Vof is OB verschuldigd wegens privégebruik woning door de vennoten (2)

De Minister van Financiën, vertegenwoordigd door [P], heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën, eveneens vertegenwoordigd door [P], heeft de middelen van cassatie voorgesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende, vertegenwoordigd door H.J. de Boer, heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 20 augustus 2020 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.2

Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van de middelen

2.1.1. Belanghebbende is een vennootschap onder firma die is aangegaan tussen twee natuurlijke personen die in gemeenschap van goederen zijn gehuwd (hierna: de echtgenoten). Belanghebbende is ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

2.1.2. De echtgenoten hebben vanaf 2006 op grond die zij tezamen in eigendom hebben een pand (hierna: het pand) laten bouwen. Het pand is in 2007 in gebruik genomen. De echtgenoten wonen in het pand en belanghebbende maakt van een deel van het pand gebruik voor bedrijfsdoeleinden zonder daarvoor een vergoeding verschuldigd te zijn. Belanghebbende heeft het pand niet als bedrijfsmiddel geactiveerd op haar balans.

2.1.3. Vanaf de aanvang van de bouw van het pand zijn op naam van een van de echtgenoten gestelde facturen uitgereikt waarop bedragen aan omzetbelasting in rekening zijn gebracht. Belanghebbende heeft deze omzetbelasting steeds volledig in aftrek gebracht.

Vanaf het jaar van ingebruikneming van het pand (2007) heeft belanghebbende op de voet van artikel 4, lid 2, letter a, van de Wet ieder jaar op aangifte omzetbelasting voldaan in verband met het privégebruik van het pand door de echtgenoten. Tegen de voldoening op aangifte over het vierde kwartaal van 2015 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. Zij stelt zich op het standpunt dat het pand niet “een tot haar bedrijf behorend goed” is, zodat zich niet een belaste dienst als bedoeld in artikel 4, lid 2, letter a, van de Wet kan voordoen.

2.2.1. Bij het Hof was in geschil of belanghebbende, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3175 (hierna: het champignonkwekerij-arrest), het pand ten onrechte tot het bedrijfsvermogen heeft gerekend en zij daarom geen omzetbelasting is verschuldigd wegens het gebruik voor privédoeleinden van de echtgenoten.

2.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie moet worden afgeleid dat een investeringsgoed een ondernemer toebehoort wanneer de ondernemer over dat goed kan beschikken als ware hij eigenaar.
Volgens het Hof doet zich in de onderhavige casus hetzelfde voor als in de zaak die heeft geleid tot het champignonkwekerij-arrest. De woning is in opdracht van de twee firmanten van belanghebbende gebouwd, de woning is eigendom van deze twee firmanten en wordt door deze firmanten bewoond, en zij staan belanghebbende toe een deel van de woning voor bedrijfsdoeleinden te gebruiken. Onder deze omstandigheden kan volgens het Hof niet worden geconcludeerd dat de woning in wezen tot het bedrijfsvermogen van belanghebbende behoort. Volgens het Hof heeft niet belanghebbende maar hebben de echtgenoten de feitelijke beschikkingsmacht over de woning. Belanghebbende heeft de woning volgens het Hof daarom ten onrechte tot haar bedrijfsvermogen gerekend. Omdat de woning niet tot haar bedrijfsvermogen behoort, is belanghebbende geen omzetbelasting verschuldigd wegens het privégebruik van de woning door beide firmanten, aldus het Hof.

2.3. Middel I slaagt op de gronden die zijn vermeld in het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1836. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. Middel II behoeft geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

2.4. Belanghebbende heeft geen feiten gesteld die zouden kunnen meebrengen dat zij niet de macht had om over het pand te beschikken als ware zij eigenaar.

Aangezien belanghebbende het pand mede heeft gebruikt voor bedrijfsdoeleinden en alle voorbelasting die in verband met het pand in rekening is gebracht, in aftrek heeft gebracht, is het pand gaan behoren tot het bedrijfsvermogen van belanghebbende. Daaraan staat niet in de weg dat de facturen op naam van een van de echtgenoten zijn gesteld.

Belanghebbende heeft het pand in 2015 mede voor andere dan bedrijfsdoeleinden gebruikt, te weten privégebruik door de echtgenoten. Daarom is belanghebbende ter zake van dat gebruik omzetbelasting verschuldigd op grond van artikel 4, lid 2, letter a, van de Wet. De uitspraak van de Rechtbank moet worden bevestigd.

3. Proceskosten

De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

• verklaart het beroep in cassatie gegrond,
• vernietigt de uitspraak van het Hof, en
• bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, M.A. Fierstra, J. Wortel en A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2021.