Schenking ondanks verklaring notaris niet aannemelijk; faciliteit n.v.t.
Hof Arnhem-Leeuwarden, 7 december 2021
Samenvatting
X (belanghebbende) was tot 22 november 2016 enig aandeelhouder van A (bv). Deze vennootschap houdt samen met B (bv), waarvan de zoon van X enig aandeelhouder is, alle aandelen in C (bv), die op haar beurt alle aandelen houdt in D (bv).
Op 22 november 2016 heeft X alle (respectievelijk 36 en 144) aandelen in A verkocht aan B (koopprijs € 300.000) en zijn zoon (koopprijs € 1,2 miljoen). Beide notariële akten zijn verleden door notaris [naam5].
Ingevolge artikel 4.17c, lid 1, Wet IB 2001 wordt de overdracht tijdens het leven waarbij artikel 4.22 toepassing vindt op verzoek van de gezamenlijke belanghebbenden niet als vervreemding aangemerkt, mits aan een aantal in dit lid genoemde voorwaarden wordt voldaan. Artikel 4.22 Wet IB 2001 betreft de situatie waarin bij een vervreemding of verkrijging een tegenprestatie ontbreekt of is bedongen bij een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst, in welke gevallen op grond van het eerste lid van dit artikel als tegenprestatie wordt aangemerkt de waarde die ten tijde van de vervreemding, respectievelijk de verkrijging, in het economische verkeer aan de aandelen kan worden toegekend.
Voornoemde situatie is in het onderhavige geval in formele zin niet aan de orde. In het besluit van 4 september 2012 (BLKB2012/101M, onderdeel 5.4.6) heeft de staatssecretaris evenwel goedgekeurd dat artikel 4.17c Wet IB 2001 eveneens toepassing vindt in de situatie waarin aanmerkelijkbelangaandelen worden overgedragen tegen schuldigerkenning van de koopschuld, waarna onmiddellijk kwijtschelding plaatsvindt van die koopschuld.
In hoger beroep houdt partijen – wat betreft de toepasselijkheid van voormeld artikel 4.17c Wet IB 2001 – slechts verdeeld of de koopschuld op het door X gestelde moment is kwijtgescholden.
Met hetgeen X heeft aangevoerd heeft hij volgens Hof Arnhem-Leeuwarden geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot de conclusie leiden dat op 22 november 2016 een kwijtschelding van de koopschuld heeft plaatsgevonden. Het Hof hecht daarbij geen geloof aan de inhoud van een schriftelijke verklaring van notaris [naam5] inzake een beweerdelijke schenking op die datum.
Voor dat geval is niet in geschil dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit niet kan worden toegepast en de Inspecteur terecht een correctie op het aangegeven belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang heeft toegepast van € 1.200.000.
BRON
Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van belanghebbende te woonplaats (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 29 juni 2020, nummer LEE19/1370, in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Leeuwarden (hierna: de Inspecteur)
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2016 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd. Bij beschikking is belastingrente berekend.
1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de bezwaren ongegrond verklaard.
1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. De gemachtigde van belanghebbende heeft bij brief van 20 augustus 2021 aan het Hof meegedeeld, daarin met name genoemde, getuigen te zullen oproepen.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2021. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en mr. G.J. Wuite, als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door [naam1] en [naam2] , alsmede [naam3] en mr. [naam4] namens de Inspecteur. Tevens is verschenen en als getuige gehoord mr. [naam5] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. Vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende was tot 22 november 2016 enig aandeelhouder van [naam6] B.V. Deze vennootschap houdt samen met [naam7] B.V., waarvan belanghebbendes zoon, [naam1] (hierna: de zoon), enig aandeelhouder is, alle aandelen in [naam8] B.V., die op haar beurt alle aandelen houdt in [naam9] B.V.
2.2. Bij e-mailbericht van 14 november 2016 heeft de toenmalige gemachtigde van belanghebbende (mr. M.H.H. Rodenburg, toentertijd werkzaam bij het kantoor van de huidige gemachtigde, hierna: Rodenburg) aan de Inspecteur geschreven dat notaris [naam5] bedenkingen heeft bij het opnemen van een ontbindende voorwaarde bij de schenking van aandelen door belanghebbende aan zijn zoon. De notaris stelde voor dat niet de aandelen zelf worden geschonken, maar dat de aandelen worden verkocht en dat in de akte van levering gelijk de koopsom wordt kwijtgescholden uit vrijgevigheid. Rodenburg vraagt of de Inspecteur met haar van mening is dat ook in het voorstel van de notaris wordt voldaan aan de voorwaarden voor het doorschuiven van de aanmerkelijkbelangclaim.
2.3. De Inspecteur heeft hierop bij e-mailbericht van 16 november 2016 gereageerd, waarin ze heeft geschreven dat ze hierover twijfels heeft en daarom intern wil overleggen. Tevens heeft ze gevraagd wat de reden is van de wens om de ontbindende voorwaarde op te nemen.
2.4. Bij e-mailbericht van 17 november 2016 heeft Rodenburg aan notaris [naam5] onder meer het volgende geschreven:
2.5. Bij e-mailbericht van (uiteindelijk) 22 november 2016 heeft Rodenburg naar de Inspecteur toe de reden gegeven voor het opnemen van de ontbindende voorwaarde en gevraagd of het overleg al was afgerond.
2.6. Bij notariële akte van 22 november 2016, welke is verleden door notaris mr. [naam5] (hierna: notaris [naam5] ), heeft belanghebbende 36 aandelen in [naam6] B.V. voor een koopsom van € 300.000 overgedragen aan [naam7] B.V. tegen schuldigerkenning van dit bedrag.
2.7. Bij eveneens een door notaris [naam5] verleden notariële akte van 22 november 2016 heeft belanghebbende 144 aandelen in [naam6] B.V voor een koopsom van € 1.200.000 overgedragen aan de zoon tegen schuldigerkenning van dit bedrag. In de akte is onder meer het volgende opgenomen:
- doet Verkoper bij deze afstand van zijn vordering tot betaling van de koopprijs ten belope van [€ 1.200.000], welke afstand Koper aanvaardt; en
- erkent Koper in onmiddellijke samenhang met het sub a bepaalde en als tegenprestatie daarvoor bij wijze van geldlening het betreffende bedrag groot [€ 1.200.000] aan Verkoper schuldig, welke schuldigerkenning Verkoper van Koper aanvaardt.
2.8. In een door notaris [naam5] verleden notariële akte van 22 november 2016 zijn de voorwaarden en bepalingen van de onder 2.7 vermelde geldlening ten bedrage van € 1.200.000 vastgelegd, waarbij belanghebbende als geldgever is genoemd en de zoon als geldlener. In de akte is onder meer het volgende bepaald:
2.9. Bij e-mailbericht van 24 november 2016 aan Rodenburg heeft de Inspecteur geschreven dat pas omstreeks eind januari 2017 een eindoordeel kan worden gegeven en ten behoeve van het interne overleg een aantal nadere vragen gesteld over de (inhoud en gevolgen van de) op te nemen ontbindende voorwaarden.
2.10. Bij e-mailbericht van 27 januari 2017 heeft Rodenburg op de onder 2.9 genoemde e-mail gereageerd. Hierin is onder meer het volgende geschreven:
2.11. Bij brief van 30 juni 2017 heeft de Inspecteur aan Rodenburg – samengevat – het standpunt medegedeeld dat de doorschuifregeling van artikel 4.17c van de Wet IB 2001 op de onderhavige situatie niet van toepassing is, omdat niet wordt voldaan aan de goedkeuring als opgenomen in het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 4 september 2012, nr. BLKB2012/101M, Stcrt 2012, 18480 (hierna: het Besluit). Hierbij is de Inspecteur ervan uitgegaan dat sprake is van een onmiddellijke, maar herroepelijke, kwijtschelding van de schuldig gebleven koopsom bij overdracht van de aandelen.
2.12. Tot de stukken van het geding behoort een “Controle- en Vervolgformulier VpB AANGIFTE” met betrekking tot [naam7] B.V. voor het jaar 2016 opgesteld door medewerkers van het kantoor van de gemachtigde. In september 2017 is op dit formulier onder meer de volgende notitie aangebracht:
2.13. Tot de stukken van het geding behoort een notariële akte van schenking van 28 december 2017, verleden door notaris mr. [naam1] , waarin belanghebbende als schenker is aangeduid en de zoon als de begiftigde. In deze akte is onder meer het volgende vermeld en bepaald:
2.14. Er is aangifte schenkbelasting 2017 gedaan voor de schenking op 28 december 2017.
2.15. Belanghebbende heeft op 21 februari 2018 aangifte IB/PVV voor het jaar 2016 gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 47.888, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 296.400 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 14.149.
2.16. In mei 2018 is de Inspecteur erachter gekomen dat de aandelen van [naam6] B.V. reeds op 22 november 2016 door belanghebbende zijn verkocht aan de zoon en aan [naam7] B.V. Daarop heeft de Inspecteur van de gemachtigde van belanghebbende diverse stukken ontvangen. De Inspecteur heeft bij e-mailbericht aan de gemachtigde van belanghebbende van 19 juli 2018 het standpunt ingenomen dat de faciliteit van artikel 4.17c van de Wet IB 2001 niet van toepassing is, onder meer omdat niet is voldaan aan de voor de goedkeuring in het Besluit opgenomen eis dat de kwijtschelding van de schuld onmiddellijk na de overdracht van de aandelen plaatsvindt. De gemachtigde heeft hierop bij e-mailbericht van 30 juli 2018 aan de Inspecteur onder meer als volgt gereageerd:
2.17. De Inspecteur heeft met dagtekening 24 augustus 2018 aan belanghebbende een aanslag in de IB/PVV voor het jaar 2016 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 47.888, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.496.400 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 14.149. Daarbij heeft de Inspecteur een correctie op het aangegeven belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang toegepast van € 1.200.000 in verband met het weigeren van de faciliteit van artikel 4.17c van de Wet IB 2001.
2.18. Tot de stukken van het geding behoort een verklaring van notaris [naam5] , getekend op 16 april 2019, waarin het volgende is vermeld:
3. Geschil
In geschil is of in het onderhavige geval de bedrijfsopvolgingsfaciliteit ex artikel 4.17c van de Wet IB 2001 kan worden toegepast. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend. Belanghebbende heeft zijn (subsidiaire) stelling, inhoudende dat de Inspecteur in strijd heeft gehandeld met de beginselen van behoorlijk bestuur, ter zitting laten varen.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Ingevolge artikel 4.17c, eerste lid, van de Wet IB 2001 wordt de overdracht tijdens het leven waarbij artikel 4.22 toepassing vindt op verzoek van de gezamenlijke belanghebbenden niet als vervreemding aangemerkt, mits aan een aantal in dit lid genoemde voorwaarden wordt voldaan. Artikel 4.22 van de Wet IB 2001 betreft de situatie waarin bij een vervreemding of verkrijging een tegenprestatie ontbreekt of is bedongen bij een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst, in welke gevallen op grond van het eerste lid van dit artikel als tegenprestatie wordt aangemerkt de waarde die ten tijde van de vervreemding, respectievelijk de verkrijging, in het economische verkeer aan de aandelen kan worden toegekend.
4.2. De in 4.1 genoemde situatie is in het onderhavige geval in formele zin niet aan de orde. In het Besluit (paragraaf 5.4.6.) heeft de staatssecretaris van Financiën evenwel goedgekeurd dat artikel 4.17c van de Wet IB 2001 eveneens toepassing vindt in de situatie waarin aanmerkelijkbelangaandelen worden overgedragen tegen schuldigerkenning van de koopschuld, waarna onmiddellijk kwijtschelding plaatsvindt van die koopschuld.
4.3. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat is voldaan aan de eis van de onmiddellijke kwijtschelding omdat, zo heeft belanghebbende zijn stelling ter zitting van het Hof gepreciseerd, de koopschuld op 22 november 2016 onmiddellijk na de – onder 2.7 genoemde – overdracht van de aandelen van belanghebbende aan de zoon ten kantore van de notaris mondeling is kwijtgescholden. De Inspecteur heeft dit standpunt gemotiveerd betwist. Naar partijen ter zitting van het Hof desgevraagd eenparig hebben verklaard, houdt – wat betreft de toepasselijkheid van artikel 4.17c van de Wet IB 2001 – hen slechts verdeeld of de koopschuld op het door belanghebbende gestelde moment is kwijtgescholden.
4.4. Op belanghebbende rust, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de Inspecteur, de last aannemelijk te maken dat de betreffende kwijtschelding heeft plaatsgevonden. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft belanghebbende zich (enkel) beroepen op verklaringen van de ten tijde van de overdracht ten kantore van de notaris aanwezige (andere) personen, te weten [naam2] (de echtgenote van belanghebbende; hierna: de echtgenote), de zoon en de betrokken notaris.
4.5. De echtgenote en de zoon hebben er ter zitting van het Hof blijk van gegeven niet te weten dat er onmiddellijk na het aangaan van de koopschuld een kwijtschelding heeft plaatsgevonden. Beiden hebben verklaard dat zij ervan uitgingen dat de aandelen werden geschonken. De zoon heeft verklaard zich niet ervan bewust te zijn geweest dat hij de – onder 2.8 genoemde – geldleningsovereenkomst is aangegaan. De echtgenote was zich hier naar eigen zeggen evenmin van bewust. Gelet op het voorgaande kunnen de verklaringen van de echtgenote en de zoon niet bijdragen aan het leveren van het bewijs dat de kwijtschelding ten kantore van de notaris heeft plaatsgevonden.
4.6. Blijven over de verklaringen van notaris [naam5] . In de – onder 2.18 opgenomen – schriftelijke verklaring van 16 april 2019 is vermeld dat de overdracht van de aandelen direct en onvoorwaardelijk is gevolgd door een volledige kwijtschelding van de volledige koopschuld van € 1.200.000. Notaris [naam5] heeft, onder ede gehoord als getuige, ter zitting van het Hof desgevraagd beaamd dat dit meer een conclusie is dan een feitelijke vaststelling. Hij heeft verklaard niet te weten of op 22 november 2016 het woord ‘kwijtschelding’ is gevallen, wat de inhoud van die kwijtschelding dan was, waarom desondanks een akte van geldlening is opgemaakt, waarom de kwijtschelding niet zoals hij had voorgesteld in de akte van levering is opgenomen, noch wat er in de periode na het e-mailbericht van 14 november 2016 van Rodenburg tot de overdracht van de aandelen op 22 november 2016 is gebeurd. De verklaringen van notaris [naam5] ter zitting van het Hof dat aan de sfeer in de kamer was te proeven dat er een schenking had plaatsgevonden en dat door iemand gezegd zou zijn “hierbij zijn de aandelen voor jou”, en later – meer stellig – dat duidelijk was dat er een onherroepelijke schenking had plaatsgevonden, zijn onvoldoende voor de blijkens zijn schriftelijke verklaring kennelijk door hem getrokken conclusie dat sprake was van een directe en onvoorwaardelijke kwijtschelding van de koopschuld. Dit klemt temeer nu notaris [naam5] ter zitting eveneens heeft verklaard dat daarna zou worden gekeken naar en gebrainstormd over uitvoeringstechnische kwesties, zoals (het opnemen van) inbrengvoorwaarden en terugbetalingsbepalingen, en hoe verder met de wensen van de ouders rekening gehouden kon worden. De notaris heeft voorts niet duidelijk kunnen maken hoe de door hem getrokken conclusie zich verhoudt tot de – uit de onder 2.2 t/m 2.5 blijkende – gang van zaken voorafgaand aan de overdracht en tot de (inhoud van de) stukken die op 22 november 2016 door hem zijn verleden. De notaris heeft desgevraagd verklaard ook niet meer precies te weten hoe de schenking te zijnen kantore op 22 november 2016 is gegaan, omdat hij daarvan toentertijd niets heeft vastgelegd.
4.7. Het Hof hecht, gelet op het voorgaande en mede in het licht van de hierna genoemde vaststaande feiten, geen geloof aan de inhoud van de schriftelijke verklaring van notaris [naam5] . Voor zover hij met zijn verklaring onder ede ter zitting van het Hof, dat op 22 november 2016 een (onherroepelijke) schenking heeft plaatsgevonden, persisteert bij zijn eerdere verklaring, hecht het Hof daar evenmin geloof aan. Zo staat vast dat van de beweerdelijke schenking op 22 november 2016 geen aangifte voor de schenkbelasting is gedaan, dat Rodenburg in haar e-mail van 27 januari 2017 rept over het verwerken van de door de Inspecteur (na de overdracht) opgeworpen kwesties in een door de notaris opgemaakte concept-akte van schenking, dat een medewerker van het kantoor van de gemachtigde er in september 2017 nog intern op attendeerde dat de schenking van € 1.200.000 nog niet had plaatsgevonden, dat de notariële akte van schenking (door een andere notaris) eerst op 28 december 2017 is verleden en pas op dat moment aangifte voor de schenkbelasting is gedaan, dat de gemachtigde bij e-mail van 30 juli 2018 aan de Inspecteur heeft geschreven dat in deze akte rekening is gehouden met de door de Inspecteur medio 2017 gestelde voorwaarden, en dat in de schenkingsakte van 28 december 2017 niet wordt gerept over een eerdere mondelinge kwijtschelding maar juist over kwijtschelding van de op 22 november 2016 overeengekomen geldlening € 1.200.000 alsmede van de daarover verschenen en nog niet voldane renten.
4.8. Gelet op het voorgaande heeft belanghebbende, met hetgeen hij daartoe heeft aangevoerd, geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot de conclusie leiden dat op 22 november 2016 een kwijtschelding van de koopschuld heeft plaatsgevonden.
4.9. Voor dat geval is niet in geschil dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit ex artikel 4.17c van de Wet IB 2001 niet kan worden toegepast en de onderhavige aanslag tot de juiste hoogte is vastgesteld.
4.10. Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond.
Slotsom
Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.
5. Griffierecht en proceskosten
Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
6. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.B.A. Brummer, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. P. van der Wal, in tegenwoordigheid van mr. K. de Jong-Braaksma als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 december 2021 .