanghebbende niet wist dat [B.V. 2] vanuit Nederland werd geleid, belanghebbende dit dan grofschuldig niet wist en had moeten handelen door onderzoek te verrichten naar de belastingplicht van [B.V. 2] . Dat niet doen is beboetbaar. De inspecteur heeft ter onderbouwing integraal verwezen naar zijn onderbouwing van het materiële geschil en heeft daaruit geconcludeerd dat naast dat overtuigend is aangetoond dat de werkelijke leiding in Nederland was, er ook geen argumenten zijn aan te voeren dat de werkelijke leiding van [B.V. 2] op Curaçao werd uitgeoefend.

5.1. Belanghebbende betwist dat zij boetewaardig heeft gehandeld en betwist het gestelde feit dat de feitelijke leiding van [B.V. 2] in Nederland werd uitgeoefend. Zij betwist verder dat als dat zo was, dat zij daarvan op de hoogte was dan wel dat grofschuldig niet wist. Ook betwist belanghebbende dat als [naam 4] die kennis wel had dat haar handelen aan belanghebbende kan worden toegerekend.

Voorts stelt belanghebbende dat zij geen contractuele relatie met [B.V. 2] had en dus niet valt in te zien op welke grondslag zij iets had moeten melden of haar invloed had moeten uitoefenen of de relatie met de [bedrijf] had moeten verbreken. Die verwijten, welke niet waar zijn, leveren sowieso geen boetewaardige handelingen op. Hoewel het ook niet duidelijk is in welke periode exact de beboetbare handeling zou hebben plaatsgevonden in de visie van de inspecteur, heeft belanghebbende op geen enkel moment en op geen enkele wijze de Nederlandse belastingwet overtreden. Het belastingadvies was juist en dat het mogelijk en achteraf bezien onjuist is geïmplementeerd kan zo zijn, wat bestreden wordt en niet vaststaat, maar daar heeft belanghebbende geen verwijtbare betrokkenheid bij gehad. Ook zijn bij de boeteoplegging de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet in acht genomen en is de vereiste toestemming voor boeteoplegging niet verkregen.

5.2. Om redenen van procesefficiëntie behandelt de rechtbank de hiernavolgende beroepsgrond als eerst. De rechtbank stelt voorop dat de inspecteur van mening is dat de vestigingsplaats van [B.V. 2] in Nederland is gelegen. De vraag waar [B.V. 2] is gevestigd moet naar de omstandigheden worden beoordeeld (artikel 4, eerste lid, van de AWR). Daarbij geldt volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad als uitgangspunt dat de werkelijke leiding van het lichaam bij zijn bestuur berust, en dat de vestigingsplaats van een lichaam overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent.4 Onder de plaats van werkelijke leiding moet worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van leiding en bestuur van een lichaam niet van betekenis.5

5.3. Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs met betrekking tot een bestanddeel van een beboetbaar feit, zoals in dit geval opzet dan wel grove schuld, is geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die de belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, lid 2, van het Europees verdrag van de rechten van de mens (EVRM). Die waarborgen brengen onder meer mee dat de bewijslast op de inspecteur rust en dat de belanghebbende in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund. Dit betekent dat de aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit alleen kan worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Deze maatstaf stemt overeen met de in fiscale wetgeving voorkomende formulering “doen blijken”, die inhoudt dat de desbetreffende feiten en omstandigheden overtuigend moeten worden aangetoond.6

5.4. Niet in geschil is dat belanghebbende [cliënt] heeft voorzien van belastingadvies waarna [cliënt] initiatief heeft genomen tot het oprichten van [B.V. 2] . Het belastingadvies zelf behoort niet tot de gedingstukken. Wel staat tussen partijen vast dat uitvoering van dit belastingadvies de door belanghebbende geschetste belastinggevolgen zou hebben wanneer [B.V. 2] – [B.V. 2] bestond ten tijde van het geven van het belastingadvies nog niet – vanuit fiscaal oogpunt op Curaçao gevestigd zou zijn en feitelijk geleid zou worden op Curaçao. Nederland zou dan niet heffingsbevoegd zijn ten aanzien van de winsten van [B.V. 2] . Waar het volgens de inspecteur ‘mis’ is gegaan betreft de implementatie van het belastingadvies en dat [B.V. 2] in weerwil van het belastingadvies feitelijk vanuit Nederland zou zijn geleid. [B.V. 2] heeft dan haar fiscale vestigingsplaats (ook) in Nederland en was dus wel voor de vennootschapsbelasting belastingplichtig in Nederland.

5.5. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur niet in zijn bewijslast is geslaagd ten aanzien van het gestelde (voorwaardelijk) opzettelijk dan wel grofschuldig handelen van belanghebbende. In de uitspraak van deze rechtbank van vandaag is geoordeeld – in die procedure – dat het door de inspecteur gestelde (kern)feit dat de feitelijke leiding van [B.V. 2] vanuit Nederland werd uitgeoefend niet buiten redelijke twijfel is komen vast te staan. Naar het oordeel van de rechtbank is dat ook zo in deze procedure: de inspecteur heeft de feiten ten grondslag liggende aan zijn verwijt aan belanghebbende dat zij wist dat de feitelijke leiding van [B.V. 2] in Nederland zou zijn uitgeoefend en [B.V. 2] een fiscaal delict pleegde niet overtuigend aangetoond. In dat geval dient aan belanghebbende het voordeel van die twijfel te worden gegund in het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van de boete.

5.6. Hetzelfde geldt voor het verwijt van grove schuld. De inspecteur heeft met de feiten dat belanghebbende in 2010 en 2011 betrokken was bij de implementatie van de structuur en vervolgens in 2016 is ingeschakeld om vragen van de inspecteur te beantwoorden, niet overtuigend aangetoond dat belanghebbende grofschuldig betrokken was bij het niet doen van aangifte voor de vennootschapsbelasting over 2013 door [B.V. 2] in Nederland. Niet is overtuigend komen vast te staan dat de feitelijke leiding van [B.V. 2] vanaf 2011 in Nederland werd uitgeoefend en ook niet dat [belanghebbende] zodanige aanwijzingen had dat de feitelijke leiding wel in Nederland zou kunnen zijn uitgeoefend, dat zij nader onderzoek had moeten doen, nog los bezien van de vraag of het niet doen van nader onderzoek in dat geval, gelet op de specifieke feiten en omstandigheden, kan leiden tot beboetbaar handelen van [belanghebbende] .

5.7. De rechtbank acht het daarom niet buiten redelijke twijfel dat belanghebbende met (voorwaardelijk) opzet, dan wel grofschuldig, beboetbaar heeft gehandeld en zal de boete daarom vernietigen. Dit betekent dat de overige beroepsgronden van belanghebbende geen behandeling meer behoeven.

Overschrijding van de redelijke termijn

5.8. Overschrijding van de redelijke termijn behoort in een boetezaak als deze in beginsel te leiden tot vermindering van de boete.7 Echter, in dit geval kan compensatie vanwege de overschrijding van de redelijke termijn niet worden verleend door vermindering van de boete. Deze wordt immers al op andere gronden vernietigd. De rechtbank verleent daarom compensatie in de vorm van een vergoeding van immateriële schade en wijst de door belanghebbende gevraagde vergoeding toe.8 Een en ander is gebaseerd op de uitgangspunten in de jurisprudentie van de Hoge Raad die gelden voor belastingaanslagen9, een redelijke termijn van twee jaar in dit geval, de datum waarop het bezwaarschrift is ontvangen (7 februari 2020) en de datum van deze uitspraak.

5.9. De aan belanghebbende toekomende immateriële schadevergoeding bedraagt € 3.000. Hiervan komt een deel van € 483,87 voor rekening van de inspecteur. Het overige bedrag van € 2.516,13 komt voor rekening van de Staat (Minister van Justitie en Veiligheid), die daarom in zoverre mede is aangemerkt als partij in dit geding.

Conclusie en gevolgen

6. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt daarom de uitspraak op bezwaar.

6.1. Omdat het beroep gegrond is moet de inspecteur het griffierecht aan belanghebbende vergoeden en krijgt belanghebbende ook een vergoeding van haar proceskosten. De inspecteur moet deze vergoeding betalen.

6.2. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt belanghebbende een vast bedrag per proceshandeling. In bezwaar heeft elke proceshandeling een waarde van € 62410. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 875. De gemachtigde heeft een bezwaarschrift ingediend (1 punt) en aan de hoorzitting deelgenomen (1 punt). In beroep heeft de gemachtigde een beroepschrift ingediend (1 punt) en aan de zitting van de rechtbank deelgenomen (1 punt). Met een wegingsfactor 1 bedraagt de vergoeding dan in totaal € 2.998.

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• vernietigt de boetebeschikking;
• veroordeelt de inspecteur tot het betalen van een vergoeding van immateriële schade aan belanghebbende van € 483,87;
• veroordeelt de Staat tot het betalen van een vergoeding van immateriële schade aan belanghebbende van € 2.516,13;
• bepaalt dat de inspecteur het griffierecht van € 360 aan belanghebbende moet vergoeden;
• veroordeelt de inspecteur tot betaling van € 2.998 aan proceskosten aan belanghebbende.

Deze uitspraak is gedaan op 22 augustus 2024 door mr. V.A. Burgers, voorzitter, mr. drs. S.J. Willems-Ruesink en mr. drs, P.E.C. Vossenberg, rechters, in aanwezigheid van mr. drs. I.E. Rijsdijk-van Eerd, griffier, en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.