Artikel 10a Wet VpB 1969; overnameschuld; groepsfinanciering; geen renteaftrek

1.1. De belanghebbende is een 100%-dochter van de in België gevestigde [A] NV, die voor 44,47% wordt gehouden door de eveneens Belgische [B] NV. De overige aandelen [A] zijn in het bezit van het publiek. Onderdeel van het concern is het Belgische coördinatiecentrum [C] NV ( [C] ).

1.2. In 1999 heeft [A] de aandelen in NV [F] ( [F] ) gekocht. De aandelen zijn op 14 maart 2000 juridisch geleverd, waarbij de belanghebbende 72% en [A] 28% van de aandelen [F] verkregen.

1.3. De belanghebbende heeft haar 72%-belang in [F] gefinancierd met een lening bij [C] (lening I). Op 22 mei 2000 heeft zij ook het 28%-belang van [A] in [F] overgenomen, 10%-punt tegen uitreiking van eigen aandelen aan [A] , de overige 18%-punt tegen betaling, geleend van ING (de ING-lening).

1.4. Na de vaststelling van de definitieve aankoopprijs heeft de belanghebbende nog een extra bedrag betaald, gefinancierd met een lening van [C] (lening II). Op 24 december 2002 is de ING-lening vervangen door een bij [C] opgenomen lening (lening III). Vanaf 1 januari 2001 is [F] gevoegd in een fiscale eenheid met de belanghebbende.

1.5. De leningen I, II en III zijn verstrekt uit eigen vermogen van [C] verkregen door met name twee kapitaalstortingen door [A] : in 1999 verkreeg [A] door storting een belang van 20,63% in [C] ; op 14 maart 2000 heeft zij dat belang vergroot naar 53,05% door een tweede kapitaalstorting ad ruim € 1,5 miljard met het oog op de verwerving van [F] .

1.6. Op grond van art. 15(4) (2002) resp. art. 15ad (2003 t/m 2006) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) heeft de belanghebbende de rente op lening III in de jaren 2002 t/m 2006 niet ten laste van haar belastbare winst gebracht. De rente op de andere leningen is in 2002 t/m 2006 bijgeschreven en, naar ik aanneem, in mindering gebracht op de winst (want tot 2007 was een externe overname geen besmette handeling).

1.7. In haar aangifte 2007 heeft de belanghebbende de rente op de leningen I, II en III in mindering gebracht op haar belastbare winst. De Inspecteur heeft die aftrek geweigerd. De belanghebbende heeft daartegen bezwaar en beroep ingesteld.

1.8. De feitenrechters achtten de rente op lening III in 2002 t/m 2006 niet aftrekbaar op grond van art. 10a Wet Vpb omdat die lening een interne verhanging (van [A] naar de belanghebbende) financierde, die ook vóór 2007 al besmet was, zodat die rente niet onder art. 15ad Wet Vpb viel, dus niet getemporiseerd werd en daarmee evenmin onder het overgangsrecht bij de afschaffing van art. 15ad Wet Vpb viel, zodat zij niet alsnog aftrekbaar werd in 2007. Zij meenden verder dat het karakter van de leningen niet is veranderd door [F] ’s voeging met de belanghebbende, zodat zij niet daardoor ontsmet werden. Gegeven de vastgestelde feiten en omstandigheden, achtten zij belastingbesparing aannemelijk als doorslaggevende reden voor de omleiding en omzetting van [A] ’s eigen vermogen in vreemd vermogen via [C] . Zij achtten de belanghebbende niet geslaagd in het bewijs van de zakelijkheid van die financieringwijze.

1.9. Zou de aftrekweigering de EU-vrijheid van vestiging belemmeren, dan achtten zij dat gerechtvaardigd op grond van de noodzaak van misbruikbestrijding. Ook een beroep op het EU-rechtelijke rechtszekerheidsbeginsel hebben zij verworpen omdat het de wetgever huns inziens vrijstaat om met onmiddellijke werking (zonder terugwerkende kracht) wetgeving te introduceren die misbruik tegengaat zonder bestaande rechtsverhoudingen te ontzien.

1.10. De belanghebbende stelt zes cassatiemiddelen voor. Middel (i) stelt dat de rente op lening III in 2002 t/m 2006 wel degelijk onder art. 15ad Wet Vpb viel en daarom op basis van het overgangsrecht in art. VIIIc Wet Werken aan winst alsnog in 2007 in aftrek komt. Aftrek kan haars inziens niet geweigerd worden door achteraf in 2007 in afwijking van belanghebbendes aangiften 2002 t/m 2006 beroep te doen op een bepaling (art. 10a(2)(b) (oud)) die in 2007 al niet meer bestond. De Inspecteur heeft geen beschikkingen genomen die de rente 2002 t/m 2006 anders kwalificeerde dan als art. 15ad-rente, zodat op grond van de rechtszekerheid de aangiften 2002 t/m 2006 gevolgd moeten worden.

1.11. Ik meen dat dit middel strandt. Uit de parlementaire geschiedenis van het vervallen van art. 15ad Wet Vpb blijkt dat de wetgever vanaf 2007 externe acquisities van lichamen die na aankoop worden gevoegd in een fiscale eenheid met hun overnemer/rentebetaler onder de rente-aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb wilde brengen in plaats van zulke overnamerente nog langer te temporiseren. Daaruit volgt dat alleen externe overnamerente onder het overgangsrecht bij die wijziging viel. De feitenrechters hebben vastgesteld dat lening III is gebruikt voor een interne verhanging en hebben de rente daarom terecht ook vóór 2007 al niet-aftrekbaar geacht op grond van art. 10a Wet Vpb en dus niet getemporiseerd ex art. 15ad (oud). Zij hebben daarom terecht het overgangsrecht in art. VIIIc Wet Werken aan winst niet relevant geacht. Ook het beroep op de vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginselen is mijns inziens terecht afgewezen; de belanghebbende kan zich niet beroepen op haar eigen - volgens de feitenrechters inaccurate - aangiften 2002-2006. Dat de fiscus over die jaren niets heeft beschikt ter zake van de niet-afgetrokken rente, zegt rechtens slechts dat hij over die jaren te dier zake niets heeft beschikt. Van een (toerekenbare schijn van) bewuste standpuntbepaling door de Inspecteur is niet gebleken. Dat de wetgever bij andere regelingen wél vaststellingsbeschikkingen wenste, zegt slechts dat de wetgever bij die andere regelingen wel vaststellingsbeschikkingen wenste; het zegt niet dat de belanghebbende er rechtens op kon vertrouwen dat als de wetgever wél ook ter zake van ex art. 15ad (oud) getemporiseerde rente beschikkingen zou hebben gewenst, zij dergelijke beschikkingen ook zou hebben ontvangen in plaats van aftrekweigeringen ex art. 10a(2)(b) (oud). Dat art. 10a(2)(b) (oud) in 2007 niet meer bestond, betekent uiteraard niet dat het in 2002-2006 niet gold, toen het nog wél bestond.

1.12. Middel (ii) betoogt dat door de voeging van [F] in de fiscale eenheid de leenschulden niet meer tegenover de vrijgestelde deelneming [F] staan, maar tegenover dier bezittingen, die belastbare winst genereren, zodat art. 10a Wet Vpb na de voeging niet meer geldt voor de na voeging immers fiscaal onzichtbaar geworden leningen. Uit de parlementaire geschiedenis van de overheveling van art. 15ad Wet Vpb (oud) naar art. 10a Wet Vpb blijkt echter dat die overheveling diende tot vereenvoudiging door uniformering en inhoudelijk slechts inhield (i) opening van dezelfde tegenbewijsmogelijkheid bij gelieerd gefinancierde acquisities als bij de andere in art. 10a besmet verklaarde gelieerd gefinancierde rechtshandelingen en (ii) vervanging, voor de toekomst, van de aftrektemporisering van art. 15ad (oud) door dezelfde aftrekweigering als bij de andere gelieerd gefinancierde rechtshandelingen in art. 10a als zakelijkheid niet aannemelijk wordt gemaakt. De wetgever wenste geenszins ontsmetting van besmette leningen bij voeging van de target met de overnemer. Dat zou zijn wet zinloos, want moeiteloos omzeilbaar maken en haaks staan op de strekking van art. 15ad (oud). Ook de literatuur en de feitenrechtspraak gaan daar van uit. Het civielrechtelijke verband tussen de lening en de verwerving van de aandelen blijft bestaan, ook na voeging in een fiscale eenheid. Ook middel (ii) strandt daarom mijns inziens.

1.13. De middelen (iii) en (iv) achten onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat het door art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs van zakelijkheid niet is geleverd, met name zijn oordeel over de financieringsfunctie van [C] . Die tegenbewijsregeling moet volgens haar worden toegepast conform het misbruikconcept van het HvJ opdat alleen volstrekt kunstmatige constructies worden getroffen. Zij acht evident dat [C] voldoende substance en duurzaamheid heeft om als reële vestiging beschouwd te worden en dat [C] een reële financieringsfunctie in het concern vervult. Het Hof heeft dan ook de bewijslast verkeerd verdeeld (de Inspecteur heeft geen begin van bewijs van misbruik geleverd), een onjuiste maatstaf aangelegd (veel te ruime invulling van ‘volstrekt kunstmatig’) en zijn oordeel niet of onvoldoende gemotiveerd met slechts twee zeer algemene overwegingen (4.8 en 4.9) zonder onderbouwing.

1.14. Middel (iii) lijkt mij grotendeels beside the point omdat de realiteit van de vestiging en de activiteiten van [C] niet ter zake doen. Het gaat niet om de substance of de algemene concernfunctie van [C] - in dat opzicht is HvJ Cadbury Schweppes ook irrelevant - maar om de vraag naar de redenen voor het omleiden van het eigen vermogen van [A] langs een tax haven en het aldaar omzetten in vreemd vermogen dat vervolgens verstrekt werd aan een met de target te voegen 100%-dochter van [A] , een en ander in plaats van rechtstreekse koop van de target door [A] . Het gaat om de zakelijkheid van de combinatie twee transacties : [A] ’s stortingen van eigen vermogen van in totaal bijna € 2 miljard in [C] , gevolgd door uitlening van in totaal eenzelfde bedrag door [C] aan de belanghebbende om daarmee [F] over te nemen. Belanghebbendes opsomming van [C] ’s concerndeugden waarop het Hof niet is ingegaan, geeft geen enkele commerciële verklaring voor die specifieke transacties , zodat het Hof daaraan voorbij kon gaan.

1.15. De bewijslast lijkt mij evenmin onjuist verdeeld. Sinds het geschiljaar 2007 noopt de wet de fiscus om minstens te bewijzen dat intern is geleend voor een interne of externe overname die tot gelieerdheid van de target leidt en de belanghebbende om te bewijzen dat die interne financiering zakelijk is. Dat de overname van [F] zakelijk was, is niet in geschil, zodat het gaat om de redenen voor het heen-en-weer van de binnengroepse financiering langs [C] . De belanghebbende gaat in op de reële financieringsbehoefte, maar het bestaan daarvan wordt niet bestreden en is geen commerciële verklaring van de financieringsomweg langs [C] , noch voor de omzetting in vreemd vermogen. Onverklaard is gebleven welke commerciële redenen er zouden zijn om aan die reële financieringsbehoefte te voldoen op zo’n - volgens de feitenrechters - omweggelijke wijze. De Inspecteur heeft volgens de feitenrechters voldoende laten zien dat de omleiding commercieel onverklaarbaar lijkt, zodat de gang van zaken smeekt om een niet-fiscale verklaring door de belanghebbende.

1.16. Zakelijkheid kan worden bewezen door (i) bewijs van parallellie met externe financiering of (ii) bewijs van zakelijke motieven voor de geleiding van eigen vermogen langs een feitelijke of synthetische tax haven . Schuldparallellie is niet aan de orde, zodat op de belanghebbende de last van bewijs van overwegend zakelijke motieven rustte. Het enige licht dat daarop is geworpen, is dat van notulen van een vergadering van de Raad van bestuur van [A] die vermelden dat rekening is gehouden met “de verschillende financiële, fiscale en juridische elementen van het dossier.” Dit zo zijnde, kon het Hof zonder schending van het recht of zijn motiveringsplicht onvoldoende aannemelijk achten de omleiding en omzetting in vreemd vermogen van [A] ’s eigen vermogen zakelijk was. Ik acht ’s Hofs rechtskundige maatstaf en zijn bewijslastverdeling correct en (de beknoptheid van) zijn bewijsoordeel niet onbegrijpelijk, gegeven (i) de vastgestelde feiten, (ii) de door het Hof overgenomen delen van de uitspraak van de Rechtbank, en (iii) dat de belanghebbende geen bewijs heeft geproduceerd waaruit overwegend niet-fiscale redenen kunnen volgen voor de omweg.

1.17. Dat het Hof in het algemeen een financiële functie van [C] binnen het concern onaannemelijk achtte, lijkt inderdaad onvoldoende gemotiveerd, maar dat doet niet ter zake omdat, zoals bleek, [C] ’s algemene concerndeugden geen licht werpen op de hier als enige relevante motieven voor de specifieke litigieuze transacties (de omleiding en omzetting van [A] ’s eigen vermogen). Het Hof kon mijns inziens als niet ter zake voorbijgaan aan het betoog over een hypothetische situatie (“stel dat …”) waarin beursbeleggers in [A] meer risico zouden hebben gelopen bij een eveneens hypothetisch verlies, nu de belanghebbende slechts gesteld heeft dat voor beursbeleggers reële economische gevolgen hadden kunnen optreden bij een andere financieringsstructuur, maar niet dat risicoreductie voor die beleggers de belangrijkste reden was voor de (wel) gekozen financieringsstructuur.

1.18. Middel (v) stelt dat een multinationale groep fundamenteel de vrijheid heeft haar interne bank te vestigen in de lidstaat van haar keuze, ook als die keuze mede fiscaal is ingegeven. [C] ’s activiteiten (verstrekken van leningen) hangen volgens de belanghebbende onlosmakelijk samen met diens bestaan. Onderscheid op basis van het effectieve belastingtarief (de compenserende heffingtoets) beperkt [C] in diens EU-rechten van vrije vestiging en dienstverlening en ook grensoverschrijdende kapitaalbewegingen worden nadeliger behandeld dan interne kapitaalbewegingen. Zulke beperkingen zijn alleen toelaatbaar als zij een legitiem doel nastreven en gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van algemeen belang. Nu de eis van een compenserende heffing volgens de belanghebbende niets te maken heeft met misbruikbestrijding, is zij niet proportioneel. Niet in geschil is dat de rente at arm’s length is, zodat de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen Nederland en België niet in gevaar. De belanghebbende beroept zich ook op het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel zoals toegepast in het HvJ-arrest SIAT .

1.19. Ook middel (v) lijkt mij grotendeels niet ter zake. De fiscus bestrijdt immers niet dat een concern zijn coördinatiecentrum in de EU mag vestigen waar het wil en dat het op zichzelf geen misbruik is om met een reële vestiging een lager belastingtarief op te zoeken. Zoals ook bij de middelen (iii) en (iv) bleek: het gaat niet om de (plaats van) vestiging , substance of algemene concernfunctie van [C] , maar om de beweegredenen voor specifieke transacties , nl. de omleiding en omzetting van [A] ’s eigen vermogen via/door een feitelijke tax haven. Art. 10a Wet Vpb maakt geen onderscheid naar vestigingsplaats, lidstaat, of functie, maar op basis van besmettingscriteria ter zake van specifieke en gelieerd gefinancierde transacties, en qua bewijslast op basis van (i) zakelijkheid en (ii) effectieve belastingdruk bij de gelieerde crediteur. Uit HR BNB 2013/137 volgt dat art. 10a Wet Vpb niet in strijd is met de EU-verkeersvrijheden omdat het, zo het al een belemmering zou inhouden, de rechter binnen de werkingssfeer van het EU-recht conform de misbruikdoctrine van het HvJ wordt toegepast. Dat hebben de feitenrechters in casu ook gedaan. Zij konden op basis van het dossier oordelen dat de Inspecteur voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die een vermoeden van antifiscale omweg van het eigen vermogen van de groep rechtvaardigen. De belanghebbende kon vervolgens volgens de vrije bewijsleer, dus met alle middelen en zonder enige administratieve of andere beperking, het tegendeel aannemelijk maken, maar heeft dat volgens de feitenrechters niet gedaan. Ook hier geldt dat het Hof kon voorbijgaan aan hypothetische counterfactual scenario’s. [A] heeft met het oog op de overname van [F] immers feitelijk niets uitgeleend, maar heeft met het oog op die overname eigen vermogen in [C] gestort om het daar om te laten zetten in vreemd vermogen voor de belanghebbende om [F] over te nemen.

1.20. Voor zover de belanghebbende stelt dat de compenserende-heffingtoets (art. 10a(3)(b) Wet Vpb) discriminatoir zou zijn omdat het Nederlandse belastingtarief hoger is dan 10%, volstaat het op te merken dat (i) art. 10a(3)(b) geen onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen; (ii) geen EU-lidstaat een Vpb-tarief lager dan 10% heeft, (iii) de belanghebbende dan ook niet betaalde aan een gelieerde vennootschap onderworpen aan de vennootschapsbelasting van een andere EU-lidstaat, maar aan een feitelijke tax haven en (iv) niet aannemelijk lijkt dat het vergelijkbare minimumtarief in de EU-CFC-bepaling (art.7(1)(b) ATAD) onverbindend zou zijn wegens strijd met de vestigingsvrijheid.

1.21. De belanghebbende beroept zich ook op HvJ Lexel , dat een Zweedse rente-aftrekbeperking veroordeelt. Dat beroep strandt mijns inziens al op het gegeven dat art. 10a Wet Vpb noch materieel, noch qua bewijslast onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en interne gevallen en de belanghebbende niet stelt dat in een vergelijkbaar binnenlands geval de werking van art. 10a ongedaan kon worden gemaakt met behulp van een fiscale eenheid (in het Zweedse geval een group contribution regime). Anders dan ter zake van de Zweedse anti-BEPS maatregel in Lexel , die het HvJ (veel) te ruim achtte omdat die niet specifiek misbruik belastingderving tegen ging, heeft het HvJ bovendien in de Nederlandse zaak X BV en X NV overwogen dat art. 10a Wet Vpb wél ‘onmiskenbaar’ bestrijding van belastingontwijking dient. De Zweedse regel in Lexel had niet specifiek ten doel volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden, noch was de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies. Dat is anders bij art. 10a, dat bovendien geen onderscheid maakt, anders dan de combinatie van regels in geschil in de zaak Lexel . Wel wekt het HvJ in Lexel de indruk dat als een intraconcern-lening op armslengte-voorwaarden wordt aangegaan, nooit sprake zou zijn van misbruik, maar (i) dat zou evident onjuist zijn, nu het creëren van interne schuld zelf een antifiscale kunstgreep kan zijn, en (ii) die overweging wordt verklaard doordat het in Lexel alleen nog over de leningvoorwaarden ging omdat kennelijk niet in geschil was dat zowel de interne verhanging in die zaak als het aangaan van de interne schuld overwegend zakelijk waren. In belanghebbendes geval daarentegen is de zakelijkheid van de financieringsstructuur zelf in geschil en niet de voorwaarden van de lening. Lexel helpt de belanghebbende mijns inziens dus niet verder.

1.22. De HvJ-zaak SIAT lijkt mij evenmin relevant omdat (i) ook in die zaak de zakelijkheid van het aangaan van de rechtshandeling niet in geschil was, maar alleen (het bewijs van) de zakelijkheid van grensoverschrijdende commissiebetalingen en (ii) die zaak een bijzondere Belgische aftrek(bewijs)regel betrof die (alleen) in grensoverschrijdende gevallen werkte op basis van een niet-objectief criterium en discretie of zelfs willekeur leek toe te staan. Het was voor belastingplichtigen die grensoverschrijdend commissies betaalden niet mogelijk om vooraf en met enige zekerheid de werkingssfeer van de aftrek(bewijs)regel vast te stellen, terwijl binnenslands verwervingskosten eenvoudig aftrekbaar waren. De criteria voor aftrekbeperking en die voor tegenbewijs ex art. 10a Wet Vpb daarentegen zijn wel duidelijk en voldoende nauwkeurig en maken geen onderscheid. Dat er – zoals altijd – een grijs bewijsgebied bestaat, impliceert niet dat art. 10a Wet Vpb discretionaire en daarmee willekeurige toepassing toelaat.

1.23. Middel (vi) doet (opnieuw) beroep op het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel, nu ter zake van de wetswijziging in 2007 die art. 15ad Wet Vpb (oud) overhevelde naar art. 10a Wet Vpb. De belanghebbende kan volgens haar geen misbruikbedoeling toegedicht worden die zij niet kón hebben ter zake van externe acquisities, die ingevolge HR BNB 2005/169 immers altijd zakelijk waren totdat zij pas in 2007 in art. 10a Wet Vpb werden opgenomen. Het staat de wetgever echter vrij om anders over misbruik te gaan denken en voor de toekomst renteaftrek te weigeren óók ter zake van interne leningen die al liepen vóór de inwerkingtreding van de nieuwe of gewijzigde wet. Van temporeel terugwerkende kracht is immers geen sprake en het stond de belanghebbende vrij om de financieringsstructuur in 2006 te wijzigen tijdig vóór inwerkingtreding van de wetswijziging per 1 januari 2007. Ook middel (vi) strandt mijns inziens.

1.24. Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1. De belanghebbende is een 100% dochtervennootschap van de in België gevestigde [A] NV, waarvan de aandelen in 2000 voor 39% in handen waren van [B] NV ( [B] ), die haar belang in [A] op 22 december 2002 uitbreidde tot 44,47% van de aandelen. De overige aandelen [A] waren floating (in handen van het publiek).

2.2. [C] NV ( [C] : Belgisch coördinatiecentrum) was een concernfinancieringslichaam van de [B] / [A] -groep. Vanaf zijn oprichting in 1990 tot 2010 had [C] in België de status van ‘coördinatiecentrum’, i.e. onderdeel van een multinationale groep, met als enig doel intragroepsdienstverlening op het gebied van financiering, kasbeheer, boekhouding, advisering, etc. De belastbare winst van een coördinatiecentrum werd forfaitair cost plus bepaald, i.e. op een percentage van de uitgaven en de bedrijfskosten exclusief personeelskosten, financiële lasten en vennootschapsbelasting. Coördinatiecentra waren vrijgesteld van onroerende voorheffing en kapitaalsbelasting. Evenmin hoefden zij roerende voorheffing in te houden op rentebetalingen, hoewel de rente-ontvangende vennootschap wel recht had op verrekening of teruggaaf van de (fictief geheven) roerende voorheffing.

2.3. In 1999 heeft [A] een Share Purchase Agreement (SPA) gesloten tot aankoop van de aandelen in N.V. [F] ( [F] ). De aandelen [F] zijn op 14 maart 2000 juridisch geleverd, 72% aan de belanghebbende en 28% aan [A] .

2.4. In 1991 had [A] door kapitaalinbreng een 20,63%-belang verworven in [C] . Met het oog op de verwerving van [F] heeft zij op 14 maart 2000 haar belang in [C] uitgebreid door een kapitaalstorting ad ruim € 1,5 miljard egen uitreiking van aandelen [C] . [A] hield aldus in 2000 53,05% van de aandelen [C] . De overige 46,95% was in handen van [B] . Per 22 december 2002 was de bezitsverhouding: [A] 64,3%, [B] 27,8%, en 7,9% bij diverse andere aandeelhouders. In 2002 zijn de aandelen [C] verletterd om de (letter)aandelen rechtstreeks te koppelen aan de intraconcernlening die met het op die aandelen gestorte kapitaal was verstrekt.

2.5. In 2000 had [C] een eigen vermogen van meer dan € 3,5 miljard waarvan ruim € 1,5 miljard door de genoemde kapitaalstorting van 14 maart 2000 door [A] . [C] had in 2000 36 werknemers in dienst. In 2008 was het personeelsbestand uitgegroeid naar ruim 375 personen en was het eigen vermogen gestegen tot € 20,1 miljard. De door [C] verstrekte leningen beliepen in 2008 in totaal ruim € 19,3 miljard.

2.6. De belanghebbende heeft haar verwerving van het 72%-belang in [F] gefinancierd met een lening opgenomen bij [C] (lening I).

2.7. Op 22 mei 2000 heeft de belanghebbende het 28%-belang in [F] in bezit van [A] overgenomen, waarvan 10%-punt tegen uitreiking van eigen aandelen aan [A] en 18%-punt tegen betaling, gefinancierd met een lening van de ING bank.

2.8. Na vaststelling van de definitieve aankoopprijs van de aandelen [F] , heeft de belanghebbende nog een extra bedrag betaald, gefinancierd met een lening opgenomen bij [C] (lening II).

2.9. Vanaf 1 januari 2001 is [F] gevoegd in een fiscale eenheid met de belanghebbende als moedermaatschappij.

2.10. Op 24 december 2002 is de ING-lening vervangen door een bij [C] opgenomen lening (lening III). Deze lening is in gedeelten (vervroegd) afgelost in 2004, 2005 en 2006. Over 2002 t/m 2006 was de belanghebbende rente verschuldigd, die zij op grond van art. 15(4) (voor 2002) resp. art. 15ad (voor 2003 tot en met 2006) Wet Vpb niet ten laste van haar belastbare winst heeft gebracht.

2.11. De leningen I, II en III zijn verstrekt uit eigen vermogen dat [C] had verkregen door kapitaalstortingen door [A] , met name de storting ad ruim 1,5 miljard op 14 maart 2020. Ten tijde van het verstrekken van de leningen is door de groep extern geen eigen vermogen aangetrokken. Er is geen eigen vermogen aan Nederlandse groepsmaatschappijen onttrokken om de leningen te verstrekken.

2.12. Het proces-verbaal van de vergadering van de Raad van bestuur van [A] van 3 maart 2000 vermeldt onder meer:

“ [G] herinnert aan de vergadering van de Raad van bestuur van 17 november 1999. Tijdens deze vergadering werd door de Raad van bestuur goedkeuring gehecht aan de overname door [A] NV van de Nederlandse elektriciteitsproducent [F] . (...) [G] geeft vervolgens nadere toelichting bij de wijze waarop de overname van [F] door [A] NV zal worden gestructureerd, rekening houdende met de verschillende financiële, fiscale en juridische elementen van het dossier. In een eerste fase worden de aandelen van [F] overgenomen door [H] BV (72%) en [A] NV (28%). [H] BV zal hiervoor een lening aangaan bij [C] . Het kapitaal van [C] zal hiertoe worden verhoogd. [A] NV zal zijn deel van de overname gedeeltelijk financieren met een overbruggingslening afgesloten met ING-bank, en gedeeltelijk uit eigen middelen. In de eindstructuur zullen alle aandelen van [F] bij [H] BV worden ondergebracht. [A] NV (80%) en ING (20%) zullen de twee aandeelhouders van [H] BV zijn. De Raad van bestuur stemt in met de wijze waarop de overname van [F] binnen [A] wordt gestructureerd.”

2.13. De belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting 2007 de in dat jaar op de leningen I en II verschuldigd geworden rente en de volgens haar ex art. 15ad (oud) Wet Vpb naar 2007 doorgeschoven rente 2002-2006 op lening III in mindering gebracht op haar belastbare winst. De Inspecteur heeft die aftrek geweigerd en belanghebbendes bezwaar daartegen afgewezen. De belanghebbende heeft beroep ingesteld.

De Rechtbank Gelderland 1

2.14. Voor de Rechtbank was in geschil is of de rente op de leningen I, II en III terecht in 2007 niet in aftrek is toegelaten, meer specifiek of:

(i) de rente 2002-2006 op lening III getemporiseerd was ex art. 15ad (oud) Wet Vpb en (dus) op grond van het overgangsrecht bij de afschaffing van art. 15ad (art. VIIIc van de Wet werken aan winst) in 2007 alsnog in aftrek komt;

(ii) art. 10a(1)(c) Wet Vpb na de voeging van de belanghebbende in de fiscale eenheid buiten toepassing blijft omdat de leningen dan tegenover gewone bezittingen staan;

(iii) Zo neen, of voldaan is aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb;

(iv) Zo neen, of de dan resulterende aftrekweigering in strijd is met een of meer van de in het VwEU opgenomen verkeersvrijheden;

(v) of de onmiddellijke werking per 1 januari 2007 van art. V Wet werken aan de winst ter zake van externe acquisities het Europese rechtszekerheidsbeginsel schendt.

2.15. Ad (i) oordeelde de Rechtbank dat lening III een interne verhanging van 28% [F] financierde en dier rente dus ex art. 10a(2)(b) Wet Vpb (tekst 2002 t/m 2006) van aanvang af niet aftrekbaar was. De art. 15d en 15ad Wet Vpb waren dus niet van toepassing en van doorschuiving naar 2007 kan dan geen sprake zijn. Evenmin achtte zij het vertrouwensbeginsel geschonden:

“17. […] De rechtbank neemt (..) in aanmerking dat uit de stukken valt af te leiden dat de verwerving van het 28%-pakket door [A] N.V. mede is ingegeven door de betrokkenheid van ING Bank bij de overname en de rol die die bank daarna zou vervullen. Dat nadere ontwikkelingen ertoe hebben geleid dat de betrokkenheid van ING Bank een andere invulling heeft gekregen en het daardoor mogelijk werd de aandelen over te dragen aan eiseres, is geen reden om deze verkrijging gelijk te stellen met een externe acquisitie. Dat eiseres met de door haar gekozen opstelling in de aangiften (door te schuiven 15d c.q. 15ad rente) niet meer in staat is aannemelijk te maken dat voldaan is aan de dubbele zakelijkheidstoets doet hieraan - wat daar van zij - niet af.

18. […] De vraag in het aangiftebiljet met betrekking tot artikel 10a is met “nee” beantwoord. Onder deze omstandigheden betekent het enkel volgen van de aangifte niet dat de inspecteur bewust een standpunt heeft ingenomen waaraan de belastingplichtige het in rechte te honoreren vertrouwen kan ontlenen. De omstandigheid dat eiseres in de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2006 de vraag of sprake is van rente als bedoeld in artikel 15ad van de Wet VPB bevestigend heeft beantwoord is onvoldoende om dat vertrouwen aan te ontlenen.”

2.16

Ad (ii) zag de Rechtbank geen steun voor het standpunt dat de voeging van [F] in de fiscale eenheid met de belanghebbende het in art. 10a Wet Vpb geëiste verband tussen de leningen en de verwerving van [F] zou hebben verbroken. Art. 10a Wet Vpb codificeerde de winstdrainagejurisprudentie en HR BNB 2011/1852 houdt in dat voeging in een fiscale eenheid het verband tussen de lening en de verwerving van aandelen niet verbreekt. De rechtbank wijst onder meer op de parlementaire geschiedenis van de Wet werken aan winst:

“22. […] De maatregel van artikel 15d van de Wet VPB is nadien gewijzigd in artikel 15ad van de Wet VPB en met ingang van 2007 geïntegreerd in artikel 10a van de Wet VPB. Omtrent het doel en strekking van de integratie is in de parlementaire behandeling het volgende te lezen:

“De leden van de fractie van de VVD willen toegelicht zien waarom bij ovemameholding-constructies de rente geheel van aftrek wordt uitgesloten, terwijl tot nu toe sprake was van uitstel van aftrek. Zij zien dit als een lastenverzwaring. Volgens de leden van de fractie van het CDA heeft het schrappen van de renteaftrek in combinatie met de eis van dubbele zakelijkheid in de tegenbewijsregeling van artikel 10a als ongewenst gevolg dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a prohibitief kan werken voor zakelijk geïndiceerde overnames. De temporiseringsregelingen in de fiscale eenheid, splitsing en juridische fusie worden afgeschaft, wat de eenvoud van de wetgeving ten goede komt, zoals ook de Orde in zijn commentaar constateert. Constructies die onder deze regelingen vielen, gaan voortaan ook voor een klein gedeelte onder het nieuwe artikel 10a vallen. Dat geldt echter alleen voor onzakelijke constructies waarbij belastingdruk wordt verschoven naar een laagbelastend land”3”

2.17. Ad (iii): ter zake van de dubbele zakelijkheidstoets (art. 10a(3)(a) was niet in geschil dat de aandelenverwerving zakelijk was, maar alleen of het aangaan van de interne leningen zakelijk was. De Rechtbank achtte de belanghebbende niet geslaagd in het bewijs daarvan:

“33. […] Eiseres heeft wel aannemelijk gemaakt dat het [C] een wezenlijke ondersteunende functie vervulde binnen het [B] / [A] -concern met betrekking tot onder meer de financiering van de activiteiten van het concern. Ook is aannemelijk gemaakt dat het [C] ook al in 2000 substance had. Het bewijsaanbod dat betrekking heeft op de functie van het [C] wordt daarom gepasseerd. Uit de stukken blijkt evenwel niet dat deze functie van het [C] een rol van betekenis heeft gespeeld bij de beslissing om de voor de overname van [F] beschikbare eigen middelen te leiden via het [C] en deze middelen ten titel van vreemd vermogen aan eiseres beschikbaar te stellen. Dat het [C] hierin geen andere rol toekomt dan als doorgeefluik leidt de rechtbank af uit het feit dat de eigen middelen die [A] N.V. heeft gestort op de daartoe uitgereikte aandelen in [C] één op één ten titel van geldlening zijn verstrekt aan eiseres, hetgeen nog eens versterkt is met de verlettering van de aandelen in 2002. De verlettering van de aandelen staat overigens ook haaks op het door eiseres gestelde belang van [A] N.V. om het [C] in te schakelen (hoger rendement op de aandelen) gelet op de directe koppeling die door de verlettering wordt gelegd met de onderliggende “eigen” leningen.”

2.18. Ad (iv) meende de Rechtbank dat de EU-vrijheden van financiële dienstverlening en kapitaal in casu ondergeschikt zijn aan de vrijheid van vestiging en dat, voor zover die laatste vrijheid belemmerd zou worden, daarvoor een rechtvaardiging bestaat, zoals volgt uit HR BNB 2016/1974:

“De regeling van artikel 10a van de Wet VPB heeft als doel te voorkomen dat de Nederlandse belastinggrondslag - in dit geval de in Nederland door [F] behaalde winst - wordt uitgehold door daarop rentelasten in mindering te brengen, terwijl tegenover die rentelasten niet op enig moment een reële belastingheffing plaatsheeft. Hierdoor is sprake van misbruik.”

2.19. Ad (v) oordeelde de Rechtbank dat het de wetgever in beginsel vrij staat wetgeving te introduceren die misbruik tegengaat zonder rechtsverhoudingen te respecteren die al voor de inwerkingtreding van de nieuwe of gewijzigde wet bestonden. De Rechtbank verwees daarbij naar EHRM Huitson v. UK .5

2.20. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6

2.21. Ad (i) overwoog het Hof dat vaststaat dat de rente in 2002 t/m 2006 niet aftrekbaar was op grond van art. 10a(1)(b) Wet Vpb en dus niet onder art. 15ad Wet Vpb viel. Art. VIIIc van de Wet werken aan winst kan dan niet van toepassing zijn:

“4.2. De bedoelde rente was - naar de Inspecteur onbetwist heeft gesteld - in de jaren 2002 tot en met 2006 niet aftrekbaar op grond van artikel 10a, eerste lid, onderdeel b, van de Wet Vpb (tekst tot en met 2006). Dat brengt naar het oordeel van het Hof mee dat geen sprake is van rente als bedoeld in vorenvermeld artikel VIIIc. De omstandigheid dat de rente waarvan de aftrek is getemporiseerd, niet bij beschikking wordt vastgesteld brengt mee dat de vraag of sprake is van zodanige rente pas aan de orde komt bij de vaststelling van de aanslag over het jaar waarin aftrek zou kunnen plaatsvinden, in casu 2007. Dat artikel 10a, eerste lid, onderdeel b, van de Wet Vpb in 2007 niet meer bestaat laat onverlet dat deze bepaling haar werking behoudt voor de jaren 2002 tot en met 2006, zodat de bedoelde rente in deze jaren niet aftrekbaar was.”

2.22. Ad (ii) heeft het Hof geoordeeld dat het karakter van de lening niet verandert doordat de vennootschap wier aankoop ermee is gefinancierd, wordt opgenomen in een fiscale eenheid. Ook het Hof verwijst daartoe naar HR BNB 2011/185.7

2.23. Ad (iii) meent het Hof dat aannemelijk is dat belastingbesparing de volstrekt overwegende reden was voor de omleiding van de gelden via [C] en dat de zakelijkheid van de leningen daartegenover niet is aannemelijk gemaakt.

“4.8. Het Hof acht niet van belang de door belanghebbende gestelde omstandigheid dat, indien niet belanghebbende maar [B] [F] zou hebben overgenomen, de financiering ook via het [C] zou zijn gelopen en dat dan - in verband met de fiscale positie van [B] - geen fiscaal voordeel zou zijn genoten. Deze situatie heeft zich immers niet voorgedaan, zodat, voor zover een en ander al van belang zou zijn, niet kan worden nagegaan hoe dan zou zijn gehandeld en wat in dat geval de fiscale gevolgen zouden zijn geweest.

4.9. Voorts acht het Hof aannemelijk dat de volstrekt doorslaggevende reden voor het omleiden van de geldstromen en het creëren van de leningen via het [C] is geweest de belastingbesparing. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat het [C] daadwerkelijk een financiële functie vervulde binnen het concern. Het ligt veel meer voor de hand dat in verband met de fiscale positie van het [C] de financiering van de overname via het [C] is geleid in plaats van dat de overname rechtstreeks met eigen middelen is betaald. Dat brengt mee dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de routing via het [C] in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De inspecteur heeft dan ook terecht op grond van artikel 10a van de Wet Vpb de aftrek geweigerd.”

2.24. Ad (iv) heeft het Hof het oordeel van de Rechtbank onderschreven en heeft hij de daarvoor gegeven gronden overgenomen.

2.25. Ad (v) heeft het Hof geoordeeld dat het niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel om in een situatie als die van de belanghebbende ter voorkoming van toekomstig misbruik de wet te wijzigen ook voor al bestaande rechtsverhoudingen.

2.26. Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep daarom ongegrond verklaard.

3. Het geding in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Op uw zitting van 2 juni 2021 hebben de partijen hun standpunten mondeling doen toelichten door hun advocaten, aan beide kanten bijgestaan door een Poolse landdag.

Het cassatieberoep

3.2. De belanghebbende stelt zes middelen voor:

(i) de Inspecteur heeft niet onbetwist gesteld dat (a) de rente op lening III ex art. 10a(2)(b) Wet Vpb (tekst tot 2006) in 2002 t/m 2006 niet aftrekbaar was en (b) er geen rente onder art. VIIIc Wet werken aan de winst viel. Lening III houdt wel degelijk verband met de externe verwerving van [F] .

(ii) [F] ’s voeging in belanghebbendes fiscale eenheid heeft wel degelijk tot gevolg dat het verband van de leningen met de verwerving als bedoeld in art. 10a Wet Vpb wordt verbroken.

(iii) Nu geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie, heeft het Hof ten onrechte de zakelijkheid van de leningen niet aannemelijk geacht, althans heeft hij zijn desbetreffende oordeel onvoldoende gemotiveerd.

(iv) Het Hof is ten onrechte voorbij gegaan aan de cijfermatige uitwerking van de stelling dat de gekozen financieringsstructuur een reële en significante wijziging van risico’s van derden meebracht.

(v) Toepassing van art. 10a Wet Vpb schendt in casu de artt. 49, 56 en 63 VwEU door de vestiging van en dienstverlening door [C] in België ongerechtvaardigd te belemmeren.

(vi) De wijziging in 2007 van art. 10a Wet Vpb zonder overgangsrecht schendt het EU-rechtelijke rechtszekerheidsbeginsel doordat de belanghebbende alsnog in 2007 wordt geconfronteerd met een voor haar nadelige fiscale maatregel die zij niet kon voorzien.

3.3. Ad (i) licht de belanghebbende toe dat [F] na haar verwerving in een fiscale eenheid met de belanghebbende is opgenomen en dat daarom in de aangiften Vpb 2002 t/m 2006 de rente op basis van art. 15ad Wet Vpb als vooralsnog niet aftrekbaar is aangemerkt. Volgens het overgangsrecht van art. VIIIc Wet werken aan winst mocht de rente die tot 2007 op grond van art. 15ad Wet Vpb nog niet kon worden afgetrokken, alsnog worden afgetrokken in 2007 en dat heeft de belanghebbende wel degelijk gesteld in haar hoger-beroepschrift. Zij acht onaanvaardbaar dat de door art. 15ad Wet Vpb in aftrek getemporiseerde rente niet bij voor bezwaar vatbare beschikking is vastgesteld. Op grond van het rechtszekerheidsbeginsel is de rente op lening III slechts dan niet aftrekbaar onder art. VIIIc Wet werken aan winst als aan de navorderingsvereisten is voldaan, quod non. Art. 10a(2)(b) Wet Vpb (tekst t/m 2006) bestond niet meer in 2007 en kan dus ook niet worden toegepast in dat jaar.8

3.4. Ad (ii): door de voeging van [F] in belanghebbendes fiscale eenheid staat haar overnameschuld niet meer tegenover haar deelneming in [F] , die vrijgestelde voordelen genereert, maar tegenover ‘normale’ bezittingen die belastbare winst genereren. Voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb houdt de overnameschuld dus na voeging verband met die bezittingen en niet met de verwerving van [F] . Uit HR BNB 2016/1979 volgt dat een kapitaalstorting binnen de fiscale eenheid fiscaalrechtelijk niet zichtbaar is. Voeging leidt ertoe dat de werkzaamheden en het vermogen van [F] deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de belanghebbende.

3.5. Ad (iii): de tegenbewijsregeling van art. 10a(3) Wet Vpb moet worden toegepast conform het misbruikconcept van het HvJ, zoals uiteengezet in HR BNB 2020/80.10 Op die basis heeft het Hof de bewijslast verkeerd verdeeld. Het Hof heeft verder ten onrechte feitelijke en rechtskundige stellingen onbehandeld gelaten. Rechtskundig heeft hij het begrip ‘volstrekt kunstmatige constructie’ te ruim uitgelegd en dus een onjuiste maatstaf aangelegd. Nu feitelijk vaststaat dat de rentevergoeding op de leningen at arm’s length was, had het Hof moeten oordelen dat zich geen volstrekt kunstmatige constructie voordoet en dat de belanghebbende het vereiste tegenbewijs heeft geleverd.

3.6. Ad (iv): het Hof is ten onrechte niet ingegaan op belanghebbendes stelling dat de gekozen financieringsstructuur reële economische gevolgen had, waardoor zijn oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Mocht het Hof wél op die stelling zijn ingegaan, dan berust zijn oordeel op een onjuiste rechtsopvatting.

3.7. Ad (v): een multinationale groep heeft principieel de vrijheid haar interne bank te vestigen in een lidstaat naar keuze, óók als die mede is ingegeven door het aldaar toepasselijke belastingrecht. [C] ’s activiteiten (verstrekken van leningen) hangen onlosmakelijk samen met diens bestaan. Onderscheid op basis van effectief belastingtarief beperkt [C] ’s rechten op vrije vestiging en vrije dienstverlening en behandelt grensoverschrijdende kapitaalbeweging nadeliger dan interne kapitaalbeweging. Zulke beperkingen zijn alleen toelaatbaar bij dwingende redenen van algemeen belang en als de beperkingen evenredig zijn aan die redenen. Het vereiste van compenserende heffing heeft niets te maken met misbruikbestrijding, zodat niet wordt voldaan aan de proportionaliteitseis. Nu niet in geschil is dat de rente op de leningen at arm’s length is, is de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen Nederland en België niet in gevaar.

3.8. Ad (vi): toen de belanghebbende [F] verwierf, gold art. 10a Wet Vpb niet voor externe overnames zoals de litigieuze. Door art. 10a Wet Vpb met ingang van 2007 zonder overgangsrecht ook toepasselijk te verklaren op externe overnames, werd de belanghebbende rauwelijks geconfronteerd met een voor haar nadelige fiscale maatregel die zij niet kon voorzien, en heeft de Nederlandse wetgever het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel geschonden.

Het verweer

3.9. De Staatssecretaris van Financiën acht het cassatieberoep ongegrond. Ad (i) betoogt hij dat, nu de 2002-2006-rente op lening III niet bij beschikking is gekwalificeerd, de vraag of het gaat om getemporiseerde of niet-aftrekbare rente pas rijst bij de aanslagvaststelling voor het jaar waarin aftrek volgens art. 15ad Wet Vpb zou plaatsvinden (2007). Dat art. 10a(2)(b) Wet Vpb in 2007 niet meer gold, neemt niet weg dat het in 2002 t/m 2006 wél gold. De volgorde van de bepalingen in de wet leidt er toe dat voor 2002 niet word toegekomen aan art. 15(4) en voor 2003 t/m 2006 niet aan art. 15ad(2) Wet Vpb. De doorschuifregeling in die bepalingen geldt alleen voor renten “welke ingevolge het eerste lid niet in aftrek zijn gekomen” en daaronder valt niet de rente op lening III.

3.10. Ad (ii): de voeging van [F] in belanghebbendes fiscale eenheid heeft niet tot gevolg dat de besmette rechtshandeling (de aankoop van [F] met intern geleend geld) wordt genegeerd. Ook ná verbreking van een fiscale eenheid blijft de historische besmette rechtshandeling en de daarmee causaal verband houdende schuld volledig “intact” en ook na voeging is er nog steeds een verband tussen de bij [C] opgenomen leningen en de verwerving van [F] . Een beroep op het Italiaanse Telecom-arrest11 gaat niet op, omdat - anders dan bij een kapitaalstorting binnen een fiscale eenheid - de verwerving van een lichaam noodzakelijkerwijs voorafgaat aan de voeging van dat lichaam als dochter in een fiscale eenheid.

3.11. Ad de feitelijke stellingen in middel (iii) meent de Staatssecretaris dat het Hof rechtskundig de juiste maatstaf heeft aangelegd en dat hij feitelijk heeft vastgesteld dat de financiering is omgeleid. 's Hof oordeel over de onzakelijkheid van die omleiding strookt geheel met uw recente jurisprudentie daarover.12 De belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat [C] bij de overname van [F] daadwerkelijk een financiële functie vervulde binnen het concern. Ook als [C] wordt geacht daadwerkelijk een financiële functie binnen het concern te vervullen, heeft de belanghebbende niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Voor de beoordeling daarvan zijn alleen relevant de motieven van de [A] -groep om zijn beschikbare eigen middelen langs [C] te leiden en daar als vreemd vermogen aan de belanghebbende beschikbaar te stellen.

3.12. Ad (iv) stelt de Staatssecretaris dat de Inspecteur de blote feitelijke stelling van de belanghebbende over wijziging van de risico’s van derden wel degelijk heeft weersproken en dat daarmee ook de cijfermatige gevolgen van die stelling zijn betwist. Dat niet elk argument expliciet wordt besproken, betekent niet dat relevante stellingen onbesproken zijn gelaten.

3.13. Ad middel (v) en de rechtskundige onderdelen van middel (iii) wijst de Staatssecretaris er op dat art. 10a Wet Vpb geen onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en interne gevallen en dat u al meermalen heeft beslist dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf strookt met het Unierecht.13 Zijns inziens behoeft daarom alleen bespreking het beroep op het recente HvJ-arrest Lexel AB 14 over de gecombineerde toepassing van een Zweedse rente-aftrekbeperking en groepsbijdrageregeling. Nu de belanghebbende niet stelt, anders dan in de zaak Lexel AB , dat discriminatie ontstaat door de fiscale-eenheidsregeling, zodat de per-elementbenadering van de fiscale eenheid in de Nederlandse zaak X BV en X NV 15 niet aan de orde is, heeft Lexel AB volgens de Staatssecretaris in beginsel geen betekenis voor belanghebbendes zaak. Uit vergelijking met X BV en X NV volgt overigens dat het HvJ wezenlijk anders denkt over de Nederlandse 10a-regeling dan over de Zweedse renteaftrekbeperking: art. 10a Wet Vpb is (wel) ‘onmiskenbaar’ gericht tegen volstrekt kunstmatige constructies, terwijl de Zweedse regeling is gericht tegen belastingderving. De Staatssecretaris acht het misbruikbegrip in art.10a Wet Vpb niet ruimer dan het EU-rechtelijke misbruikbegrip, zodat misbruik in de zin van art. 10a ook misbruik in EU-rechtelijke zin is. De compenserende heffingstoets houdt zijns inziens geen verkapt onderscheid tussen interne en vergelijkbare grensoverschrijdende situaties in.16 Die toets discrimineert evenmin tussen andere lidstaten, nu art. 10a Wet Vpb niet anders zou hebben uitgepakt als de groepscrediteur in enige andere lidstaat dan België aan een [C] -achtig regime zou zijn onderworpen. Dat [C] substance heeft, acht hij niet relevant, nu dat niets zegt over de motieven voor de financieringswijze. Dat de rente niet is afgezet tegen gekochte winsten, acht hij evenmin van belang, nu de rechtspraak over noch de wetsgeschiedenis van art. 10a belang hechten aan de aard van de gedraineerde winst. Dat de leningsvoorwaarden at arm’s length zijn, is tenslotte evenmin doorslaggevend, nu onderscheid moet worden gemaakt tussen intra-groepsleningen die zelf kunstmatig zijn en intra-groepsleningen waarvan alleen de voorwaarden onzakelijk zijn. De verzakelijkings-rechtspraak van het HvJ, met name Thin Cap GLO ,17 ziet alleen op de laatste categorie, terwijl art. 10a Wet Vpb op de eerste categorie ziet. Voor wat betreft de bewijslastverdeling volgt uit Cadbury Schweppes 18en Thin Cap GLO 19dat van de belanghebbende het tegenbewijs mag worden verlangd dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. De tegenbewijsmogelijkheid ex art. 10a(3) Wet Vpb is reëel zonder de belanghebbende administratief buitensporig te belasten; de bewijslast ligt initieel bij de inspecteur, die eerst aannemelijk moet maken dat tot financiering van een besmette rechtshandeling een schuld is aangegaan bij een verbonden lichaam. Uit Lexel AB kan worden afgeleid dat de Nederlandse bewijslastregels stroken met het Unierecht.

3.14. Ad (vi) meent de Staatssecretaris met het Hof dat - gelet op het EHRM-arrest Huitson 20en het HvJ-arrest Berlington 21- het niet in strijd is met het (EU-rechtelijke) rechtszekerheidsbeginsel om ter voorkoming van misbruik een wetswijziging in te voeren die ook ziet op bestaande rechtsverhoudingen. Het staat de wetgever vrij om de wet aan te passen. De belanghebbende kon al in een vroeg stadium op de hoogte zijn van het feit dat art. 10a Wet Vpb zou worden aangepast. Er was voorzien in een passende termijn tussen de bekendmaking van de maatregel en de ingangsdatum ervan.

De zitting

3.15. De partijen hebben hun zaak op uw zitting van 2 juni 2021 mondeling doen bepleiten.

3.16. De belanghebbende is vooral ingegaan op ’s Hofs toepassing van de zakelijkheidstoets van 10a(3) Wet Vpb. De door het Hof gestelde eis dat de belanghebbende feiten aannemelijk moet maken die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor een schuld zakelijk waren, veronachtzaamt dat het binnen groepen en binnen families weinig uitmaakt of eigen of vreemd vermogen wordt verstrekt. De belanghebbende citeert de bijdrage van Van Kalmthout in de Van Amersfoort-bundel:22

“in gelieerde verhoudingen – vennootschappelijk of familiaal – is vaak niet van groot belang of een geldverstrekking van de ene partij aan de andere civielrechtelijk het karakter heeft van eigenvermogensverschaffing of van geldlening. De fiscale gevolgen worden dan al gauw bepalend voor de keuze.”

Daarvan uitgaande heeft de Inspecteur in gelieerde verhoudingen makkelijk stellen dat de belanghebbende niet geslaagd is in het leveren van tegenbewijs en dat het daarom om een volstrekt kunstmatige constructie zou gaan.

3.17. De belanghebbende betoogde verder dat de door het HvJ in de zaak Lexel AB 23 veroordeelde renteaftrekweigering wezenlijk gelijk is aan de renteaftrekbeperking in art. 10a Wet Vpb. Voor de invulling van de ‘volstrekt kunstmatige constructie’ waarmee belasting wordt ontweken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied heeft het Hof in dat arrest een objectieve maatstaf gegeven, nl. de vraag of de transactie at arm’s length is aangegaan: transacties die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan, zijn volgens het HvJ geen volkomen kunstmatige of fictieve constructies. De aftrekbeperking kan dus niet gelden voor een zakelijke rente op een zakelijke lening tot financiering van een zakelijk beprijsde acquisitie. In belanghebbendes zaak staat haars inziens vast dat aan die criteria is voldaan.

3.18. De gekozen financieringsstructuur heeft dan ook reële economische gevolgen. Ten tijde van de verwerving van [F] werden de aandelen [C] gehouden door [B] en [A] . 59,82% van de aandelen [A] was beursgenoteerd, de overige aandelen werden gehouden door [B] (39%) en enkele kleinere aandeelhouders. Zou [A] niet [C] maar de belanghebbende hebben gekapitaliseerd, dan zou 59,82% van een eventueel verlies ten laste van de beursaandeelhouders [A] zijn gekomen. In de gekozen structuur zou een eventueel verlies maar voor 32% ten laste van de beurs zijn gekomen. Een direct gevolg van de kapitalisatie van [C] is dus een aanzienlijke en reële wijziging van risico’s van derden.

3.19. Volgens de Staatssecretaris fungeerde [C] enkel als omvormer van groepseigen vermogen in groepsvreemd met het oog op de fiscale gevolgen daarvan. De financieringsstructuur was van aanvang af gericht op uitholling van de Nederlandse grondslag. De stortingen van [A] in [C] zijn één op één als geldlening verstrekt aan de belanghebbende om [F] verwerven. Aldus werd eigen vermogen van de [A] -groep in Nederland als vreemd vermogen gepresenteerd en een rentelast opgevoerd om ondanks de winstgevende activiteiten in Nederland nauwelijks belasting te betalen, terwijl de corresponderende rentebate in België niet werd belast.

3.20. De algemene stellingen van de belanghebbende over de functie van [C] gaan niet over de concrete rechtshandelingen of op de daarmee verband houdende schulden. Het enige bewijsstuk waarin concrete beweegredenen voor de financieringsstructuur worden genoemd, het proces-verbaal van de vergadering van [A] ’s Raad van Bestuur (zie 2.12 hierboven) is door de Belastingdienst zelf in het geding gebracht. Het enkele feit dat de rente op de leningen marktconform is, is onvoldoende bewijs van zakelijkheid zoals bedoeld in art. 10a(3) Wet Vpb, nu ook marktconforme lenigen kunstmatig om fiscale redenen aangegaan kunnen zijn.

3.21. Art. 10a Wet Vpb is volgens de Staatssecretaris hoe dan ook geen belemmering van de vestigingsvrijheid omdat het geen onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en binnenlandse situaties. U heeft geoordeeld24 dat als art. 10a Wet Vpb al een belemmering oproept, die wordt gerechtvaardigd doordat de regeling volstrekt kunstmatige constructies beoogt te bestrijden en EU-rechtconform wordt toegepast. De compenserende heffingstoets houdt geen verkapt onderscheid. Dat volgt ook uit Köln-Aktienfonds Deka, 25 waarin het HvJ oordeelde dat een voorwaarde zonder onderscheid slechts een verkapt onderscheid inhoudt als die voorwaarde zo eigen is aan de nationale markt dat er in grensoverschrijdende gevallen niet aan kan worden voldaan. Aan de compenserende heffingstoets kan geenszins slechts worden voldaan door ingezeten vennootschappen.

3.22. De Zweedse renteaftrekbeperking in de zaak Lexel AB acht de Staatssecretaris onvoldoende vergelijkbaar met art. 10a Wet Vpb. De Zweedse regeling maakt onderscheid en treft elke grensoverschrijdende groepslening waarvan de debiteur niet aantoont dat zij niet voornamelijk is aangegaan om de groep een aanzienlijk belastingvoordeel te verschaffen. De Zweedse regeling legt hierdoor op regelniveau te veel nadruk op alleen de subjectieve voorwaarde van het Unierechtelijke misbruikbegrip. Het streven naar een aanzienlijk fiscaal voordeel sluit immers niet uit dat de financieringstransactie objectief bezien voldoende economische realiteit heeft. Uit de zaak Thin Cap GLO 26 volgt volgens de Staatssecretaris dat lidstaten de renteaftrek volledig mogen weigeren indien en voor zover het bedrag van de schuld zelf hoger is dan het bedrag dat zou zijn geleend als de vennootschappelijke betrekkingen worden weggedacht, ongeacht het overeengekomen rentepercentage.

4. Middel (i): de rente 2002-2006 op lening III en de integratie van art. 15ad (oud) in art. 10a Wet Vpb

4.1. De eerste drie leden van art. 10a Wet Vpb luidden in 2006 als volgt:

1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van een aan de rechthebbende rechtens dan wel in feite direct of indirect schuldig gebleven winstuitdeling, teruggaaf van gestort kapitaal of kapitaalstorting, aflossing of verstrekking van een geldlening die bij de schuldenaar feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d. De vorige volzin vindt geen toepassing ingeval van een schuldig gebleven kapitaalstorting of verstrekking van een geldlening als bedoeld in de eerste volzin, indien die storting of verstrekking een onderdeel vormt van een solvabiliteitsgarantie ter bescherming van inleggers van spaargelden of polishouders van verzekeringsovereenkomsten.

2. Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:

a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal of een aflossing van een geldlening die bij de schuldenaar feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon;

b. een verwerving van – daaronder begrepen storting op – aandelen, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in of schuldvorderingen die bij de schuldenaar feitelijk functioneren als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, in een in Nederland gevestigd, verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; of

c. een kapitaalstorting of een andere vorm van aanwending van vermogen door de belastingplichtige, dan wel door een met hem verbonden, in Nederland gevestigd lichaam of in Nederland wonend natuurlijk persoon, direct of indirect in het lichaam, onderscheidenlijk ten behoeve van het lichaam of de natuurlijk persoon aan wie de geldlening verschuldigd is.

4.2. Art. 15ad(1) Wet Vpb luidde in 2006 als volgt:

1. Renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van geldleningen die verband houden met de verwerving door een maatschappij van aandelen – daaronder begrepen een kapitaalstorting – in een andere maatschappij en die rechtens dan wel in feite direct of indirect zijn verschuldigd aan een lichaam of een natuurlijk persoon die met de eerstbedoelde maatschappij is verbonden, komen in het jaar waarin de fiscale eenheid ten aanzien van deze maatschappijen tot stand komt en de daarop volgende zeven jaren slechts in aftrek tot het bedrag dat de winst van de fiscale eenheid zou belopen zonder rekening te houden met het aan die andere maatschappij en de maatschappijen waarin die maatschappij ten tijde van de verwerving een belang had als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, toe te rekenen deel daarvan en voorts zonder rekening te houden met de hiervoor bedoelde renten alsmede winst waarop een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is.

4.3. Bij de Wet werken aan winst27 is art. 15ad Wet Vpb geïntegreerd in art. 10a Wet Vpb. De MvT zegt daarover onder meer het volgende:28

“Artikel 15ad is gericht tegen zogenoemde overnameholdingconstructies. Dat is bijvoorbeeld een constructie waarbij een buitenlands concern een Nederlandse BV overneemt en die BV vervolgens overdraagt aan een door het concern opgerichte Nederlandse overnameholding. De overnameholding blijft de koopsom schuldig. Daarna wordt een fiscale eenheid gevormd tussen de overnameholding en de BV. De rentelasten van de overnameholding voor de schuldig gebleven koopsom kunnen dan binnen die fiscale eenheid worden verrekend met de winst van de BV. Daarmee verdwijnt (een deel van) de winst van de BV uit de heffingsgrondslag.

(…)

Teneinde een vereenvoudiging en systematisering van de rente-aftrekbeperkingen te bereiken worden tevens de bepalingen inzake overnameholdingconstructies van artikel 15ad geïntegreerd in artikel 10a. Dit kan door de bepalingen die betrekking hebben op de overnameholding te laten vervallen en artikel 10a uit te breiden met externe acquisities die als groepsmaatschappij gaan functioneren. Daardoor ontstaat één uniforme tegenbewijsregeling voor rentelasten in verband met interne en externe acquisities. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan de kritiek op bepalingen inzake de overnameholding, meer specifiek op het feit dat deze geen tegenbewijs voor compenserende heffing kennen. Aan de andere kant leidt het ertoe dat voor overnameholdings de temporisering van de renteaftrek wordt vervangen door het schrappen van de renteaftrek”

Hieruit volgt mijns inziens de bedoeling van de wetgever om externe acquisities van lichamen die na hun verwerving eenheidsdochter in de zin van art. 15(1) Wet Vpb worden, onder het bereik van art. 10a Wet Vpb te brengen.

4.4. Het overgangsrecht bij het vervallen van art. 15ad is geregeld in art. VIIIc Wet Werken aan winst: rente waarvan de aftrek door art. 15ad Wet Vpb is doorgeschoven, kon in 2007 alsnog in aftrek worden gebracht.

“Artikel VIIIc

De rente, bedoeld in de artikelen 14a, achtste lid, 14b, zesde lid, en 15ad, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zoals die leden luidden op 31 december 2006, welke bij het begin van het eerste boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari 2007 nog niet op de winst in aftrek is gekomen, wordt verrekend met het belastbare bedrag van dat jaar en, voor zover nog niet verrekend, met het belastbare bedrag van een volgend jaar.”29

Ingevolge het per 1 januari 2007 af te schaffen artikel 15ad kan door een overnameholding betaalde rente niet worden afgezet tegen het combinatieresultaat van een fiscale eenheid van de overnameholding en de overgenomen werkmaatschappij, maar alleen tegen de eigen winst van die overnameholding. In de nota naar aanleiding van het verslag is in paragraaf 7 een overgangsmaatregel aangekondigd voor het bedrag aan rente dat bij de inwerkingtreding van deze wet nog niet in aftrek is gekomen. Deze overgangsmaatregel is opgenomen in het nieuwe artikel VIIIc. De nog niet in aftrek gekomen rente kan in de volgende jaren – nadat de aftrekbare giften in aftrek zijn gekomen en de voorwaartse verliesverrekening heeft plaatsgevonden – in aftrek worden gebracht op het combinatieresultaat, voor zover dat resultaat daardoor niet negatief wordt. De rente die op deze wijze alsnog in aftrek wordt gebracht, kan derhalve niet leiden tot een verlies bij de fiscale eenheid. Met andere woorden: carry-back van deze rente is niet mogelijk. De overgangsregeling geldt tevens voor de juridische splitsing (het af te schaffen artikel 14a, achtste lid) en de juridische fusie (het af te schaffen artikel 14b, zesde lid).30

4.5. In 2002-2006 was de rente op een geldlening van een verbonden lichaam voor een interne verhanging niet aftrekbaar op grond van art. 10a Wet Vpb en rente op een lening voor een externe overname niet aftrekbaar op grond van art. 15ad Wet Vpb. Het gaat er dus om of belanghebbendes overname, op 22 mei 2000, van [A] ’s 28% van de aandelen [F] een interne verhanging was of nog een (vertraagd) onderdeel van de externe acquisitie van [F] . Naar de vastgestelde feiten en de tekst van de wet beoordeeld kan daar weinig twijfel over bestaan: het gaat om een interne verhanging. De vraag of daar in het licht van de bijzondere feitelijke omstandigheden van belanghebbendes geval anders over gedacht moet worden, is een feitelijke vraag die in cassatie slechts beperkt onderzocht kan worden. De feitenrechters hebben in de vastgestelde feiten, met name die ter zake van de aanvankelijke medefinanciering door ING en de latere heroverweging daarvan, in geen van beide instanties aanleiding gezien om de drie maanden bezit bij [A] te zien als onderdeel van een vertraagde externe verwerving van [F] door (uitsluitend) de belanghebbende. Dat lijkt mij geen onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd oordeel.

4.6. De belanghebbende stelt dat zij in haar beroepschrift bij het Hof wel degelijk, anders dan het Hof stelt, bestreden heeft dat de rente 2002-2006 op lening III niet-aftrekbaar was op grond van art. 10a Wet Vpb. In dat stuk stelt zij dat aan zowel de verwerving van het resterende belang in [F] als aan de lening [C] III in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

4.7. Ook als men toepasselijkheid van art. 10a in plaats van art. 15ad Wet Vpb weersproken acht, neemt dat niet weg dat de partijen het over de daarvoor relevante feiten kennelijk eens zijn en dat de rechter geroepen is om het recht van ambtswege toe te passen. Dat het Hof art. 10a en niet art. 15ad (oud) van toepassing achtte op de interne verhanging van de het 28%-belang in [F] van [A] naar de belanghebbende, is vooral een rechtskundige kwalificatie en getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting.

4.8. Dan de vraag of de belanghebbende zich kan beroepen op vertrouwen gewekt door het niet reageren van de Inspecteur op haar niet-aftrekken van de rente 2002-2006 op lening III onder het aankruisen van ‘nee’ bij de vraag in de aangiften naar art. 10a Wet Vpb. Dat aangiften enige jaren zijn gevolgd, is op zichzelf onvoldoende voor rechtens relevant vertrouwen contra legem in casu mede gegeven dat er voor de fiscus in 2002-2006 geen belang bestond bij de ene of de andere niet-aftrekbaarheidsgrond.31 De door de belanghebbende gewenste aftrektemporisering in plaats van -weigering had uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde gesteld moeten zijn om aan het ontbreken van een reactie vertrouwen te kunnen ontlenen.32 Uit niets blijkt van een bewuste standpuntbepaling door de Inspecteur of van aan hem toerekenbare schijn van bewuste standpuntbepaling. De belanghebbende kan zich dan niet beroepen op haar - volgens de feitenrechters kennelijk inaccurate - aangiften 2002-2006. Dat de fiscus over die jaren niets heeft beschikt ter zake van de niet afgetrokken rente, zegt rechtens niet meer dan dat hij over die jaren te dier zake niets heeft beschikt. Dat de wetgever bij sommige andere regelingen wél vaststellingsbeschikkingen wenste, zegt niet meer dan dat de wetgever bij die andere regelingen wel vaststellingsbeschikkingen wenste; het zegt geenszins dat als de wetgever wél ook ter zake van temporisering ex art. 15ad (oud) beschikkingen zou hebben gewenst, zij dergelijke beschikkingen ook zou hebben ontvangen in plaats van aftrekweigeringen ex art. 10a(2)(b) (oud).

4.9. Daarmee strandt mijns inziens ook het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel. Dat art. 10a(2)(b) (oud) in 2007 niet meer bestond, betekent uiteraard niet dat het in 2002-2006 niet gold, toen het nog wél bestond. Van oneigenlijke navordering lijkt mij dan ook geen sprake; er is, zoals de belanghebbende zelf betoogt, juist géén eerdere aanslag of beschikking geweest ten opzichte waarvan een nieuw feit zou moeten bestaan. In 2007 had zij – zoals uit deze procedure blijkt – volledig toegang tot de rechter ter zake van alle relevante jaren.

4.10. Ik meen daarom dat middel (i) vergeefs wordt voorgesteld.

5. Middel (ii): ontsmetting door voeging van de targetmet de overnameholding?

5.1. Uit het in onderdeel 4.3 hierboven geciteerde deel van de parlementaire geschiedenis van de integratie van art. 15ad (oud) Wet Vpb in art. 10a Wet Vpb bij de Wet Werken aan winst blijkt mijns inziens al dat een besmette (financiering van een) rechtshandeling niet wordt ontsmet door een fiscale eenheid tussen target en overnameholding. De MvT bij de invoering van art. 10a en 15(4) Wet Vpb zegt het volgende over de strekking van art. 15(4) (oud) en eventuele samenloop met art. 10a:33

“Het voorgestelde vierde lid ziet in de eerste plaats op de situatie waarin een tussenhoudster een lening opneemt bij een verbonden lichaam en het bedrag van de lening aanwendt voor de verwerving van de aandelen in een ander, niet verbonden lichaam, waarmee de tussenhoudster vervolgens een fiscale eenheid aangaat. Voor zover voor de verwerving van de aandelen door het concern waartoe de tussenhoudster behoort als geheel gezien geen vreemd vermogen is aangetrokken, voorkomt het vierde lid dat de ter zake van de geldlening betaalde rente wordt afgezet tegen de winsten van het overgenomen lichaam. Hiertoe dient de winst van het overgenomen lichaam te worden geëlimineerd uit de winst van de combinatie.

Hoewel de regeling zoals gezegd in eerste instantie ziet op renten van geldleningen die verband houden met de verwerving van aandelen in niet verbonden lichamen – dergelijke renten vallen in beginsel niet onder het bereik van het voorgestelde artikel 10a – is de regeling mede van toepassing op rente die verband houdt met de verwerving van aandelen in een verbonden lichamen. Toepassing van de regeling in artikel 15 blijft met betrekking tot die situaties uiteraard beperkt tot het gedeelte van dergelijke renten waarvan de aftrek onder het voorgestelde artikel 10a mogelijk blijft.”

Literatuur

5.2. Volgens Strik34 is het niet de bedoeling van de wetgever dat geen verband meer wordt aangenomen tussen de besmette rechtshandeling en de interne lening na voeging van de overgenomen vennootschap in een eenheid met de overnemer. Hij verwijst daarbij naar de in 4.3 hierboven geciteerde parlementaire geschiedenis van de Wet Werken aan winst:

“Een andere kwestie is of het verband tussen een schuld en de verwerving van alle aandelen in een verbonden vennootschap wordt verbroken als de belastingplichtige en de dochtervennootschap een fiscale eenheid aangaan. Er ontstaat dan immers een nieuw verband tussen de schuld en de onderneming van de dochtervennootschap. Men zou kunnen betogen dat de rente dan niet langer in aftrek wordt beperkt omdat art. 10a geen betrekking heeft op de verwerving van een onderneming van een verbonden vennootschap maar alleen op de verwerving van een belang in een verbonden vennootschap. Dat is echter niet de bedoeling van de wetgever.35”

5.3. Van Strien betoogt als volgt ter zake van voeging en ontvoeging van een overgenomen vennootschap in/uit een fiscale eenheid met de overnemer:36

“Indien na een interne verhanging de overnemende partij en overgenomen partij gaan behoren tot dezelfde fiscale eenheid terwijl de lening is verschuldigd aan een verbonden maar niet gevoegde partij, dan rijst de vraag of art. 10a, lid 2, onderdeel b toepassing kan vinden. Deze vraag beantwoord ik bevestigend. De besmetting wordt niet afgeschud, ook al bestaat er vanuit de debiteur geen formeel verband meer tussen de lening en de aandelen, maar tussen de lening en de activa en passiva van de vennootschap waarin hij een belang houdt.”

5.4. Marres trekt een parallel met activa/passiva-transacties, die door de wetgever buiten art. 10a Wet Vpb zijn gehouden. Anders dan bij een aandelenverkoop, die onder de deelnemingsvrijstelling veelal belastingvrij kan geschieden, moet bij activa/passiva-transacties in beginsel fiscaal worden afgerekend bij de verkoper en leiden de inkomsten uit de activa/passiva tot belaste winst bij de koper. Dat onderscheid tussen aandelen- en activa/passiva-transacties gaat niet op als de vermogensbestanddelen van de verhangen dochter zonder afrekening tot het vermogen van de belastingplichtige gaan behoren. Ook hij meent, mede gegeven de wetsgeschiedenis en de achtergrond van (codificatie van) uw winstdrainagerechtspraak dat voeging niet ontsmet:

“Omdat toepassing van art. 10a niet afhankelijk is van het verband tussen de lening en bepaalde activa, maar van het verband tussen de lening en een rechtshandeling , zou men kunnen menen dat een eenmaal ontstaan verband blijft bestaan: de wijze waarop een lening is ontstaan kan immers niet ongedaan worden gemaakt. Die opvatting zou ertoe leiden dat een lening nimmer ontsmet zou kunnen raken. Die uitleg – waartoe de bewoordingen van de bepalingen overigens

geenszins dwingen (immers, het verband wordt minder evident wanneer een schuld gaat dienen ter financiering van iets anders: er ontstaat dan een nieuw verband) – is echter onwenselijk. Indien bijvoorbeeld een verhangen werkmaatschappij wordt vervreemd, en de opbrengst wordt gebruikt voor de verwerving van andere activa, is er in beginsel geen reden om de renteaftrek nog langer te weigeren. Dat de wetgever er evenmin vanuit is gegaan dat ontsmetting nimmer plaatsvindt, blijkt onder meer uit de invoering van art. 13i, eerste lid, onderdeel b, art. 13j, derde lid en art. 13k, derde lid: indien ontsmetting van een schuld in de zin van art. 10a uitgesloten zou zijn, dan zouden die bepalingen immers in zoverre zinledig zijn. Mijns inziens moet de beoordeling of art. 10a van toepassing is dan ook niet eenmalig, maar doorlopend geschieden.”37

“De vergelijking met activa-en-passiva-transacties gaat mank indien dezelfde situatie (de vermogensbestanddelen van de verhangen dochter gaat tot het vermogen van de belastingplichtige behoren) zonder afrekening wordt gecreëerd. Een voorbeeld is het geval waarin de dochtermaatschappij waarvan de aandelen zijn verworven met de belastingplichtige binnen

een fiscale eenheid wordt gevoegd.38 Op grond van art. 15 wordt na voeging de belasting geheven ‘alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij’. Dat houdt mede in dat na voeging de moeder van de fiscale eenheid niet de aandelen van de gevoegde dochters doch dier vermogensbestanddelen in haar balans opneemt,

zodat het verband tussen een lening en de verwerving van de aandelen in de gevoegde dochter verdwijnt. Op dat moment strekt de lening vanuit een fiscaal oogpunt niet langer ter financiering van aandelen. Een argument voor ontsmetting zou voorts kunnen zijn dat na het aangaan van een fiscale eenheid de opgeroepen rentelast niet langer tegenover op de voet van de deelnemingsvrijstelling vrijgestelde baten staat. Toch leidt de voeging binnen fiscale eenheid mijns inziens niet tot ontsmetting. Het belangrijkste argument daartegen is dat art. 10a de codificatie van winstdrainagejurisprudentie vormt: een behoorlijk deel van die jurisprudentie betrof nu juist de situatie waarin na verhanging de voeging binnen fiscale eenheid volgde. Ook in de wetsgeschiedenis is verdedigd dat na voeging van de verworven dochtermaatschappij binnen een fiscale eenheid met de belastingplichtige art. 10a van toepassing blijft.39 Voorts pleit een uniforme uitlegging van art. 10a en de overige bij dezelfde wet ingevoerde (maar inmiddels al weer afgeschafte) winstdrainagebepalingen tegen de opvatting dat het verband met de verwerving van aandelen is verdwenen. De strekking van art. 15ad (oud) was bijvoorbeeld dat tegen de winsten van de dochter niet de rente op de lening waarmee de aandelen in die dochter zijn gefinancierd, kan worden afgezet. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin de dochter in het kader van een juridische fusie of zuivere juridische splitsing verdwijnt en het vermogen daarvan door de belastingplichtige wordt verkregen; zie art. 14a, achtste lid (oud) en art. 14b, zesde lid (oud). In dat geval is er zelfs civieljuridisch geen aandelenbezit meer. Toch blijft in al die gevallen na voeging,

fusie en splitsing sprake van ‘geldleningen (…) die verband houden met de verwerving van de aandelen (…)’. Nu art. 10a, eerste lid, onderdelen b en c eveneens van toepassing is op schulden in verband met een verworven kapitaalbelang, is dit een argument te meer om na een voeging, fusie of splitsing het verband met de verwerving aandelen in de zin van die bepaling niet verbroken te achten. Ten slotte heeft de Hoge Raad in HR 29 april 2011, BNB 2011/185, r.o. 3.3, overwogen dat aankoopkosten van een deelneming ook dan niet aftrekbaar zijn op grond van art. 13, eerste lid, indien de dochtermaatschappij vervolgens onmiddellijk na de verwerving wordt opgenomen in een fiscale eenheid met de belastingplichtige. Het ligt dan voor de hand dat het verband met de verwerving ook voor de toepassing van art. 10a behouden blijft.40”41

5.5. Albert acht onder omstandigheden ontsmetting mogelijk, maar niet door voeging.42

“Wanneer de debiteur van de art. 10a-lening een te voegen maatschappij is en de crediteur niet, zal art. 10a na de vorming van een fiscale eenheid van toepassing blijven. Toch kan de voeging tot onverwachtse effecten leiden, namelijk in het geval de debiteur een te voegen dochter maatschappij is. De fictie ‘alsof er één belastingplichtige is’ (de oude ‘opgaan in’-fictie43) brengt namelijk met zich mee dat art. 10a na voeging moet worden toegepast vanuit het gezichtspunt van de moedermaatschappij (de fiscaalrechtelijke debiteur) en niet langer vanuit het gezichtspunt van de dochtermaatschappij (de civielrechtelijke debiteur).”

Hij acht denkbaar dat een art. 10a-lening door voeging haar smet verliest. Als voorbeeld geeft hij een dividenduitkering door dochter (D) aan tussenhoudster (TH) gefinancierd met een lening van moedermaatschappij (M), gevolgd door voeging van D en TH:

“In de oorspronkelijke situatie (zonder fiscale eenheid) valt de lening voor D naar mijn mening onder art. 10a-2a. D heeft namelijk een geldlening opgenomen bij een verbonden lichaam (M), die verband houdt met een winstuitdeling. Na vorming van de fiscale eenheid TH-D wordt art. 10a toegepast vanuit het gezichtspunt van TH. Dat betekent volgens mij dat de geldlening niet langer besmet is. Bezien vanuit TH houdt de geldlening geen verband met een winstuitdeling. Er is vanuit het gezichtspunt van TH geen eigen vermogen omgezet in vreemd vermogen.”

Rechtspraak

5.6. HR BNB 1998/193 (Trawler -arrest)44 ging over de gevolgen voor een vervangingsreserve van voeging in een fiscale eenheid. De belanghebbende was een rederij. Zij verkocht twee trawlers om in het volgende boekjaar een nieuwe trawler te huren en enige maanden later de aandelen in de verhurende BV te kopen en daarmee een fiscale eenheid te vormen. Die aandelenverwerving plus voeging was volgens u een relevante herinvestering voor de vervangingsreserve.

“3.3. (…). Het huren van het schip en de daarop volgende verwerving van de aandelen in de vennootschap, waartoe het schip behoorde, (…), alsmede het vormen van een fiscale eenheid, zodra dit mogelijk was, laten (…) geen andere gevolgtrekking toe dan dat belanghebbendes voornemen erop was gericht over te gaan tot de verwerving van dit schip als bedrijfsmiddel dat de afgestoten trawlers zou vervangen, terwijl eerst met de totstandkoming van de fiscale eenheid deze vervanging is gerealiseerd, aangezien alsdan geacht moet worden dat het schip tot het vermogen van belanghebbende is gaan behoren.”

5.7. Het Hof baseert zich onder meer op HR BNB 2011/18545. In die zaak was in geschil de aftrekbaarheid van de aankoopkosten van een deelneming die meteen na aankoop opgenomen werd in een fiscale eenheid. Uit uw arrest volgt dat de verwerving voorafgaat aan de voeging, zodat op enig moment een deelneming heeft bestaan:

“3.3. Met het opnemen (…) van de bepaling dat de kosten ter zake van de verwerving van een deelneming niet aftrekbaar zijn, heeft de wetgever beoogd de aankoopkosten van een belang dat voldoet aan de in artikel 13, lid 2, van (… de Wet) [Vpb] gestelde vereisten van aftrek uit te sluiten. Niet in geschil is dat het belang dat belanghebbende in de dochtervennootschap heeft verworven, voldeed aan de omschrijving van artikel 13, lid 2, aanhef en letter a, van de Wet. Het oordeel van de Rechtbank dat de onderhavige aankoopkosten niet voor aftrek in aanmerking komen, is derhalve juist. Daaraan doet niet af dat de dochtermaatschappij vervolgens onmiddellijk na de verwerving werd opgenomen in een fiscale eenheid met belanghebbende.”

5.8. De belanghebbende beroept zich op HR BNB 2016/19746 (Italiaanse Telecom), dat haars inziens haar standpunt steunt dat de overnameschuld na de voeging van [F] verband houdt met [F] ’s bezittingen en niet meer met het aandelenbelang in [F] , omdat uit dat arrest blijkt dat een kapitaalstorting binnen een fiscale eenheid onzichtbaar is en de voor die storting aangetrokken lening daarom geen verband hield met die storting maar met hetgeen de gevoegde dochter uit die storting had gefinancierd. U overwoog:

“2.8.2.6. […] Daarnaast heeft de consolidatie bij een fiscale eenheid ook andere gevolgen. Zo worden leningen van de moedervennootschap – en daardoor debiteurenrisico, renten en valutaresultaten op zodanige leningen – aan de dochtervennootschap en kapitaalstortingen in de dochtervennootschap en resultaten op interne transacties geëlimineerd, waardoor intragroeptransacties fiscaal neutraal zijn. Indien een dochtervennootschap aandelen verwerft in een ander lichaam, gefinancierd uit een kapitaalstorting door de moedervennootschap, worden als gevolg van de consolidatie deze twee transacties gezamenlijk, binnen de fiscale eenheid, aangemerkt als een verwerving door de moedervennootschap van die aandelen in dat andere lichaam. […] Een verder strekkende uitleg zou haaks staan op het uitgangspunt dat tijdens het bestaan van de fiscale eenheid de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. Tijdens het bestaan van de fiscale eenheid maken derhalve de door de dochtermaatschappij verworven aandelen deel uit van het vermogen van de moedermaatschappij.

2.8.3. Indien [G] in Nederland zou zijn gevestigd, had deze vennootschap vanaf 3 mei 2004 – de dag waarop belanghebbende € 237.302.000 in [G] heeft gestort –, na een daartoe strekkend verzoek, in een fiscale eenheid met belanghebbende kunnen worden opgenomen. Dan zou artikel 10a van de Wet – de beperking van de renteaftrek – niet van toepassing zijn. In dat geval zouden de aandelen [C] immers geacht moeten worden te zijn verworven door (belanghebbende als moedervennootschap van) de fiscale eenheid en zou door de consolidatie binnen de fiscale eenheid geen sprake zijn geweest van een met een kapitaalstorting in [G] verband houdende geldlening, welke kapitaalstorting onder het bereik valt van artikel 10a van de Wet (zie hiervoor in 2.8.2.6).”

Dit arrest betrof dus niet een besmette aandelenkoop gevolgd door voeging, maar een besmette storting binnen een al bestaande fiscale eenheid. Het arrest lijkt mij daarom niet relevant, mede gegeven het in 5.8 hierboven geciteerde arrest HR BNB 2011/185.

5.9. De belanghebbende wijst ook op HR BNB 2019/130,47 over een belanghebbende die aardgas zocht en won op het continentale plat. Op 30 september 2009 kocht zij alle aandelen in een houdster die onder meer een werkmaatschappij hield die eveneens aardgas opspoorde en won. Beide vennootschappen hielden een winningsvergunning ex de Mijnbouwwet. De belanghebbende had het geld voor de aankoop bij haar moeder geleend. Na het regelen van direct houderschap van de belanghebbende in de werkmaatschappij en gedeeltelijke aflossing van de lening door overdracht van de houdsteraandelen aan de moedervennootschap, stonden tegenover belanghebbendes leenschuld alleen nog de aandelen in de werkmaatschappij. Vervolgens werd de werkmaatschappij met terugwerkende kracht naar 1 oktober 2009 juridisch in de belanghebbende weggefuseerd. In geschil was of de rente op de lening toerekenbaar was aan belanghebbendes winningsvergunning en daarom in aftrek kwam als kosten van het winningsbedrijf van de belanghebbende. U overwoog:

“2.3.2. Uit een geldlening voortvloeiende rentelasten kunnen in beginsel alleen als kosten aan een winningsvergunning worden toegerekend indien die geldlening is aangegaan ter financiering van bezittingen die worden gebruikt in het winningsbedrijf. Er zijn echter omstandigheden denkbaar die maken dat een geldlening die op het moment van het aangaan ervan (nog) niet diende ter financiering van in het winningsbedrijf gebruikte bezittingen, die functie op een later moment gaat vervullen. Zulke omstandigheden doen zich voor in een geval als dit, waarin de geldlening enkel diende ter financiering van de verwerving van een deelneming waarin uitsluitend een winningsbedrijf wordt gedreven, en dit winningsbedrijf vervolgens – door een fusie – een winningsbedrijf van de verkrijgende winstaandeelplichtige is geworden. Dan gaat ook de geldlening behoren tot het vermogen van dat winningsbedrijf. (…).”

Dit arrest ging dus over de toerekening van de schuld en daarmee van de rente aan bepaalde activiteiten. Aangesloten werd bij de etikettering van schulden op basis van het totaalwinstbeginsel van art. 3.8 Wet IB, dus niet bij de schuldentoerekening op basis van art. 10a Wet Vpb, dat niet aan de orde was gesteld door de fiscus, zodat u niet inging op die bepaling. De conclusie ging er wel op in:

“7.6 De Staatssecretaris wil even onveranderlijk en onverbrekelijk historisch toerekenen als door hem voorgestaan bij de toepassing van art. 10a Wet Vpb. Toerekening van (gelieerde) schulden aan een besmette rechtshandeling in het kader van antimisbruikwetgeving zoals art. 10a Wet Vpb is mijns inziens echter iets anders dan neutrale toerekening van rente aan een (winnings)bedrijf. Een rechtshandeling blijft inderdaad onveranderlijk diezelfde rechtshandeling en bij misbruikwetgeving spelen anti-fiscale motieven een belangrijke rol; een onderneming en haar financiering daarentegen veranderen voortdurend en geheel los van anti-fiscale bedoelingen. De parlementaire geschiedenis van de Mijnbouwwet biedt geen aanknopingspunten voor de onveranderlijk historische toerekening van schulden die althans de Staatssecretaris (als uitvoerende macht) onder art. 10a Wet Vpb aangewezen acht..”

5.10. Het Hof Amsterdam heeft op 26 mei 202048 geoordeeld dat voeging van de target in een fiscale eenheid met de overnameholding de gelieerde lening niet ontsmet:

"4.9.1. Naar het oordeel van het Hof staat de vorming van een fiscale eenheid tussen belanghebbende, [X I BV] en [Q BV] niet aan de toepassing van artikel 10a van de Wet in de weg. Voor zover dit al niet uit de tekst van de wet volgt doordat ook na voeging een verband aanwezig is tussen de besmette lening en de besmette rechtshandeling (de verwerving van de [AB] Group), volgt dit uit de wetsgeschiedenis van artikel 10a. Aanvankelijk, bij invoering van artikel 10a van de Wet, voorzag artikel 15d (nadien gewijzigd in artikel 15ad) van de Wet in een beperking van de mogelijkheid tot verrekening van rente over een besmette lening met winst van een geacquireerde en vervolgens gevoegde vennootschap. Deze bepaling is bij de wet Werken aan winst geïntegreerd in artikel 10a van de Wet en komen te vervallen (wet van 12 december 2006, Stb. 2006, 631; Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 21 en 49). Het integreren van het voormalige artikel 15d (15ad) van de Wet in artikel 10a van de Wet houdt naar het oordeel van het Hof onmiskenbaar in dat de renteaftrekbeperking in een geval als het onderhavige ook heeft te gelden ter zake van winsten van lichamen die tot de fiscale eenheid zijn gaan behoren waarvan belanghebbende de moedervennootschap is. De vorming van de fiscale eenheid van belanghebbende, [X I BV] en [Q BV] staat derhalve niet aan de toepassing van artikel 10a van de Wet in de weg [...]."

Tegen deze uitspraak is cassatie ingesteld, maar tegen dit oordeel zijn geen cassatiemiddelen gericht. Op 17 december 2020 heb ik in die zaak geconcludeerd.49

5.11. Op 21 oktober 202050 oordeelde ook het Hof Den Haag dat voeging niet ontsmet:

"5.5. De vorming van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en [Y BV] staat niet in de weg aan toepassing van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb, aangezien ook na de voeging van [Y BV] sprake is van een verband tussen de aandeelhoudersleningen en de verwerving van het belang in [Y BV]. Dit is in overeenstemming met de bewoordingen van deze bepaling. Het Hof leidt uit de parlementaire geschiedenis af dat dit ook strookt met de bedoeling van de wetgever. Sinds de inwerkingtreding van de Wet werken aan winst (Stb. 2006, 631) per 1 januari 2007 vallen ook externe acquisities onder het bereik van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb. Deze uitbreiding ging gepaard met de afschaffing van artikel 15ad (oud) Wet Vpb. De afschaffing van laatstgenoemde bepaling, en de integratie van die bepaling in artikel 10a Wet Vpb, is in de memorie van toelichting als volgt gemotiveerd (Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 3, p. 19 en 21):

[zie het citaat in 4.3 hierboven; PJW]

De hiervoor aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis illustreren dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om externe acquisities van lichamen die na verwerving als dochtermaatschappij in de zin van artikel 15, eerste lid, Wet Vpb gaan functioneren, onder het bereik te brengen van artikel 10a Wet Vpb. De verwerving van het belang in [Y BV] vormt dus een besmette rechtshandeling in de zin van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb, die niet wordt 'ontsmet' door [Y BV] na de verwerving te voegen in de fiscale eenheid van belanghebbende."

Ook tegen deze uitspraak is cassatieberoep ingesteld. In deze zaak is wel een cassatiemiddel gericht tegen dit onderdeel van de Hofuitspraak. Ook In deze zaak concludeer ik vandaag.

5.12. Uit de geciteerde parlementaire geschiedenis blijkt dat de integratie van art. 15ad Wet Vpb (oud) in art. 10a Wet Vpb met de Wet Werken aan de winst diende tot vereenvoudiging door uniformering, met name door (i) het openen van dezelfde tegenbewijsmogelijkheden bij gelieerd gefinancierde externe overnames als bij de al in art. 10a genoemde gelieerd gefinancierde rechtshandelingen en (ii) vervanging (voor de toekomst) van renteaftrektemporisering door renteaftrekweigering, net als bij de al in art. 10a besmet verklaarde gelieerd gefinancierde rechtshandelingen.

5.13. De geciteerde literatuur ziet weliswaar enige mogelijkheden tot ontsmetting van 10a-leningen, maar (unaniem) niet bij voeging van target en groepsdebiteur in een fiscale eenheid. Ook de feitenrechtspraak is daar eensgezind over: geen ontsmetting.

5.14. Uit HR BNB 2016/19751volgt wel dat een kapitaalstorting binnen een fiscale eenheid fiscaal onzichtbaar is, maar niet dat de – noodzakelijk buiten de eenheid volvoerde – aankoop van een vennootschap fiscaal onzichtbaar wordt door daaropvolgende voeging van de aangekochte vennootschap met de overnameholding, noch dat die voeging de gelieerde lening zou ontsmetten. HR BNB 1998/193 (Trawler -arrest)52 ging over materiële en teleologische toepassing van de vervangingsreserve, geheel in overeenstemming met doel en strekking van die regeling, een heel andere context dus dan de antimisbruikcontext van art. 15ad (oud) en art. 10a Wet Vpb. Toestaan van renteaftrek na voeging van de target met de debiteur van de gelieerde lening zou juist evident haaks staan op de duidelijke bedoeling van de wetgever om aftrekmisbruik door middel van overnameholdingconstructies tegen te gaan. In HR BNB 2019/130 (Winningsvergunning)53 tenslotte was art. 10a Wet Vpb helemaal niet aan de orde, maar ging het om toerekening van kosten aan activiteiten en bovendien om een juridische fusie; zowel de conclusie als de noot in BNB zetten uiteen dat het bij art. 10a Wet Vpb en slechts fiscale voeging anders werkt. Het historische causale verband tussen de interne lening en de verwerving van de voegeling blijft na fiscale voeging bestaan.

5.15. Ik meen dat ook middel (ii) strandt.

6. Middelen (iii) en (iv): bewijslastverdeling en bewijslevering

6.1. Ik behandel de EU-rechtelijke aspecten van de middelen (iii) en (iv) bij onderdeel (v).

6.2. Lid 3 van art. 10a Wet Vpb (tegenbewijs) luidde in 2007 als volgt:

“3. Het eerste lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a.aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b.over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan. Een naar de winst geheven belasting is naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.”

6.3. De middelen (iii) en (iv) achten onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat het door art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs van zakelijkheid niet is geleverd, met name zijn oordeel over de financieringsfunctie van [C] . Die tegenbewijsregeling moet volgens haar worden uitgelegd in overeenstemming met het misbruikleerstuk van het HvJ opdat alleen volstrekt kunstmatige constructies worden getroffen door aftrekweigering. Zij acht evident dat [C] voldoende substance en duurzaamheid heeft om als reële vestiging beschouwd te worden en dat [C] een reële financieringsfunctie in het concern vervult. Het Hof heeft de bewijslast dan ook verkeerd verdeeld (de Inspecteur heeft volgens haar geen begin van bewijs van misbruik hoeven leveren omdat art. 10a(1) Wet Vpb aftrek uitsluit op grond van door het HvJ verboden vooraf vastgestelde algemene criteria, nl. gelieerde financiering), een onjuiste maatstaf aangelegd (veel te ruime invulling van ‘volstrekt kunstmatig’) en zijn oordeel niet of onvoldoende gemotiveerd met slechts twee zeer algemene overwegingen (4.8 en 4.9) zonder onderbouwing.

6.4. De belanghebbende wijst met name op HR BNB 2020/80,54 over een buitenlands belastingplichtige vennootschap wegens inkomen uit aanmerkelijk belang in een Nederlandse vennootschap. Dat arrest gaat echter niet over art. 10a Wet Vpb, maar over het toenmalige art. 17(3) Wet Vpb, de inhoud waarvan volgens de belanghebbende echter in de kern niet verschilt van de zakelijkheidstoets in art. 10a Wet Vpb, nu de bedoeling in beide gevallen bestrijding van belastingontwijking is. U overwoog als volgt:

“2.6.5. Bij het onderzoek of met een constructie misbruik wordt nagestreefd, kan namelijk niet ermee worden volstaan vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen. In elk concreet geval moet de desbetreffende constructie in haar geheel worden onderzocht. Automatische toepassing van een antimisbruikmaatregel van algemene strekking zonder dat de inspecteur gehouden is ook maar een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik over te leggen, gaat verder dan ter voorkoming van misbruik noodzakelijk is (vgl. het arrest Eqiom en Enka 55, punt 32). Indien de inspecteur kan volstaan met het leveren van een zodanig begin van bewijs of zodanige aanwijzingen, moet de belastingplichtige de mogelijkheid worden geboden om bewijzen aan te dragen waaruit het bestaan van economische redenen voor de constructie blijkt (vgl. HvJ 20 december 2017, Deister Holding AG en Juhler Holding A/S , gevoegde zaken C504/16 en C613/16, ECLI:EU:C:2017:1009, punt 70).

2.6.6.Bij de toepassing van de regeling is het uitgangspunt voor de bewijslastverdeling dat de inspecteur de feiten en omstandigheden stelt waaruit volgt dat de subjectieve voorwaarde is vervuld, en dat hij deze bij gemotiveerde betwisting aannemelijk maakt (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, blz. 94). Dit uitgangspunt is in overeenstemming met het Unierecht (vgl. het arrest T Danmark 56, punt 117).

2.6.7. Bij de toepassing van het Unierecht levert de vervulling van de subjectieve voorwaarde slechts een bewijsvermoeden op dat zich misbruik voordoet. Dit wordt bevestigd door het arrest T Danmark , punt 101. Indien een dergelijk bewijsvermoeden van misbruik bestaat, moet de belastingplichtige in de gelegenheid worden gesteld om dit vermoeden te ontzenuwen. De belastingplichtige kan dit vermoeden ontzenuwen door feiten te stellen, en zo nodig aannemelijk te maken, die erop wijzen dat het houden van het aanmerkelijk belang niet een volstrekt kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit.”

6.5. Middel (iii) lijkt mij grotendeels beside the point omdat het vooral gaat over de realiteit van de vestiging, de substance en de activiteiten van [C] , die echter niet betwist worden en die niet relevant zijn voor de vraag waar het wél om gaat, nl. die naar de redenen voor het omleiden van het eigen vermogen van [A] langs [C] en het aldaar omzetten van dat eigen vermogen in vreemd vermogen en dat vervolgens verstrekken aan een met de target te voegen 100%-dochter van [A] met het oog op een overname. Het gaat dus niet om de realiteit van de vestiging of substance van [C] - in dat opzicht is HvJ Cadbury Schweppes ook irrelevant - maar om de zakelijkheid van de combinatie van twee transacties : de storting van ruim € 2 miljard door [A] in [C] , gevolgd door de uitlening van datzelfde bedrag door [C] aan de belanghebbende om daarmee [F] over te nemen en die vervolgens te voegen met de belanghebbende. Belanghebbendes opsommingen van concerndeugden van [C] waarop het Hof niet is ingegaan is, geven geen niet-fiscale verklaring voor die specifieke transacties, zodat het Hof daar aan voorbij kon gegaan.

6.6. De bewijslast lijkt mij evenmin onjuist verdeeld, nu de wettelijke bewijslastverdeling de fiscus noopt om te bewijzen dat intern geleend is voor een interne of externe overname die tot gelieerdheid van de target leidt en de belanghebbende noopt om te bewijzen dat de interne financieringsstructuur daarvoor overwegend niet-fiscale redenen heeft. Dat de externe overname zakelijk was, is niet in geschil, zodat het om de redenen voor de interne financieringsstructuur gaat. De belanghebbende stelt een reële financieringsbehoefte, maar dat lijkt mij evenmin ter zake, want die behoefte impliceert geenszins dat de routing langs [C] en de omzetting in vreemd vermogen overwegend om niet-fiscale redenen is gekozen. De door de belanghebbende te beantwoorden vraag is waarom op de vastgestelde omweggelijke wijze aan de financieringsbehoefte is voldaan. Vastgesteld is dat de financiering volledig afkomstig is uit eigen vermogen van [A] dat omgeleid is langs [C] en aldaar is omgezet in vreemd vermogen. De Inspecteur heeft volgens de feitenrechters voldoende laten zien dat die omleiding commercieel onverklaarbaar lijkt, zodat de gang van zaken smeekt om een niet-fiscale verklaring door de belanghebbende. Als een andere verklaring niet wordt gegeven, zoals in casu, kan de feitenrechter mijns inziens een fiscale verklaring voor die omweg aannemelijker achtten dan een niet-fiscale. Als de fiscus fraus legis zou hebben gesteld, zou het in de vastgestelde omstandigheden ook volgens de gewone redelijke verdeling van de bewijslast op de weg van de belanghebbende hebben gelegen om voldoende gewichtige niet-fiscale redenen aannemelijk te maken voor de gekozen omslachtig en antifiscaal ogende financieringsstructuur.

6.7. De parlementaire geschiedenis geeft het volgende voorbeeld van een onzakelijke financieringsomleiding:57

“Ter verduidelijking kan worden opgemerkt dat als de crediteur van een geldlening ter financiering van een acquisitie is gevestigd in een «taxhaven» en deze het daarvoor aangewende eigen vermogen met het oog op die financiering heeft verkregen van een (al dan niet buitenlandse) groepsmaatschappij, in principe sprake is van een onzakelijke omleiding van de ter financiering benodigde geldstroom. Daarvan kan ook sprake zijn als het door de maatschappij in de taxhaven verkregen eigen vermogen uiteindelijk door de groep extern is ingeleend.”

6.8. Uit HR BNB 2015/165 (Mauritius )58 volgt (i) dat hoezeer ook de overname zakelijk en de financieringsbehoefte reëel is, desondanks art. 10a Wet Vpb van toepassing kan zijn, nl. als de financiering een onzakelijke antifiscale omweg maakt en (ii) dat art. 10a-rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige, nadat de Inspecteur heeft bewezen dat aan de voorwaarden voor toepassing van art. 10a Wet Vpb is voldaan, de feiten stelt en bij betwisting aannemelijk maakt waaruit blijkt dat de beweegredenen voor het aangaan van de interne schuld zakelijk zijn:

“3.1.1. (…). De tekst van [art. 10a(3)(a) Wet Vpb; PJW] laat geen andere uitleg toe dan dat de rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens vastgesteld worden welke de beweegredenen waren van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen.

3.1.2. (…).

Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. (…). Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.

3.1.3. Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/02640*, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (opgenomen in onderdeel 4.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.

(…).

3.2.2. (…).

De omstandigheid dat een verwerving van de aandelen in een vennootschap en de in verband daarmee aangegane schuld, in samenhang bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit (…) niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef, en letter a, van de Wet, neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137). (…).

(…).”

6.9. HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom)59 voegde toe dat bij het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling en de interne geldlening slechts de overwegingen die aan de rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen relevant zijn.

6.10. Art. 10a Wet Vpb biedt de mogelijkheid van bewijs van zakelijkheid door (i) bewijs dat de interne lening uiteindelijk extern is aangegaan (schuldparallellie: HR BNB 2017/15660, r.o. 2.4.5.3) of (ii) bewijs van overwegend andere motieven voor de omleiding en omzetting van eigen vermogen dan gebruik van een feitelijke (zoals een [C] ) of synthetische tax haven : HR BNB 2015/16561 (Mauritius ), r.o. 3.1.3). Mogelijkheid (i) is niet aan de orde, zodat op de belanghebbende de last van bewijs van overwegend zakelijke motieven rustte. Het enige licht dat daarop is geworpen, is dat van de in 2.12 geciteerde notulen van een vergadering van de Raad van bestuur van [A] die vermelden dat rekening is gehouden met “de verschillende financiële, fiscale en juridische elementen van het dossier.” Deze neither here nor there leidende vermelding kon het Hof zonder schending van het recht of zijn motiveringsplicht beschouwen als onvoldoende bewijs van zakelijkheid van de omleiding en omzetting in vreemd vermogen van [A] ’s eigen vermogen. Ik acht ’s Hofs rechtskundige maatstaf en zijn bewijslastverdeling correct en (de beknoptheid van) zijn bewijsoordeel niet onbegrijpelijk, gegeven (i) de vastgestelde feiten, (ii) de door het hof overgenomen delen van de uitspraak van de Rechtbank, en (iii) dat de belanghebbende geen bewijsmiddelen heeft geproduceerd waaruit overwegend niet-fiscale redenen kunnen volgen voor die omleiding en omzetting.

6.11. Dat het Hof in het algemeen niet aannemelijk achtte dat [C] een financiële functie vervulde binnen het concern, lijkt inderdaad onvoldoende gemotiveerd (belanghebbende: ‘bizar’), maar dat doet niet ter zake omdat, zoals bleek, [C] ’s algemene concerndeugden geen licht werpen op de motieven voor de specifieke litigieuze transacties : de omleiding en omzetting van [A] ’s eigen vermogen). Het Hof kon mijns inziens als vergezocht voorbijgaan aan het moeilijk te volgen betoog over een hypothetische situatie (“stel dat …”) waarin beursbeleggers in [A] meer risico zouden hebben gelopen in het hypothetische geval van een verlies, nu de belanghebbende slechts gesteld heeft dat de gekozen structuur economische gevolgen had voor bepaalde derden in vergelijking met een hypothetisch scenario, maar niet dat risicoreductie voor die derden de overwegende reden was voor de gekozen financieringsstructuur, daargelaten de beoordeling van de geloofwaardigheid van zo’n stelling door de feitenrechter.

6.12. Ik meen dat de middelen (iii) en (iv) doel missen.

7. EU-recht (middelen (iii) en (iv))

7.1. Art. 10a Wet Vpb maakt geen onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen, zodat moeilijk valt in te zien dat aan (de proportionaliteit van) een rechtvaardiging voor dat niet-bestaande onderscheid toegekomen kan worden: er is immers geen verschil dat om rechtvaardiging zou vragen. De belanghebbende betoogt niet dat in een vergelijkbaar binnenlands geval door middel van een fiscale eenheid art. 10a uitgeschakeld zou kunnen worden en dat om die reden grensoverschrijdende gevallen verkapt benadeeld zouden worden. De discussie over het EU-recht ontgaat mij daarom enigszins. Als het in casu alleen om de toepassing van art. 10a Wet Vpb op zichzelf gaat, en dat is kennelijk het geval, dan gaat het om een maatregel zonder onderscheid die geen feitelijk markttoegangsobstakel inhoudt en zijn wij mijns inziens EU-rechtelijk al uitgepraat. Ik ga niettemin in op de mogelijk relevante rechtspraak over de verenigbaarheid van renteaftrekbeperkingen met de EU-vestigingsvrijheid.

7.2. In HR BNB 2013/13762 achtte u – slechts veronderstellende dat art. 10a Wet Vpb een belemmering van de vrijheid van vestiging zou kunnen zijn – die bepaling strookt met de EU-verkeersvrijheden omdat de rechter die bepaling binnen de werkingssfeer van het EU-recht uitlegt en toepast conform de misbruikdoctrine van het HvJ:

“4.4.1. Het tweede middel keert zich tegen deze oordelen onder meer met het betoog dat derving van belastingopbrengsten geen dwingende reden van algemeen belang is die een inbreuk op de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen. Voorts voert het middel aan dat volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie de inspecteur moet bewijzen dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Ten slotte voert het middel aan dat aangenomen moet worden dat 7 percent een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing is en dat het proportionaliteitsbeginsel vereist dat de bestrijding van misbruik niet verder gaat dan dat uiteindelijk een heffing van 7 percent resteert.

4.4.2.1. Bij hetgeen hierna wordt overwogen zal de Hoge Raad uitgaan van de veronderstelling dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. In het arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, BNB 2007/54, punt 55, is door het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruiken kan worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. De binnenlandse vennootschap, die daartoe het best geplaatst is, moet, aldus het Hof van Justitie, in staat worden gesteld om het bewijs aan te dragen dat sprake is van een reële vestiging die daadwerkelijk activiteiten uitoefent. In het arrest van 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, V-N 2007/15.9, punt 82, oordeelde het Hof van Justitie dat in geval van een nationale wettelijke regeling die beoogt volkomen kunstmatige constructies tegen te gaan die alleen voor belastingdoeleinden zijn opgezet, de belastingplichtige in staat moet worden gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden.

4.4.2.2. Met artikel 10a, lid 2, van de Wet wordt beoogd tegen te gaan dat door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt geërodeerd. Als zodanige rente merkt artikel 10a, lid 2, van de Wet – behoudens tegenbewijs – onder meer aan rente ter zake van een geldlening rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover de geldlening verband houdt met een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam. Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen, wordt dan in wezen eigen vermogen van een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 17). Aldus strekt deze regeling – wanneer het vennootschappen binnen de Europese Unie betreft – ertoe gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

Voorts biedt artikel 10a, lid 3, van de Wet belastingplichtigen de mogelijkheid het bewijs aan te dragen dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. De eisen die deze bepaling stelt zijn niet zodanig bezwarend dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft. Gelet op een en ander blijft artikel 10a, lid 2, van de Wet binnen de door het Hof van Justitie in de hiervoor in 4.4.2.1 aangehaalde arresten aangegeven grenzen voor een wettelijke bepaling die de vrijheid van vestiging beperkt. Voorts volgt niet uit deze arresten dat in een geval als het onderhavige de beperking van de renteaftrek niet verder kan gaan dan dat de door de debiteur verschuldigde belasting wordt verhoogd met het bedrag aan belasting dat de crediteur extra verschuldigd zou zijn wanneer bij haar de rente belast zou zijn naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven als redelijk moet worden aangemerkt. Het evenredigheidsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38 258, LJN AI0739, BNB 2004/142).

4.4.2.3. In ’s Hofs uitspraak ligt besloten het oordeel dat belanghebbende het hiervoor in 4.4.2.2 bedoelde bewijs niet heeft geleverd.

4.4.2.4. Het tweede middel stuit in zijn geheel af op het hiervoor in 4.4.2.2 en 4.4.2.3 overwogene.”

7.3. Ook in HR BNB 2016/197 (Italiaanse Telecom ) 63 achtte u art. 10a Wet Vpb op zichzelf beschouwd (afziende van mogelijke binnenlandse uitschakeling door een fiscale eenheid) in overeenstemming met de door het HvJ erkende antimisbruikrechtvaardiging voor beperking van de EU-verkeersvrijheden:

“2.8.2.2. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in het arrest BNB 2013/137 wordt met artikel 10a, lid 2, van de Wet beoogd tegen te gaan dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan. Als zodanige rente merkt artikel 10a, lid 2, van de Wet – behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs als voorzien in artikel 10a, lid 3, van de Wet – onder meer aan rente ter zake van een geldlening die rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die geldlening verband houdt met een kapitaalstorting in een verbonden lichaam. Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen wordt dan in wezen eigen vermogen van de groep bij een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17). Aldus strekt artikel 10a, lid 2, van de Wet ertoe gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

Voorts biedt artikel 10a, lid 3, van de Wet belastingplichtigen de mogelijkheid te bewijzen dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. De eisen die deze bepaling stelt zijn niet zodanig bezwarend dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft. Gelet op een en ander blijft artikel 10a, lid 2, van de Wet binnen de door het Hof van Justitie in zijn arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54, punt 55, en 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, ECLI:EU:C:2007:161, V-N 2007/15.9, punt 82, gestelde grenzen voor een wettelijke bepaling die de vrijheid van vestiging beperkt. Voorts volgt uit deze arresten niet dat in een geval als het onderhavige de beperking van de renteaftrek slechts ertoe mag leiden dat de door de debiteur verschuldigde belasting wordt verhoogd met het bedrag aan belasting dat de crediteur extra verschuldigd zou zijn wanneer bij hem de rente belast zou zijn naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven als redelijk moet worden aangemerkt. Het Europese evenredigheidsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38258, ECLI:NL:HR:2004:AI0739, BNB 2004/142).”

7.4. De belanghebbende beroept zich onder meer op HvJ Deister en Juhler. 64De tegenbewijsregeling van art. 10a Wet Vpb moet volgens haar worden uitgelegd in overeenstemming met het misbruikconcept van het HvJ. Deister en Juhler ging over het misbruikvoorbehoud in de EU-Moeder-dochterrichtlijn. De vraag was of Duitsland niet te ver ging in het tegengaan van outbound profit transfers met ge/misbruikmaking van die Richtlijn, die bronheffingen op intra-EU-deelnemingsdividenden verbiedt, maar de lidstaten toestaat misbruik van de Richtlijn tegen te gaan. De Duitse regeling hield vrij nauwkeurig omschreven omstandigheden in waarin de Richtlijnvoordelen werden geweigerd, maar liet geen tegenbewijs van niet-fiscale motieven toe. Nu art. 10a Wet Vpb wel eenvoudig tegenbewijs toelaat, lijkt het arrest mij daarom niet relevant, maar ik citeer volledigheidshalve r.o. 74.

“74. In tegenstelling tot wat de in de hoofgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling bepaalt, moeten voor de vaststelling van een dergelijke constructie [een volstrekt kunstmatige constructie; PJW] per geval alle aspecten van de betrokken situatie worden onderzocht, zoals de organisatorische, economische en andere relevante kenmerken van het concern waarvan de betrokken moedermaatschappij deel uitmaakt alsmede de structuur en de strategie van dat concern.”

Deze overweging ziet dus op een geval waarin geen tegenbewijs werd toegelaten. Als de nationale wetgever daarvoor kiest, zal hij zijn regeling zeer nauwkeurig moeten afstemmen op het gevreesde misbruik (geen overkill ). Dat had de Duitse wetgever onvoldoende gedaan en omdat hij ook geen tegenbewijs toeliet, was zijn regeling disproportioneel. Daarvan is in belanghebbendes geval echter geen sprake. Bij art. 10a gaat het (volgens het HvJ zelfs ‘onmiskenbaar’; zie 7.9 hieronder) om antimisbruikwetgeving. Die wetgeving omschrijft specifieke verdachte transacties en financieringen die de fiscus moet bewijzen. Die omstandigheden zijn weliswaar inderdaad te ruim omschreven om steeds alleen misbruikgevallen te treffen, maar juist daarom worden belanghebbenden zonder enige beperking toegelaten tot bewijs van overwegend commerciële redenen. Wordt voorzien in – makkelijk toegankelijke – tegenbewijsmogelijkheden, dan volgt uit de rechtspraak van het HvJ dat het niet disporportioneel is dat een ruimere, mits misbruikrelevante categorie van gevallen wettelijk wordt aangewezen als verdacht.65 Dat blijkt al uit het seminal arrest Cadbury Schweppes zelf. De Inspecteur heeft in casu aannemelijk gemaakt dat (i) een acquisitie met een gelieerde lening is gefinancierd, (ii) de target door de acquisitie gelieerd is geworden en (iii) de interne eigen-vermogenfinanciering vanuit de uiteindelijke overnemer [A] is omgeleid via [C] en daar is omgezet in vreemd vermogen en dat de winstgevende target gevoegd is met de concerndebiteur, waardoor intraconcern een grondslageroderende rentestroom is gaan lopen van hoogbelast naar nauwelijks of niet belast. De belanghebbende kon vervolgens met alle middelen, zonder enige administratieve of andere beperking zakelijke motieven aannemelijk maken voor deze geldomleiding en -omzetting. Dat heeft zij volgens de feitenrechters echter niet gedaan.

7.5. Mijns inziens schuilt in deze regeling noch in ‘s Hofs oordeel een disproportie.

7.6. Voor zover de belanghebbende stelt dat de compenserende-heffingtoets (art. 10a(3)(b) Wet Vpb) discriminatoir zou zijn omdat het Nederlandse belastingtarief hoger is dan 10%, volstaat het op te merken dat (i) art. 10a(3)(b) geen enkel onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen; (ii) geen enkele EU-lidstaat een Vpb-tarief lager dan 10% heeft, (iii) de belanghebbende dan ook niet betaalde aan een gelieerde vennootschap onderworpen aan de vennootschapsbelasting van een andere EU-lidstaat, maar aan een feitelijke tax haven en (iv) niet aannemelijk lijkt dat het minimumtarief in de EU-CFC-bepaling (art.7(1)(b) ATAD) onverbindend zou zijn wegens strijd met de vestingingsvrijheid.

7.7. De belanghebbende wijst verder op de recente zaak Lexel AB 66betreffende een in Zweden gevestigde groepsvennootschap die voor een interne verhanging leende bij een Franse groepsvennootschap BF met fiscale verliezen waartegen de door Lexel betaalde en in Zweden afgetrokken rente tegen werd afgezet. De Zweedse fiscus weigerde de renteaftrek op grond van een anti-BEPS-maatregel. De Zweedse rechter stelde het HvJ vragen over de verenigbaarheid daarvan met de vrijheid van vestiging. Het HvJ overwoog onder meer, verwijzende naar Cadbury Schweppes en de Nederlandse zaak X BV en X NV ,67 dat een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door antimisbruikoverwegingen kan worden gerechtvaardigd als zij er specifiek toe strekt volstrekt kunstmatige constructies te verhinderen die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal gesproken verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. Verwijzende naar Thin Cap GLO ,68 overwoog hij verder dat (i) bij de vaststelling of een transactie een volkomen kunstmatige constructie voor belastingdoeleinden is, de belastingplichtige in staat moet worden gesteld om zonder buitensporige administratieve lasten bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen voor die transactie en (ii) dat, mocht het onderzoek van dat bewijs ertoe leiden dat de transactie een louter kunstmatige constructie is waaraan geen echte commerciële redenen ten grondslag liggen, het evenredigheidsbeginsel eist dat de aftrekweigering wordt beperkt tot de rente boven het bedrag dat in ongelieerde verhoudingen zou zijn overeengekomen. Over de specifieke Zweedse regeling overwoog hij (curs . PJW):

“53. Het specifieke doel van de uitzondering [de aftrekweigering; PJW] bestaat niet in de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, noch is de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies. Zoals de belastingdienst ter terechtzitting in wezen heeft erkend, betreft die uitzondering namelijk schulden die voortvloeien uit civielrechtelijke transacties, zonder dat zij echter uitsluitend betrekking heeft op fictieve constructies. Volgens de beoordeling van de met de betreffende transactie nagestreefde doelstellingen door de belastingdienst kunnen bijgevolg ook transacties die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan – dat wil zeggen tegen voorwaarden die vergelijkbaar zijn met die welke tussen onafhankelijke ondernemingen zouden gelden – binnen de werkingssfeer van de uitzondering vallen.

(….).

56. Vastgesteld moet worden dat transacties die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan en dus geen volkomen kunstmatige of fictieve constructies vormen die alleen zijn opgezet om de belasting te ontwijken die normaal gesproken verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied, binnen de werkingssfeer van de uitzondering kunnen vallen.”

7.8. De geciteerde r.o. 56 suggereert inderdaad, zoals de belanghebbende stelt, dat het HvJ in de veronderstelling verkeert dat als de voorwaarden van een interne lening marktconform zijn, van fraus legis geen sprake kan zijn. Die veronderstelling zou echter evident onjuist zijn, nu immers ook de intraconcern creatie van een geheel marktconforme lening volledig antifiscaal gemotiveerd kan zijn. Dat het HvJ zich dat wel degelijk realiseert, volgt uit de zaak Thin Cap GLO 69 waarnaar het HvJ in de zaak lexel AB meer malen verwijst:

“81. (…). Hierbij gaat het om de vraag of de lening bij gebreke van een bijzondere relatie tussen de betrokken vennootschappen niet zou zijn verstrekt dan wel of deze zou zijn verstrekt voor een ander bedrag of tegen een andere rentevoet.”

7.9. R.o. 56 van Lexel AB wordt mijns inziens dan ook verklaard doordat het in Lexel alleen nog over de leningvoorwaarden ging omdat kennelijk niet bestreden werd dat zowel de interne verhanging in die zaak als het aangaan van de gelieerde schuld overwegend zakelijk waren. In belanghebbendes geval daarentegen is de zakelijkheid van de financieringsstructuur zelf in geschil; niet de voorwaarden van de lening. De Zweedse fiscus weigerde kennelijk blind – dus onevenredig - aftrek als een niet-onderworpen groepsvennootschap in een verliespositie een lening verstrekt aan een Zweedse winstvennootschap, zulks hoewel in een vergelijkbaar binnenlands geval die aftrek automatisch bereikt werd als de Zweedse regeling van groepsbijdragen (winstoverheveling) tussen groepsvennootschappen gebruikt kon worden. Betaling aan een gelieerde verliesvennootschap was grensoverschrijdend dus steeds misbruik en binnenslands in beginsel nooit. Dat is evident discriminatoir en overkill . Dan blijft inderdaad alleen nog de mogelijkheid over dat de leningvoorwaarden niet deugen, zodat het Hof alleen daarop inging. In belanghebbendes geval daarentegen zijn de leningvoorwaarden irrelevant omdat het om de creatie van de interne lening zelf gaat. Als de omleiding en omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen zelf al kunstmatig en misbruikelijk is, komt men aan beoordeling van de leningvoorwaarden niet toe.

7.10. Veronderstellende dat art. 10a Wet Vpb geacht kan worden op zichzelf (wel) in strijd te zijn met EU-recht, annoteerde Marres in BNB 2021/75 de zaak Lexel onder meer als volgt:

“5. […] Nu is het niet zeker dat het Hof van Justitie hetzelfde zal oordelen over art. 10a Wet Vpb 1969 (ervan uitgaande dat die bepaling geacht wordt de vestigingsvrijheid – of eventueel de vrijheid van kapitaalverkeer – te belemmeren), maar het lijkt er wel op (zie onderdeel 9). Het Hof van Justitie houdt mijns inziens onvoldoende rekening met het voorwerp en het doel van de verschillende aftrekbeperkingen, dus met het type misbruik dat zij trachten te bestrijden. Dat is bij de hier onderzochte Zweedse regeling en bij art. 10a, anders dan bij de regeling in de zaak Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation,70 niet onderkapitalisatie. Hoewel het hier (in casu en bij art. 10a) ook gaat om grondslagverschuiving binnen gelieerde verhoudingen, gaat het niet om het probleem van excessieve rentelasten, maar om het probleem van gekunsteld opgeroepen rentelasten. Daarom zou de tegenbewijsregeling niet moeten gelden voor marktconforme rente, maar voor rente op schulden die een reële financieringsfunctie vervullen zonder kunstmatige omwegen.71”

7.11. Het NJB-Vooraf ‘Marktconforme profit shifting ’ beschouwt de schijnbare algemeenheid van de geciteerde r.o. 56 van het arrest Lexel als evident onjuist, althans misleidend:72

“Het Hof achtte aftrekweigering onterecht omdat ook transacties getroffen konden worden die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan en dus (par consequent; consequently; folglich; por consiguiente ) geen volkomen kunstmatige of fictieve constructies vormen”. Maar het woord ‘dus’ is hier misplaatst. Ook marktconforme interne leningen kunnen heel wel kunstmatig en antifiscaal zijn: de lening kan commercieel onverklaarbaar zijn (geen reële financieringsbehoefte bij de inlener) of zij kan antifiscaal omgeleid zijn binnen het concern, in dit geval naar Frankrijk, waar geen belasting werd betaald. Gegeven dat Lexel geen niet-fiscale redenen kon aanvoeren om aandelen in de Belgische dochter te kopen en die te financieren met een Franse groepslening, ging zij die transacties kennelijk aan om aftrekbare rentebetalingen naar een onbelaste groepsvennootschap te creëren. Het Hof lijkt niet te zien dat een marktconforme groepslening zelf onzakelijk kan zijn of onzakelijk omgeleid kan zijn.”

7.12. Het beroep op Lexel strandt mijns inziens overigens al op het gegeven dat art. 10a Wet Vpb ook qua bewijslast geen onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en interne gevallen en de belanghebbende geen beroep doet op de per-elementbenadering van de fiscale eenheid. In tegenstelling tot zijn oordeel over de Zweedse regeling aan de orde in Lexel , heeft het HvJ bovendien ter zake van art. 10a Wet Vpb in de Nederlandse zaak X BV en X NV geoordeeld dat die bepaling wél, zelfs ‘onmiskenbaar’ tot doel heeft belastingontwijking tegen te gaan (en niet slechts belastingderving).73 In Lexel overwoog het HvJ (r.o. 53) dat “het specifieke doel van de uitzondering niet bestaat (…) in de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, noch is de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies”. Dat is dus anders bij art. 10a, dat bovendien geen onderscheid maakt, anders dan de combinatie van de Zweedse regels in geschil in de zaak Lexel .

7.13. Lexel AB helpt de belanghebbende mijns inziens dus niet verder en is uiteindelijk een onopmerkelijk arrest.74

7.14. Voor het overige lijkt mij ook de combinatie van middel (v) en het EU-rechtelijke deel van middel (iii) beside the point voor zover die inhoudt dat een concern zijn coördinatiecentrum in de EU mag vestigen waar het wil en dat het op zichzelf geen misbruik is om een lager belastingtarief op te zoeken voor de concernbank. Dat betoog wordt immers niet bestreden. Zoals bij de middelen (iii) en (iv) al bleek: het gaat hier niet om de (plaats van) vestiging of de substance van enige vennootschap, noch om de algemene concernfunctie van [C] , maar uitsluitend om enige specifieke transacties , nl. de omleiding en omzetting van [A] ’s eigen vermogen via/door [C] in vreemd vermogen. Art. 10a Wet Vpb maakt geen onderscheid naar vestigingsplaats, lidstaat, of functie, maar op basis van besmettingscriteria ter zake van specifieke en gelieerd gefinancierde transacties, en qua bewijslast op basis van (i) zakelijkheid en (ii) effectieve belastingdruk bij de gelieerde crediteur. Uit HR BNB 2013/13775 volgt dat art. 10a Wet Vpb niet in strijd is met de EU-verkeersvrijheden omdat de rechter die bepaling binnen de werkingssfeer van het EU-recht uitlegt en toepast conform de misbruikdoctrine van het HvJ. Dat hebben de feitenrechters in casu ook gedaan. Zij konden op basis van het dossier oordelen dat de Inspecteur voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en, voor zover betwist, aannemelijk heeft gemaakt die een vermoeden van antifiscale omweg van de financieringsstructuur rechtvaardigen. De belanghebbende kon vervolgens volgens de vrije bewijsleer, dus met alle middelen en zonder enige administratieve of andere beperking, het tegendeel aannemelijk maken, maar heeft dat volgens de feitenrechters niet gedaan. Ook hier geldt dat het Hof kon voorbijgaan aan hypothetische counterfactual alternatieve scenario’s. [A] heeft met het oog op de overname van [F] immers feitelijk niets uitgeleend, maar heeft feitelijk met het oog op de overname eigen vermogen in [C] gestort om het daar om te laten zetten in vreemd vermogen voor de belanghebbende. Dat kan zakelijk zijn, maar dat zal zij dan aannemelijk moeten maken.

7.15. Ook middel (v) leidt mijns inziens niet tot cassatie.

8. Rechtszekerheidsbeginsel (middelen (v) en (vi))

8.1. Middel (v) doet met verwijzing naar de zaak HvJ SIAT 76 een beroep op het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel omdat art. 10a Wet Vpb te vaag en rechtsonzeker zou zijn en middel (vi) doet hetzelfde ter zake van de wetswijziging in 2007 die art. 15ad Wet Vpb (oud) overhevelde naar art. 10a Wet Vpb: de belanghebbende kan volgens haar geen misbruikbedoeling toegedicht worden die zij niet kón hebben ter zake van externe acquisities, die ingevolge HR BNB 2005/16977 immers altijd zakelijk waren totdat zij pas in 2007 in art. 10a Wet Vpb werden opgenomen. Het staat de wetgever echter vrij om anders over misbruik te gaan denken en voor de toekomst renteaftrek te weigeren óók ter zake van interne leningen die al liepen vóór de inwerkingtreding van de nieuwe of gewijzigde wet. Van temporeel terugwerkende kracht is in casu geen sprake en het stond de belanghebbende vrij om de financieringsstructuur in 2006 te wijzigen tijdig vóór de inwerkingtreding van de wetswijziging per 1 januari 2007. Dat art. 10a Wet Vpb niet van toepassing was op externe overnames op het moment waarop de belanghebbende de aandelen in [F] verwierf, zegt noch bewijst dat de door de feitenrechters omweggelijk bevonden financieringsstructuur vanaf 2007 of daarvóór was ingegeven door overwegend andere dan fiscale motieven.

8.2. De HvJ-zaak SIAT 78 lijkt mij voor haar evenmin relevant omdat (i) ook in die zaak de zakelijkheid van het aangaan van de rechtshandeling niet in geschil was, maar alleen (het bewijs van) de zakelijkheid van grensoverschrijdende betalingen en (ii) die zaak een bijzondere Belgische aftrek(bewijs)regel betrof die (alleen) in grensoverschrijdende gevallen werkte op basis van een niet objectief en door derden controleerbaar criterium en daarmee discretie of zelfs willekeur leek toe te staan. Het was voor belastingplichtigen die grensoverschrijdend commissies betaalden niet mogelijk om vooraf en met enige zekerheid de werkingssfeer van de aftrek(bewijs)regel vast te stellen, terwijl binnenslands verwervingskosten eenvoudig aftrekbaar waren. De criteria voor aftrekbeperking en die voor tegenbewijs ex art. 10a Wet Vpb daarentegen zijn wel duidelijk en voldoende nauwkeurig en maken geen onderscheid. Dat er – zoals altijd - een grijs bewijsgebied bestaat, impliceert niet dat art. 10a Wet Vpb discretionaire en daarmee willekeurige toepassing toelaat. De Nederlandse maatregel is mijns inziens duidelijker en rechtszekerder dan de rechtspraak van het HvJ over de toelaatbaarheid van fiscale beperkingen op de verkeersvrijheden.

8.3. Ik meen dat ook middel (vi) strandt.

9. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal