Een verlies op een onzakelijke lening kan niet in mindering op de winst worden gebracht

Arrest gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 26 september 2013, nrs. 12/00336, 12/00363, 12/00364 en 12/00367, op het hoger beroep van belanghebbende en het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 11/2557) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2006 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1 Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

2 Beoordeling van de middelen
2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1. De aandelen in belanghebbende worden sinds 1992 gehouden door [A] (hierna: [A]). Hij is tevens bestuurder van belanghebbende.
2.1.2. [A] is in 2006 voor 47,5 percent houder van de aandelen in [C] B.V., van welke vennootschap hij op dat moment tevens bestuurder is.
2.1.3. [C] B.V. heeft op 2 mei 2006 eenderde van de aandelen in [D] B.V. (hierna: [D] B.V.) verworven. Op 28 augustus 2006 heeft belanghebbende, met als omschrijving “tijdelijke financiering”, € 100.000 naar [D] B.V. overgemaakt. Op 19 oktober 2006 heeft belanghebbende, met als omschrijving “tijdelijke lening, direct terugbetalen met ob.”, € 50.000 naar [D] B.V. overgemaakt.
2.1.4. [D] B.V. is op 13 november 2007 failliet verklaard.
2.1.5. Bij het opleggen van de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2006 heeft de Inspecteur – onder meer – de door belanghebbende ter zake van de hiervoor in 2.1.3 genoemde geldverstrekkingen in haar aangifte in aanmerking genomen voorziening ten bedrage van € 150.000 gecorrigeerd.
2.1.6. In hoger beroep was – onder meer – de hiervoor in onderdeel 2.1.5 vermelde correctie in geschil.
2.2.1. Met betrekking tot de in geschil zijnde afwaardering heeft het Hof als uitgangspunt vooropgesteld dat het op de weg van belanghebbende ligt om feiten te stellen en – indien door de Inspecteur betwist – te bewijzen op grond waarvan de in aanmerking genomen kosten aftrekbaar zijn.
2.2.2. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat voor de hiervoor in onderdeel 2.1.4 vermelde bedragen geldleningen tussen belanghebbende en [D] B.V. tot stand zijn gekomen (hierna: de geldleningen).
Het Hof heeft vastgesteld dat ten tijde van het verstrekken van de geldleningen tussen [A] en [D] B.V. diverse banden van meer of minder persoonlijke aard bestonden waarbij belanghebbende als zodanig niet betrokken was. Deze banden kunnen voor de geldleningen (mede) een motief hebben gevormd. Voorts is niet komen vast te staan of belanghebbende voor de door haar uitgeleende gelden zekerheden heeft bedongen, terwijl op basis van het ‘track record’ van de onderneming van de debiteur er alle aanleiding zou zijn geweest om enige vorm van zekerheid te bedingen, aldus het Hof.
Het Hof heeft geoordeeld dat de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden in de richting wijzen van persoonlijke – in de sfeer van de aandeelhouder gelegen – motieven bij het verstrekken van de geldleningen, en dat in een dergelijke situatie het ook op de weg ligt van belanghebbende (nader) bewijs te leveren voor haar stelling dat het verstrekken van de geldleningen is ingegeven door zakelijke motieven. Bewijs in deze zin heeft belanghebbende echter niet geleverd, aldus het Hof.
2.2.3. Het Hof heeft voorts overwogen dat indien een directeur-aandeelhouder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid voor persoonlijke doeleinden gelden uit de kas van die vennootschap opneemt, daarin een winstuitdeling kan zijn gelegen. Een dergelijk geval doet zich onder meer voor indien en voor zover ten tijde van het onttrekken van die gelden niet de bedoeling bestond dat hij het opgenomen bedrag aan de vennootschap schuldig zou worden, aldus nog steeds het Hof.
Met een geval als hiervoor omschreven dient volgens het Hof op één lijn te worden gesteld het geval waarin die vennootschap aan een derde gelden verstrekt en niet aannemelijk is dat de vennootschap met die geldverstrekking heeft beoogd de zakelijke belangen van haar onderneming te dienen, maar die geldverstrekking heeft gedaan ter bevrediging van persoonlijke behoeften van haar aandeelhouder. Het Hof heeft geoordeeld dat een situatie als deze zich in het onderhavige geval voordoet en heeft daaraan het gevolg verbonden dat de afwaardering van de geldverstrekkingen per ultimo 2006 als een niet aftrekbare vermogensvermindering van belanghebbende dient te worden gekwalificeerd, ook al zijn die geldverstrekkingen civielrechtelijk leningen. Immers, zo besluit het Hof, in een situatie als de onderhavige wordt de directeur enig aandeelhouder geacht het bedrag van de geldleningen als winstuitdeling aan de vennootschap te hebben onttrokken en vanuit zijn eigen vermogen een geldverstrekking aan die derde te hebben gedaan.
2.3.1. Bij de beoordeling van de tegen de in 2.2.2 en 2.2.3 vermelde oordelen gerichte middelen dient het volgende te worden vooropgesteld.
Indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost, is sprake van een onttrekking. Het bedrag van de lening heeft dan immers het vermogen van de vennootschap definitief verlaten (vgl. HR 29 oktober 2004, nr. 40296, ECLI:NL:HR:2004:AR4761, BNB 2005/64). Voor het in aanmerking nemen van een onttrekking, zal de inspecteur feiten (en omstandigheden) aannemelijk moeten maken waaruit volgt dat deze lening niet kan of zal worden afgelost en de vennootschap en aandeelhouder zich daarvan bewust waren of hadden moeten zijn.
Van de hiervoor genoemde situatie moet worden onderscheiden het geval waarin een vennootschap aan haar aandeelhouder een geldlening verstrekt (zonder dat op dat moment aannemelijk is dat de lening niet kan of zal worden afgelost) waarbij geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de aandeelhouder, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. In een dergelijk geval moet worden verondersteld dat bij die leningverstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen (een zogeheten onzakelijke lening). Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37). Hetzelfde heeft te gelden wanneer de lening niet wordt verstrekt aan de aandeelhouder of een met hem gelieerde partij, maar niettemin door de vennootschap met het verstrekken van de geldlening een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben genomen en de vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen. De lening blijft in een zodanig geval tot het vermogen van de vennootschap behoren, maar een eventueel verlies op de geldlening kan ook dan niet in mindering op de winst worden gebracht. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (zie het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011). Voor het niet in aanmerking nemen van een debiteurenverlies op een lening die bij het aangaan zakelijk was, zal de inspecteur feiten (en omstandigheden) aannemelijk moeten maken waaruit volgt dat een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende (waaronder de kennis die belanghebbende heeft van de debiteur), maatregelen zou hebben genomen om zijn rechten voortvloeiende uit de desbetreffende vordering veilig te stellen, op welk moment dit zou zijn gebeurd, waarin de maatregelen zouden hebben bestaan en in hoeverre de derde dan erin zou zijn geslaagd zijn rechten daadwerkelijk veilig te stellen. Indien deze analyse aannemelijk maakt dat en in hoeverre een derde geen verlies zou hebben geleden, is het door belanghebbende geleden verlies in zoverre evenmin aftrekbaar
(zie HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735, BNB 2013/148).
2.3.2. In het licht van hetgeen hiervoor in 2.3.1 is overwogen, geven ’s Hofs hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Naar ’s Hofs in cassatie niet bestreden oordeel zijn voor een hoofdsom van € 150.000 geldleningen tussen belanghebbende en [D] B.V. tot stand gekomen. Van deze geldleningen heeft de Inspecteur niet gesteld dat zich voordoet de situatie waarin aanstonds aannemelijk was dat deze leningen niet kunnen of zullen worden afgelost en daarom de verstrekking van die leningen moet worden aangemerkt als uitdeling van winst aan [A].
Hiervan uitgaande komt het verlies op de geldleningen alleen dan niet in mindering op de winst van belanghebbende wanneer de Inspecteur aannemelijk maakt dat belanghebbende met het verstrekken van de leningen of nadien, een debiteurenrisico heeft gelopen in de hiervoor in 2.3.1 vermelde zin. Met het oordeel dat het verlies op de geldleningen niet in mindering op de winst van belanghebbende kan worden gebracht omdat belanghebbende met deze geldverstrekkingen niet beoogd heeft de zakelijke belangen van haar onderneming te dienen maar deze heeft gedaan ter bevrediging van persoonlijke behoeften van haar aandeelhouder en belanghebbende een zakelijk motief niet aannemelijk heeft gemaakt, en daarom dat de directeur enig aandeelhouder van belanghebbende geacht wordt het bedrag van de geldleningen als winstuitdeling aan de vennootschap te hebben onttrokken, heeft het Hof dit miskend.
Het vorenoverwogene houdt in dat de middelen 2 en 6 doel treffen, en dat middel 7 – dat berust op de opvatting dat tussen belanghebbende en [D] B.V. wegens de geringe mate van gelieerdheid geen onzakelijke lening kan bestaan – faalt. De overige middelen behoeven geen behandeling. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor beantwoording van de vraag of met inachtneming van hetgeen hiervoor in 2.3.1 is overwogen, het verlies op de geldleningen in mindering op de winst van belanghebbende kan worden gebracht.

3 Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

4 Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 478, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1960 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, P.M.F. van Loon, J. Wortel en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2015.