Geen deelnemingsvrijstelling voor dividend van Zuid-Koreaanse vastgoeddeelneming NLF 2022/0874

Gerelateerde content

Wet en parlementaire geschiedenis(1)
Internationale regelgeving
Lagere regelgeving
Besluiten
Jurisprudentie(7)
Commentaar NLFiscaal(1)
Literatuur(9)
Recent(1)

X (bv; belanghebbende), een Nederlandse houdstervennootschap met uiteindelijk gerechtigden in Luxemburg en op de Kaaimaneilanden, houdt in 2016 een belang van 98,8% in deelneming Z. Z is gevestigd in Zuid-Korea en daar onderworpen aan de Zuid-Koreaanse vennootschapsbelasting. De deelneming was tot november 2016 in het bezit van verhuurd vastgoed gelegen in Zuid-Korea.

X heeft in 2016 $ 1.690.655 aan dividenden ontvangen van Z. Z heeft het door haar uitgekeerde dividend ten laste van haar fiscale resultaat gebracht. Dit is haar toegestaan omdat zij als een zogenoemd Zuid-Koreaans ‘Real Estate Investment Fund’ kwalificeert.

In geschil is of artikel 13, lid 17, Wet VpB 1969 van toepassing is op het door X van Z ontvangen Zuid-Koreaanse dividend.

Dat is volgens Rechtbank Noord-Holland en in hoger beroep Hof Amsterdam het geval.

Het Hof verwerpt het standpunt van X dat het aan haar uitgekeerde dividend bij Z niet naar zijn aard aftrekbaar is en op die grond aan de toepassing van de bepaling in de weg zou staan. Volgens het Hof valt ook de deelnemingsverhouding tussen X en haar Zuid-Koreaanse dochter onder de reikwijdte van artikel 13, lid 17, Wet VpB 1969.

Van een discrepantie tussen de bepaling met Richtlijn 2014/86 dan wel de totstandkomingsgeschiedenis daarvan is geen sprake. Het onderwerp van Richtlijn 2014/86 (het tegengaan van hybride mismatches in deelnemingsverhoudingen) is voorts uitputtend geharmoniseerd, met als gevolg dat een toetsing van artikel 13, lid 17, Wet VpB 1969 aan het primaire EU-recht in dit geval niet aan de orde kan komen. Indien veronderstellenderwijs ervan zou worden uitgegaan dat een dergelijke toetsing (toch) geboden is, wijst het Hof de stelling dat artikel 13, lid 17, Wet VpB 1969 in het onderhavige geval een beperking oplevert van de vrijheid van kapitaalverkeer af.

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van Belanghebbende, gevestigd te plaats, belanghebbende, gemachtigden: mr. M. Sanders, prof. dr. D.M. Weber en mr. G.C.D. Grauss (Loyens & Loeff N.V.) tegen de uitspraak van 28 augustus 2020 in de zaak met kenmerk HAA 19/4358 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Op 24 november 2018 heeft de inspecteur aan belanghebbende voor het jaar 2016 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar een belastbare winst van $ 1.493.255 en een belastbaar bedrag van € 1.024.255. In de aanslag is rekening gehouden met een aftrek elders belast van € 148.394.

1.2. Nadat belanghebbende tegen de aanslag bezwaar heeft gemaakt, heeft de inspecteur bij uitspraak van 29 juli 2019 het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft bij de uitspraak van 28 augustus 2020 het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld, ingekomen bij het Hof per e-mail op 8 oktober 2020 en aangevuld bij brief van 9 november 2020. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Bij brief van 5 januari 2022 heeft belanghebbende nadere stukken overgelegd.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2022. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld:

“Feiten1. [Belanghebbende] houdt in 2016 een belang van 98,8% in [Z] (hierna: [Z] , en ook: de deelneming).2. [Z] is gevestigd in de Republiek Korea (hierna: Zuid-Korea) en daar onderworpen aan de Zuid-Koreaanse vennootschapsbelasting.3. De deelneming was tot november 2016 in het bezit van verhuurd vastgoed gelegen in Zuid-Korea.4. [Belanghebbende] heeft in 2016 $ 1.690.655 aan dividenden ontvangen van [Z] .5. [Z] heeft het door haar uitgekeerde dividend ten laste van haar fiscale resultaat gebracht. Dit is haar toegestaan omdat zij als een zogenoemde Zuid-Koreaanse ‘Real Estate Investment Fund’ (hierna: REF) kwalificeert.6. Op 2 juni 2017 heeft [belanghebbende] de aangifte vennootschapsbelasting 2016 ingediend met vermelding van de functionele valuta: USD dollars.7. In de aangifte vennootschapsbelasting 2016 is op grond van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) op een bedrag van USD 1.690.655 de deelnemingsvrijstelling niet toegepast.8. Op 24 november 2018 is de in geschil zijnde aanslag vennootschapsbelasting 2016 conform de ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2016 vastgesteld. Het belastbaar bedrag is vastgesteld op USD 1.133.748/EUR 1.024.255.9. [Belanghebbende] heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt en alsnog verzocht de deelnemingsvrijstelling toe te passen op het dividend ontvangen van [Z] . Met dagtekening 29 juli 2019 heeft [de inspecteur] het bezwaar afgewezen en de aanslag gehandhaafd.”

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Het Hof voegt daar nog het volgende aan toe.

2.2. Blijkens een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 24 januari 2019 is [Y] sedert 19 april 2011 de enig aandeelhouder van belanghebbende.

2.3. In 2016 telt de onder [Y] zeven leden, waarvan er vier zijn gevestigd op de Kaaimaneilanden en drie in Luxemburg.

2.4. In de aangifte Vpb 2016 heeft belanghebbende gekozen voor verrekening van de door de Republiek Korea (hierna: Zuid-Korea) ter zake van de door [Z] (hierna: [Z] ) ten laste van belanghebbende ingehouden bronbelasting.

2.5. Ter zitting van het Hof is namens belanghebbende onder meer het volgende verklaard:

“De bestuurder van belanghebbende, [xxx] verklaart – zakelijk weergegeven – mede op vragen van het Hof het volgende:Op de vraag van de voorzitter of [Z] (hierna: de [Z] ) nog bestaat, antwoord ik dat de [Z] inmiddels is geliquideerd. Belanghebbende bestaat nog wel.Op de vraag van de voorzitter waarom belanghebbende was tussengeschakeld tussen de [Z] en [Y] , antwoord ik dat deze structuur is opgezet voordat ik in december 2014 bij [Y] in dienst ben gekomen. Destijds was de internationale structuur van [Y] beperkter dan nu. We hadden een kantoor in Luxemburg en ik zat in Nederland. Vanuit Nederland werden mede op advies van Loyens & Loeff N.V. de investeringen in de Asian-pacific (APAC) regio gestructureerd zoals ze zijn gestructureerd.Ik wil benadrukken dat de vestiging van belanghebbende in Nederland niet alleen vanuit fiscaal perspectief voordelig is. Ook is voor Nederland als vestigingsland gekozen omdat Nederland een stabiele juridische basis heeft. In Nederland bestaat een relatief grote rechtszekerheid. Voorts is het ook in de markt gebruikelijk om op deze wijze te structureren.(…)Er is gekozen voor een Nederlandse coöperatie omdat het middels de coöperatie mogelijk is om meerdere fondsen per project te verdelen. De rechten op bepaalde baten kunnen via de statuten van de coöperatie aan specifieke begunstigden worden toegewezen. In het onderhavige geval ligt het recht op de baten uit Zuid-Korea volgens de statuten van de coöperatie bij een Luxemburgs lid.Op de vraag van de voorzitter of de baten die in Zuid-Korea in aftrek zijn gekomen ergens in de structuur zijn belast, antwoord ik dat mijn rol binnen [Y] beperkt is tot Nederland.Ik beheer niet de entiteiten bovenin de structuur. Ik weet daarom niet hoe en waar de baten zijn belast. Ik weet wel dat alle baten uit Zuid-Korea zijn uitgekeerd aan het Luxemburgse lid van de coöperatie. De voorzitter vraagt mij of ik weet of de baten in Luxemburg zijn belast.Ik antwoord dat ik deze kennis niet paraat heb (…). (…)Tot slot is het goed om nog een feitelijk punt op te helderen; namelijk dat 100% van de winst van de [Z] is uitgekeerd aan belanghebbende. Dit is anders dan de 98,8% zoals vermeld in de uitspraak van de rechtbank. (…)De voorzitter houdt mij voor dat de rechtbank in haar feitenvaststelling heeft vermeld dat de [Z] kwalificeert als een REF, maar dat de stukken die zijn gevoegd bij het tiendagenstuk ook betrekking hebben op een REIT. Ik antwoord dat de [Z] een REF is en geen REIT.
Ik wil verduidelijken dat we het hebben over een REF. Het daarvoor geldende regime is vergelijkbaar met dat van een REIT. Er is gekozen voor een REF omdat een REF goedkoper is om op te zetten.”

3. Geschil in hoger beroep

In geschil is of, in het bijzonder gelet op hetgeen is bepaald in artikel 13, zeventiende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het dividend dat belanghebbende heeft ontvangen van [Z] , haar in Zuid-Korea gevestigde deelneming.

4. Oordeel van de rechtbank

4.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak onder meer als volgt overwogen en beslist:

“Beoordeling van het geschilWettelijk kader16. Artikel 13 van de Wet Vpb bepaalt – voor zover in deze zaak van belang – het volgende.“1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).(…)17. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een deelneming voor zover deze voordelen bestaan uit:a. vergoedingen van of betalingen door het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden voor zover deze rechtens dan wel in feite direct of indirect in aftrek kunnen worden gebracht op de grondslag van een naar de winst geheven belasting;b. hetgeen wordt ontvangen ter vervanging van gederfde of te derven vergoedingen of betalingen als bedoeld in onderdeel a.Indien een vergoeding of betaling als bedoeld in de eerste volzin, onderdeel a, op de kostprijs van een deelneming wordt afgeboekt, wordt een bedrag ter grootte van die vergoeding, onderscheidenlijk betaling, tot de winst van de belastingplichtige gerekend.”17. Artikel 4 van de Moeder-dochterrichtlijn luidt, voor zover voor deze zaak van belang, als volgt:“1. Wanneer een moedermaatschappij of haar vaste inrichting, op grond van de deelgerechtigdheid van de moedermaatschappij in haar dochteronderneming, uitgekeerde winst ontvangt, anders dan bij de liquidatie van de dochteronderneming, moeten de lidstaat van de moedermaatschappij en de lidstaat van haar vaste inrichting:a) ofwel zich onthouden van het belasten van deze winst voor zover die winst niet aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij, en deze winst belasten voor zover die winst aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij;”Toelichting Staatssecretaris van Financiën18. De Staatssecretaris van Financiën heeft vragen van leden van de Eerste Kamer naar aanleiding van de anti-hybridebepaling in de Wet implementatie wijzigingen EU-moeder-dochterrichtlijn 2015 in een brief van 29 september 2017 (nr. 2017-0000188796) beantwoord. Hierin schrijft hij onder meer het volgende.“(…)het eindrapport inzake actiepunt 2 van het BEPS-project van de OESO maakt duidelijk dat indien er geen sprake is van een mismatch als gevolg van het hybride karakter van het financiële instrument, maar als gevolg van de hoedanigheid van de belastingplichtige (in casu een zogenoemde REIT), ook die mismatch dient te worden geneutraliseerd. Hiertoe bevat het rapport voor die gevallen een aanbeveling voor de staat van de begunstigde van de geldverstrekking om een belastingvrijstelling of -vermindering te weigeren. Op die wijze wordt ervoor gezorgd dat in ieder geval op één niveau belasting wordt geheven, in casu op het niveau van de aandeelhouder.Ik zie dan ook geen aanleiding, (…), om het bestaande beleid ten aanzien van (vastgoed)deelnemingen – dat gericht is op het voorkomen van het samengaan van aftrek en vrijstelling – te wijzigen.”19. De Staatssecretaris van Financiën heeft nadere vragen van leden van de Eerste Kamer naar aanleiding van de anti-hybridebepaling in de Wet implementatie wijzigingen EU-moeder-dochterrichtlijn 2015 in een brief van 13 februari 2018 (nr. 2018-0000001988) beantwoord. Hierin schrijft hij onder meer het volgende.“Indien dat het geval is, vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing op de van de vastgoedmaatschappijen ontvangen dividenden. Deze vraag heb ik in mijn vorige brief bevestigend beantwoord. Ook bij de vervolgvragen over dit onderwerp hecht ik eraan te benadrukken dat ik geen aanleiding zie om van deze lijn af te wijken.De antihybridebepaling van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969 heeft als doel belastingontwijking door middel van hybridemismatchstructuren tegen te gaan voor zover in deelnemingsverhoudingen sprake is van aftrekbare vergoedingen of betalingen. Inherent hieraan is dat de bepaling aangrijpt bij aftrekbaarheid van vergoedingen of betalingen.Dat als gevolg daarvan een deelneming in een van winstbelasting vrijgestelde vastgoedvennootschap niet wordt geraakt door artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969, is niet onvoorzien. In de onderhavige gevallen leidt deze toepassing bovendien tot het gewenste resultaat van een effectieve vrijstelling op het niveau van de vastgoedvennootschap en een heffing bij de aandeelhouder (enkelvoudige heffing). Deze uitkomst is naar de mening van het kabinet in lijn met het eindrapport inzake actiepunt 2 over de neutralisering van hybridemismatchstructuren van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) in het kader van het Base Erosion Profit Shifting (BEPS)-project. Wel deelnemingsvrijstelling toepassen zou hier afbreuk aan doen.”Beoordeling20. De rechtbank stelt vast dat de door [belanghebbende] ontvangen dividenden door haar Zuid-Koreaanse dochteronderneming in aftrek zijn gebracht op de winst. Letterlijke toepassing van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb brengt met zich mee dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is en de voordelen belast worden bij [belanghebbende].21. De vraag die partijen verdeeld houdt is of toepassing van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb al dan niet achterwege dient te blijven. [Belanghebbende] meent van wel en geeft daar een aantal argumenten voor, welke de rechtbank hierna zal beoordelen.Naar hun aard aftrekbaar22. [Belanghebbende] stelt dat uit de Nederlandse wetsgeschiedenis volgt dat slechts vergoedingen of betalingen die bij de deelneming naar hun aard aftrekbaar zijn niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Daar is in deze zaak geen sprake van. De Zuid-Koreaanse dividenden zijn namelijk naar hun aard niet aftrekbaar van de winst, zodat ze niet onder de antimismatchbepaling van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb vallen, aldus [belanghebbende].23. [De inspecteur] stelt zich op het standpunt dat de wettekst duidelijk is, en dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Daarnaast voert [de inspecteur] aan dat de Zuid-Koreaanse dividenden naar hun aard binnen het Zuid-Koreaanse REIT systeem aftrekbaar zijn.24. De rechtbank overweegt dat tussen partijen niet ter discussie staat dat Zuid-Koreaanse vastgoeddeelnemingen die binnen het Zuid-Koreaanse belastingstelsel kwalificeren als een REF, uitgekeerde dividenden in mindering op hun winst mogen brengen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn dergelijke dividenden binnen een dergelijk “REF-systeem” naar hun aard aftrekbaar. Dat dividenden in zijn algemeenheid binnen het Zuid-Koreaanse belastingstelsel naar hun aard niet aftrekbaar zijn, doet aan het voorgaande niets af. Deze beroepsgrond faalt derhalve.Toepassing artikel 13, zeventiende lid, Wet Vpb in strijd met ratio deelnemingsvrijstelling25. [Belanghebbendes] betoog komt erop neer dat belastingheffing over de Zuid-Koreaanse dividenden in strijd is met de ratio van de deelnemingsvrijstelling. Deze ratio is volgens [belanghebbende] dat voorkomen moet worden dat winsten dubbel belast worden. Binnen de deelnemingsvrijstelling wordt een uitzondering gemaakt voor winsten afkomstig van vastgoeddeelnemingen. Onder de ratio van de deelnemingsvrijstelling valt daarom ook dat over winsten afkomstig van vrijgestelde buitenlandse vastgoeddeelnemingen geen belasting wordt geheven. Artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb doorkruist dit. Er is geen mismatch of misbruik die uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling rechtvaardigt, aldus [belanghebbende].26. [De inspecteur] stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van strijd met de ratio van de deelnemingsvrijstelling. Er is door de wetgever voor gekozen om de deelnemingsvrijstelling onder bepaalde omstandigheden wel en onder bepaalde omstandigheden niet toe te staan. Een van de omstandigheden om de deelnemingsvrijstelling niet toe te staan is indien de dividenden aftrekbaar zijn van de winst bij de dochter ongeacht de aard van de onderneming van de dochter, aldus [de inspecteur].27. De rechtbank overweegt dat de ratio van de deelnemingsvrijstelling is dat winsten niet zowel op het niveau van de dochter als op het niveau van de moeder worden belast. De rechtbank is van oordeel dat artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb daarmee niet in strijd is. Immers, toepassing van voormeld lid vindt plaats als op het niveau van de dochter de bij de moeder in aanmerking te nemen winst in mindering wordt gebracht, en aldus bij de dochter onbelast is gebleven, hetgeen in overeenstemming met de ratio van de deelnemingsvrijstelling is.28. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de wetgever het onder bepaalde voorwaarden toestaat om winsten die op het niveau van de dochter effectief niet worden belast omdat ze zijn vrijgesteld of daar tegen 0% worden belast, bij de moedervennootschap onder de deelnemingsvrijstelling te laten vallen en aldus effectief niet worden belast. Een van de voorwaarden is dat de door de dochter uitgekeerde dividenden niet in aftrek zijn gebracht op de winst van de dochter. Deze laatste voorwaarde is een generieke voorwaarde en geldt voor alle door een dochter uitgekeerde dividenden. Dat er geen uitzondering geldt voor vastgoeddeelnemingen, terwijl vóór 1 januari 2016 de deelnemingsvrijstelling wel gold voor dergelijke vastgoeddeelnemingen, leidt niet tot het oordeel dat sprake is van strijd met de ratio van de deelnemingsvrijstelling zoals door [belanghebbende] is betoogd. Ook die beroepsgrond faalt.Strijd met richtlijnconforme interpretatie?29. [Belanghebbendes] betoog komt erop neer dat de Antimismatchrichtlijn (Richtlijn 2014/86/EU van de Raad van 8 juli 2014 tot wijziging van Richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten) en de wijziging van artikel 4 van de Moeder-dochterrichtlijn uitsluitend het oog had op hybride financiële instrumenten. De implementatie van de Antimismatchrichtlijn in artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb moet dan ook dienovereenkomstig worden uitgelegd. Dat betekent dat hieronder dus niet vallen vastgoeddeelnemingen. [Belanghebbende] heeft uitgebreid gewezen op de toelichting en de ontstaansgeschiedenis van de Antimismatchrichtlijn. [Belanghebbende] wijst er daarnaast op dat er geen sprake is van misbruik.30. [De inspecteur] stelt zich op het standpunt dat de wijziging in de Moeder-dochterrichtlijn beoogt om dubbele niet-heffing te voorkomen. Artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb is daarmee in overeenstemming.31. De rechtbank overweegt dat de wijziging van artikel 4 van de Moeder-dochterrichtlijn met name lijkt te zijn ingegeven om mismatches als gevolg van hybride financiering instrumenten tegen te gaan, maar de tekst beperkt zich niet tot alleen dergelijke situaties. Uit de toelichting en de ontstaansgeschiedenis blijkt ook dat de wijziging mede is ingegeven door de wens om agressieve fiscale planning, dubbele niet-heffing in algemene zin en extreme vormen van lage belasting tegen te gaan. De wijziging is dan ook generiek en sluit aan op de bij invoering van deze wijziging reeds bestaande generieke tekst. De tekst (en de wijziging/toevoeging) van artikel 4 van de Moeder-dochterrichtlijn bevat in het geheel geen aanknopingspunten om het eerste gedeelte van artikel 4, eerste lid, onder a van de Moeder-dochterrichtlijn op te vatten als generieke bepaling (algemene deelnemingsvrijstelling) en het laatste gedeelte van deze bepaling op te vatten als enkel van toepassing zijnde op winsten afkomstig van hybride financiële instrumenten. Voormeld artikel geeft lidstaten juist de opdracht om winsten die aftrekbaar zijn bij de deelneming bij de moedermaatschappij te belasten.32. De rechtbank overweegt voorts dat de tekst van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb net als de Moeder-dochterrichtlijn een generiek karakter heeft en zich ook niet beperkt tot hybride financiële instrumenten. De rechtbank is aldus van oordeel dat er geen sprake is van strijd met een richtlijnconforme interpretatie.33. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat niet in geschil is dat er in deze zaak geen sprake is van een misbruiksituatie. Voor de toepassing artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb en voor de toepassing van artikel 4 van de Moeder-dochterrichtlijn is dit echter niet van belang.Geen dochteronderneming in de zin van de Moeder-dochterrichtlijn?34. Onder verwijzing naar het arrest Wereldhave van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU; arrest van 8 maart 2017, C-448/15, ECLI:EU:C:2017:180) stelt [belanghebbende] zich op het standpunt dat dividend van de Zuid-Koreaanse deelneming niet onder de Moeder-dochterrichtlijn valt omdat deze deelneming effectief vrijgesteld is van belastingheffing. Dit heeft tot gevolg dat ook de antimismatchbepaling zoals geïmplementeerd in artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb toepassing mist. Vervolgens zijn de ‘normale’ Nederlandse deelnemingsvrijstelling regels van toepassing, aldus [belanghebbende].35. [De inspecteur] stelt zich op het standpunt dat een richtlijnconforme uitleg van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb hooguit met zich meebrengt dat beoordeeld moet worden of deze bepaling overeenstemt met de doelstelling van de Moeder-dochterrichtlijn, maar dat de vraag of deze bepaling ook van toepassing is met betrekking tot derde landen geen deel uitmaakt van die toetsing. Daarnaast stelt [de inspecteur] dat de zaak Wereldhave niet vergelijkbaar is met de onderhavige zaak. Dit omdat de Moeder-dochterrichtlijn van 1990 van toepassing was in die zaak. Inmiddels is de doelstelling van de Moeder-dochterrichtlijn gewijzigd door onder meer de Antimismatchrichtlijn. Daarnaast zag de zaak Wereldhave op een andere situatie, aldus [de inspecteur].36. De rechtbank stelt voorop dat de Moeder-dochterrichtlijn niet van toepassing is op deelnemingen gevestigd in derde landen en dus ook niet op de Zuid-Koreaanse deelneming van [belanghebbende]. De rechtbank is met [de inspecteur] van oordeel dat de Moeder-dochterrichtlijn hooguit een rol kan spelen bij de uitleg van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb. Zoals de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld is voormeld artikel in overeenstemming met de Moeder-dochterrichtlijn en ziet de rechtbank geen aanleiding om het artikellid buiten toepassing te verklaren zoals door [belanghebbende] is bepleit.37. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat, anders dan door [belanghebbende] is bepleit, het in deze zaak niet gaat om een vergelijkbaar geval als in de zaak Wereldhave. In die zaak betrof het een Nederlandse dochter welke dochter tegen 0% werd belast omdat zij een fiscale beleggingsinstelling was. In deze zaak gaat het om een Zuid-Koreaanse dochter die zelf de keuzemogelijkheid heeft of en in hoeverre haar uitgekeerde dividenden aftrekbaar zijn van haar winst. Zij heeft immers de mogelijkheid om in mindere mate dividenden uit te keren, in welke situatie – zo is tussen partijen niet in geschil – geen aftrek mogelijk is.Strijd met vrijheid van kapitaalverkeer?38. [Belanghebbende] stelt zich op het standpunt dat er sprake is van ongerechtvaardigde discriminatie. Immers dividend ontvangen van een Zuid-Koreaanse REF wordt in Nederland belast, terwijl dividend afkomstig van lichamen gevestigd in landen die een vrijstelling voor vastgoedlichamen kennen of die vastgoedlichamen tegen 0% belasten, niet in Nederland worden belast, aldus [belanghebbende].39. [De inspecteur] wijst erop dat artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb een materie betreft die op het niveau van de EU uitputtend geharmoniseerd is in de Moeder-dochterrichtlijn en dat volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU (onder meer HvJ EU 20 december 2017, C-504/16 en C-613/16, Deister Holding AG en Juhler Holding A/S, ECLI:EU:C:2017:1009) dan uitsluitend aan de Moeder-dochterrichtlijn getoetst moet worden, en niet aan het primaire unierecht. Subsidiair stelt [de inspecteur] dat geen sprake is van een belemmering omdat uitsluitend getoetst dient te worden aan een interne Nederlandse situatie, en in die situatie een bij een uitkerend vastgoedlichaam aftrekbaar dividend, dit dividend ook in de belastingheffing bij de moeder wordt betrokken.40. Dienaangaande overweegt de rechtbank, daarbij in het midden latend of artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb als een uitputtende harmonisatie kan worden aangemerkt, dat zij zal toetsen of deze bepaling strijdig is met artikel 63 VWEU.41. Artikel 63 VWEU verzet zich tegen een verschil in behandeling in een lidstaat van dividenden die afkomstig zijn van een in een derde staat gevestigde vennootschap en dividenden die afkomstig zijn van een vennootschap met een zetel in deze lidstaat (Beschikking HvJ EU van 4 juni 2009, C-439/07 en C-499/07, KBC Bank NV en Beleggen, Risicokapitaal, Beheer NV, ECLI:EU:C:2009:339).42. In dat verband overweegt de rechtbank dat ingevolge artikel 13, twaalfde lid, onder a, van de Wet VpB de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op in Nederland en in het buitenland gevestigde vastgoedlichamen, ongeacht de mate van onderworpenheid aan belastingheffing van deze lichamen. Ingevolge artikel 13, zevende lid, van de Wet Vpb geldt de deelnemingsvrijstelling echter niet voor vergoedingen of betalingen door het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden voor zover deze rechtens dan wel in feite in aftrek kunnen worden gebracht voor het berekenen van haar belastbare winst. Ook deze laatste regeling geldt zowel voor in het binnenland als in het buitenland gevestigde deelnemingen.43. Aan [belanghebbende] kan worden toegegeven dat aldus voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling een onderscheid zou worden gemaakt tussen vastgoedlichamen die zijn vrijgesteld of die tegen 0% belast worden, en dergelijke lichamen die hoog belast zijn, maar een aftrek op de winst genieten voor uitgekeerde dividenden. [Belanghebbende] heeft echter onvoldoende feiten gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat sprake is van objectief vergelijkbare situaties. [Belanghebbende] heeft algemene informatie over vastgoedregimes in een aantal landen overgelegd, maar onvoldoende concrete feiten gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit zou kunnen worden opgemaakt onder welke voorwaarden vastgoedlichamen in enig land zijn vrijgesteld van belastingheffing dan wel aan een 0% tarief onderworpen, en dat de onderhavige Zuid-Koreaanse REF zich in een objectief vergelijkbare situatie bevindt.44. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat zo al sprake zou zijn van objectief vergelijkbare gevallen het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe dubbele belasting over dividenden te voorkomen. Artikel 63 VWEU verplicht er daarbij toe dividenden die door niet-ingezeten vennootschappen aan ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd op evenwaardige wijze te behandelen als dividenden ontvangen van ingezeten vennootschappen (HvJ EU 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation, ECLI:EU:C:2012:707). De Nederlandse regeling van de deelnemingsvrijstelling is daarmee in overeenstemming. Het niet verlenen van de deelnemingsvrijstelling voor dividenden die bij het uitkerende lichaam aftrekbaar zijn van de winst is in overeenstemming met de strekking van de deelnemingsvrijstelling om dubbele belasting te voorkomen, en wordt gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te waarborgen. Immers, door geen deelnemingsvrijstelling te verlenen voor van de winst aftrekbare dividenden die worden uitgekeerd door in Nederland of in het buitenland gevestigde lichamen, wordt bereikt dat deze dividenden ten minste een maal, op het niveau van het ontvangende lichaam, in de belastingheffing worden betrokken, en geen situaties ontstaan waarin onbedoelde belastingvoordelen worden gecreëerd voor groepen van vennootschappen uit verschillende lidstaten (of derde landen) in vergelijking met groepen van ondernemingen uit dezelfde lidstaat.45. De rechtbank is op grond hiervan van oordeel dat artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb niet strijdig is met artikel 63 VWEU.

Conclusie

46. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”

5. Beoordeling van het geschil

Standpunt belanghebbende

5.1.1. Volgens belanghebbende is het door haar genoten dividend in Zuid-Korea niet naar zijn aard aftrekbaar. [Z] heeft het aan belanghebbende uitgekeerde dividend in aftrek gebracht van haar winst op grond van het speciale belastingregime waaraan deze vennootschap in Zuid-Korea is onderworpen. Dit aftrekrecht betreft volgens belanghebbende slechts een techniek die ervoor zorgt dat in Zuid-Korea bij [Z] geen belasting wordt geheven. Zuid-Korea had daarvoor ook een andere techniek kunnen kiezen, zoals bijvoorbeeld die van een 0-tarief. Op grond van deze omstandigheid en hetgeen hierover is verklaard in de parlementaire behandeling van de wet waarop artikel 13, zeventiende lid, van de Wet is gebaseerd, is de in die bepaling opgenomen uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling ter zake van het dividend van [Z] niet van toepassing.

5.1.2.1. Volgens belanghebbende verzet de ratio van de deelnemingsvrijstelling zich tegen een met toepassing van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet aan belanghebbende onthouden van de deelnemingsvrijstelling over het door haar van [Z] ontvangen dividend, omdat investeringen in vastgoed bij toepassing van de deelnemingsvrijstelling als ‘goede’ beleggingen gelden. Achtergrond hierbij is het – bij de voorkoming van dubbele belastingheffing – geldende (verdragsrechtelijke) uitgangspunt dat de heffing van inkomsten uit onroerende zaken is voorbehouden aan het land waarin de desbetreffende onroerende zaak zich bevindt (situsbeginsel; vgl. artikel 6, eerste lid, van het belastingverdrag met de Republiek Korea). Dit uitgangspunt heeft ook aan artikel 13, twaalfde lid, van de Wet ten grondslag gelegen (Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 66).

5.1.2.2. Een bij belanghebbende niet-heffen over de aan haar uitgekeerde winst die is behaald met een investering in vastgoed van haar Koreaanse deelneming leidt volgens belanghebbende tot een neutrale behandeling van investeringen in REIT-regimes.
Bovendien is op de uitkering van het dividend aan belanghebbende in Zuid-Korea 10% bronbelasting ingehouden. Dit laatste houdt volgens belanghebbende in dat zich in de onderhavige situatie geen geval voordoet van dubbel niet-heffen, terwijl voorts het aan de bronheffing onderworpen resultaat ook bij de uiteindelijke investeerder kan worden belast.

5.1.3.1. Uit de (Europese) parlementaire geschiedenis van artikel 4, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Moeder-dochterrichtlijn (MDR), ook wel: de antimismatchbepaling, volgt volgens belanghebbende dat deze bepaling slechts is bedoeld om hybride financieringsvormen te bestrijden. Volgens belanghebbende is er in haar situatie geen sprake van een ‘loophole’ (achterpoortje) als gevolg van een hybride lening in een grensoverschrijdende situatie. Haar treft het misverstand dat de Antimismatchrichtlijn – in haar geval – ook zou zien op een structuur die in 2011 is opgezet. Belanghebbende wijst in dit verband onder meer op de volgende bronnen casu quo uitlatingen:

1. European Parliament resolution of 19 April 2012 on the call for concrete ways to combat tax fraud and tax evasion (2012/2599(RSP)):

“The European Parliament,(…)7. Calls for a review of the Parent-Subsidiary Directive and the Interests and Royalties Directive in order to eliminate evasion via hybrid financial instruments in the EU;”

2. Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad, Actieplan ter versterking van de strijd tegen belastingfraude en belastingontwijking, 6 december 2012, COM(2012) 722 final, p. 10:

“4. TOEKOMSTIGE INITIATIEVEN EN TE ONDERNEMEN ACTIES(…)14. Herziening van de moeder-dochterrichtlijn (2011/96/EU)Incongruenties – waarbij het gaat om kwesties zoals hybride leningen en hybride entiteiten – en uiteenlopende kwalificaties van dergelijke structuren door verschillende jurisdicties zijn een zeer belangrijk thema. In diepgaande discussies met de lidstaten is gebleken dat een wetgevingswijziging van de moederdochterrichtlijn noodzakelijk zal zijn om voor een specifieke situatie een oplossing waarover overeenstemming bestaat, te realiseren. De wijziging moet voorkomen dat de toepassing van de richtlijn onbedoeld in de weg staat aan een effectief optreden tegen dubbele niet-heffing op het gebied van hybride leningstructuren.”

3. European Parliament resolution of 21 May 2013 on Fight against Tax Fraud, Tax Evasion and Tax Havens (2013/2060/INI)):

“ACTIONS PROPOSED BY THE EUROPEAN PARLIAMENT TO BE AT THE FOREFRONT OF THE EU TAX GAP STRATEGY:On tax fraud and tax evasion(…)39. Calls on the Commission to address specifically the problem of hybrid mismatches between the different tax systems used in the Member States;”

4. Voorstel voor een Richtlijn van de Raad tot wijziging van de Richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, Europese Commissie 25 november 2013, COM(2013) 814 final, p. 4:

“Effectbeoordeling(…)Er is geconcludeerd dat het aanpakken van dubbele niet-heffing die voortvloeit uit constructies met hybride financieringsvormen en agressieve fiscale planning, een positief effect zal sorteren op de belastinginkomsten van de lidstaten, die anders te lijden hebben van het feit dat de betrokken partijen in het algemeen minder belastingen betalen en meer kosten in aftrek brengen die verband houden met fiscale planning en daarmee samenhangende structuren.(…)Incongruenties bij hybride leningen(…)De conclusie was dat deze optie het meest doeltreffend was om constructies met hybride financieringsvormen te bestrijden, omdat zij een consistente behandeling overal in de EU zal garanderen. Deze optie zal de basisdoelstelling van de MDR helpen te verwezenlijken, namelijk het scheppen van gelijke voorwaarden tussen concerns van moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten en concerns van moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit eenzelfde lidstaat. Het beoogde effect is dat alle ondernemingen over de gerealiseerde winsten worden belast in de betrokken EU-lidstaat en dat geen enkele onderneming belasting kan ontlopen via achterpoortjes met behulp van hybride financieringsvormen in grensoverschrijdende situaties. Het doel is om een einde te maken aan een onaanvaardbare praktijk waarbij ondernemingen aan een correcte heffing ontsnappen.(…)3. Juridische elementen van het voorstelHet voorstel strekt ertoe incongruenties bij hybride financieringsvormen binnen het toepassingsgebied van de MDR aan te pakken en een algemene antimisbruikregel in te voeren om de goede werking van deze richtlijn te beschermen.
(…)SubsidiariteitsbeginselIncongruenties bij hybride financieringsvormen(…)EvenredigheidsbeginselDe verplichting om belasting te heffen, blijft beperkt tot het deel van de uitkeringen op hybride financieringsvormen die aftrekbaar zijn in de bronlidstaat.(…)De voorgestelde wijzigingen voldoen derhalve aan het evenredigheidsbeginsel omdat zij niet verder gaan dan wat nodig is om de problemen die zich voordoen, aan te pakken.(…)De toename van de grensoverschrijdende investeringen heeft grensoverschrijdende concerns de mogelijkheid geboden om hybride financieringsinstrumenten in te zetten waarbij op onrechtmatige wijze profijt wordt getrokken van incongruenties tussen verschillende nationale fiscale behandelingen en van de internationale standaardregels ter voorkoming van dubbele belasting.”

5. Richtlijn 2014/86/EU van de Raad van 8 juli 2014 tot wijziging van Richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten:

“Overwegende hetgeen volgt:
(…)(2) De voordelen van Richtlijn 2011/96/EU mogen niet leiden tot situaties waarin dubbele niet-heffing ontstaat en aldus onbedoelde belastingvoordelen worden gecreëerd voor groepen van moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten in vergelijking met groepen van ondernemers uit eenzelfde lidstaat.(3) Teneinde situaties van dubbele niet-heffing als gevolg van incongruenties in de fiscale behandeling van winstuitkeringen door de lidstaten te vermijden, dienen de lidstaat van de moedermaatschappij en de lidstaat van haar vaste inrichting het voordeel van de belastingvrijstelling die wordt toegekend voor ontvangen winstuitkeringen, aan die moedermaatschappijen te ontzeggen voor zover die winst aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij.”

5.1.3.2. Uit de hiervoor vermelde bronnen volgt volgens belanghebbende dat de Antimismatchrichtlijn uitsluitend ziet op hybride financieringsvormen en daartoe rekent zij haar deelnemingsverhouding tot [Z] niet. Indien en voor zover bij de uitleg van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet de nationale parlementaire geschiedenis afwijkt van de ontstaansgeschiedenis van de Antimismatchrichtlijn, vergt een richtlijnconforme uitleg dat daarbij de laatstvermelde historie dient te prevaleren. Dit heeft ertoe te leiden dat artikel 13, zeventiende lid, van de Wet in het onderhavige geval buiten toepassing dient te blijven omdat het daarin niet gaat over een hybride financieringsvorm, aldus belanghebbende.

Meer in het algemeen betoogt belanghebbende, onder verwijzing naar het arrest HR 10 augustus 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3758, BNB 2007/277, dat een bepaling van nationaal recht in overeenstemming met de richtlijn moet worden uitgelegd.

5.1.3.3. Voorts heeft volgens belanghebbende te gelden dat de MDR, indien deze voor meerdere uitleg vatbaar is, dient te worden uitgelegd in overeenstemming met het primaire Unierecht, in welk verband zij verwijst naar HvJ 2 februari 2021, ECLI:EU:C:2021:84 (Consob), r.o. 50.

5.1.4.1. Toepassing van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet leidt volgens belanghebbende in het onderhavige geval tot horizontale discriminatie. Het gaat daarbij om de volgende twee, met elkaar te vergelijken, grensoverschrijdende situaties:
(a) dividenden afkomstig van een Real Estate Investment Trust (REIT) gevestigd in een land dat een REIT-regime kent, waarbij de REITs effectief niet zijn belast, omdat deze, onder de voorwaarde dat jaarlijks (nagenoeg) de gehele winst wordt uitgekeerd, van belastingheffing zijn vrijgesteld dan wel tegen een tarief van 0% worden belast, en
(b) dividenden afkomstig van een REIT gevestigd in een land dat een REIT-regime kent, waarbij de REITs effectief niet zijn belast, omdat deze, onder de voorwaarde dat jaarlijks (nagenoeg) de gehele winst wordt uitgekeerd, het dividend kunnen aftrekken.

5.1.4.2. Situatie (a) doet zich volgens belanghebbende voor bij toepassing van het Franse REIT-regime. In dat geval is volgens haar ter zake van een uitkering van winst door een dergelijke REIT aan een Nederlandse moeder de deelnemingsvrijstelling van toepassing.

Situatie (b) is die van belanghebbende in relatie tot [Z] , in welk geval bij toepassing van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet de deelnemingsvrijstelling ter zake van een uitkering van winst door [Z] niet van toepassing is. Beide situaties zijn met elkaar in essentie vergelijkbaar , voor welke maatstaf belanghebbende verwijst naar HvJ 30 januari 2020, ECLI:NL:C:2020:51 (Deka), r.o. 74-75. Bij die vergelijkbaarheid gaat het volgens belanghebbende om de met de nationale bepaling in kwestie nagestreefde doelstelling, alsmede om het voorwerp en de inhoud van die bepaling, in welk verband zij verwijst naar HvJ 16 december 2021, ECLI:EU:C:2021:1015, r.o. 47 en 48.

5.1.4.3. Volgens belanghebbende gaat het in situatie (a) en (b) voor de toepassing van het EU-recht derhalve om in essentie vergelijkbare gevallen en treedt er door de verschillen in behandeling van de uitkering van de REIT een belemmering op van het vrij verkeer van kapitaal (horizontale discriminatie). Wanneer belanghebbende een afweging moet maken in welk land kapitaal te investeren, wordt zij belemmerd indien zij kiest voor een investering in een REIT in Zuid-Korea, omdat een dergelijke investering vanuit Nederlands fiscaal perspectief minder aantrekkelijk is vergeleken met een investering in een in Frankrijk (of Finland) gevestigde REIT. Voor deze belemmering bestaat volgens belanghebbende geen rechtvaardiging.

Er doet zich volgens belanghebbende geen misbruik voor, omdat gebruik wordt gemaakt van een REIT-regime en omdat vastgoedbeleggingen in het kader van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling als ‘goede’ beleggingen worden beschouwd; ter zake van dividend dat afkomstig is van een REIT die in het buitenland tegen 0% wordt belast of die is vrijgesteld, is in Nederland de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Beoordeeld naar het criterium van het arrest HvJ 12 september 2006, ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54 (Cadbury Schweppes), r.o. 51, is er volgens belanghebbende in het onderhavige geval geen misbruik.

5.1.4.4. Zo bezien leidt toepassing van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet, aldus belanghebbende, tot een ongerechtvaardigde horizontale discriminatie en daarmee tot een schending van de vrijheid van kapitaalverkeer van artikel 63, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Aan deze conclusie staat r.o. 48 van het arrest HvJ 10 februari 2011, ECLI:EU:C:2011:61, BNB 2011/165 (Haribo), volgens belanghebbende niet in de weg, omdat het in de laatste volzin van die overweging gaat om een vergelijking tussen situaties in twee verschillende derde landen, terwijl de vergelijking die belanghebbende voorstaat betrekking heeft op de situatie in een derde land ten opzichte van die in een lidstaat. Een dergelijke vergelijking was volgens belanghebbende aan de orde in onder meer het arrest HvJ 11 juni 2009, ECLI:EU:C:2009:360 (Commissie tegen Nederland), r.o. 39, waarin werd geoordeeld dat zich een beperking voordeed van de vrijheid van kapitaalverkeer.

5.1.4.5. Belanghebbende betwist dat het onderwerp waarop artikel 13, zeventiende lid, van de Wet betrekking heeft, met de (desbetreffende wijziging van de) MDR uitputtend is geharmoniseerd. Voorts volgt volgens belanghebbende uit de omstandigheid dat de Unie-wetgever door middel van ATAD-1, Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, het nodig heeft gevonden om (nadere) regels vast te stellen met betrekking tot ‘Kwalificatieconflicten door hybride structuren [die] (…) het gevolg [zijn] van verschillen in de wettelijke kwalificatie van betalingen (financiële instrumenten)” dat met de antimismatchrichtlijn van de MDR niet bedoeld is om de problematiek waarop die richtlijn betrekking heeft uitputtend te harmoniseren. Uitputtende harmonisatie doet zich volgens belanghebbende niet voor indien lidstaten bevoegd zijn om strengere regels vast te stellen, zoals is voorzien in artikel 3 van ATAD-1 en zoals volgens belanghebbende ook nog het geval is na ATAD-2, Richtlijn (EU) 2017/952 van de Raad van 29 mei 2017, in welk verband belanghebbende onder meer verwijst naar HvJ 16 juli 2015, ECLI:EU:C:2015:492 (UNIC), r.o. 37.

5.1.4.6. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende hieraan nog het volgende toegevoegd:

“Ik ben het eens met de stelling van de inspecteur dat als sprake is van volledige harmonisatie het nationale recht alleen kan worden getoetst aan dat secundaire recht. Aan de vraag of het secundaire recht ook in overeenstemming moet worden uitgelegd met het primaire gemeenschapsrecht hebben wij in punt 4.20 van ons tiendagenstuk aandacht besteed. In het arrest van het HvJ inzake Bosal Holding is de richtlijn uitgelegd in lijn met het recht op
vrijheid van vestiging. Dit is ook gebeurd in het recente arrest Consob. In deze arresten staat dat wanneer een bepaling van secundair EU recht op meerdere manieren kan worden uitgelegd een uitleg in lijn met het primaire recht de voorkeur geniet.
(…).”

Standpunt inspecteur

5.2.1. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het door belanghebbende genoten dividend binnen het Zuid-Koreaanse regime naar zijn aard aftrekbaar is. In dat verband wijst de inspecteur onder meer op uitlatingen van de staatssecretaris van Financiën in het kader van de parlementaire behandeling van de Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 2015, Stb . 2015, 543.

5.2.2. De ratio van de deelnemingsvrijstelling, zo stelt de inspecteur, verzet zich in het onderhavige geval niet tegen toepassing van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet. Indien de deelnemingsvrijstelling ter zake van het dividend van [Z] zou worden toegepast, dan ontstaat er – aldus de inspecteur – een situatie waarin inkomen noch bij de deelneming, noch bij de houdster van die deelneming wordt belast. Het is volgens de inspecteur juist in lijn met de ratio van de deelnemingsvrijstelling om dat inkomen bij belanghebbende in de heffing te betrekken door de deelnemingsvrijstelling niet toe te passen.

5.2.3.1. Volgens de inspecteur staat een richtlijnconforme uitleg niet aan de toepassing van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet in de weg. Noch de tekst van de considerans van Richtlijn 2014/86/EU van de Raad van 8 juli 2014, noch de in artikel 1 van die richtlijn opgenomen wijziging van artikel 4 van de MDR bevat volgens de inspecteur een aanwijzing dat de Europese wetgever die wijziging heeft willen beperken tot (misbruik door middel van) hybride financieringsvormen. Volgens de inspecteur wenst de Raad juist situaties van dubbele niet-heffing te bestrijden en een dergelijke situatie doet zich in casu voor.

De inspecteur sluit zich voorts aan bij hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 31 en 32 van haar uitspraak heeft overwogen.

5.2.3.2. De omstandigheid dat in Zuid-Korea ten laste van belanghebbende een bronheffing is geheven op het aan belanghebbende uitgekeerde dividend, doet volgens de inspecteur niet af aan de constatering dat zich in het onderhavige geval een situatie van dubbele niet-heffing voordoet. In dit verband wijst de inspecteur op de navolgende uitlating van de Staatssecretaris:

“De leden van de fracties van het CDA en de VVD vragen ten slotte waarom het niet relevant zou zijn dat de vergoeding onderhevig is aan een (niet-verrekenbare) dividendbelasting. Voor de toepassing van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969 is niet relevant of een aftrekbare vergoeding of betaling onderhevig is aan een bronheffing. Immers, de bronheffing ten laste van de ontvangende partij doet geen afbreuk aan de aftrekbaarheid voor de winstbelasting op het niveau van het lichaam dat de winstuitdeling doet. In dit kader verwijs ik naar het eindrapport inzake actiepunt 2 over de neutralisering van hybridemismatchstructuren dat de OESO na afloop van het BEPS-project heeft gepubliceerd. Hierin is het algemene uitgangspunt verwoord dat bronheffingen hybridemismatches niet neutraliseren [noot 16: Zie het eindrapport van actiepunt 2 van het BEPS-project (2015), p. 127].”, Kamerstukken I, 2017/18, 34 306, C, p. 8,

en, naar par. 407 van het rapport ‘Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 – 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, (hierna: BEPS Action 2 Report).

5.2.3.3. Door de verrekening van de in Zuid-Korea ter zake van de uitkering van dividend door [Z] ten laste van belanghebbende ingehouden bronbelasting, wordt volgens de inspecteur bij belanghebbende dat deel (de ingehouden bronbelasting) niet belast.

5.2.4.1. Volgens de inspecteur kan de toepassing van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet niet worden getoetst aan de verdragsvrijheden, waarvan in het bijzonder de vrijheid van kapitaalverkeer, omdat de materie waarop die bepaling ziet op het niveau van de Europese Unie (EU) uitputtend is geharmoniseerd. Het met de Antimismatchrichtlijn gewijzigde artikel 4 van de MDR laat moederlidstaten geen enkele ruimte om een uitkering die bij de uitkerende deelneming aftrekbaar is niet te belasten. In een degelijke situatie dient de nationale bepaling te worden getoetst aan de harmonisatiemaatregel – in dit geval de MDR – en niet aan het primaire unierecht; de inspecteur verwijst hiervoor naar HvJ 20 december 2017, ECLI:EU: C:2017:1009 (Deister en Juhler), BNB 2018/56, r.o. 45. De vraag of een harmonisatie uitputtend is dient volgens de inspecteur per het stadium waarin de harmonisatie verkeert te worden bezien. De omstandigheid dat met ATAD-1 en ATAD-2 elementen aan het tegengaan van mismatches zijn toegevoegd, doet volgens de inspecteur dan ook niet af aan de uitputtendheid van de met de Antimismatchrichtlijn bereikte harmonisatie van mismatches in moeder-dochterverhoudingen.

5.2.4.2. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur hierover nog het volgende verklaard:

“De voorzitter houdt mij voor dat mijn standpunt, zoals uiteengezet in de door mij overgelegde stukken, lijkt in te houden dat als er volledig is geharmoniseerd geen toetsing aan het primaire EU recht kan plaatsvinden. De voorzitter vraagt mij of dat niet onverlet laat dat de richtlijn als zodanig kan worden getoetst aan het primaire EU recht en er op die manier een soort indirecte toetsing van de nationale wetgeving aan de verkeersvrijheden mogelijk is, ook indien volledig is geharmoniseerd. Ik antwoord dat als dat zo zou zijn de opvatting van het HvJ dat als er volledig is geharmoniseerd niet voorbij de richtlijn mag worden gekeken, een loze regel zou zijn.
(…)Wat ik mij wel kan indenken is dat naar het primaire recht wordt gekeken in gevallen waarin de richtlijn niet duidelijk is. Ik wijs hierbij bijvoorbeeld naar het arrest van het HvJ inzake Bosal Holding. Als dat is wat u bedoelt dan ben ik het met u eens dat de nationale wetgeving indirect aan het primaire EU recht moet worden getoetst. Gevallen waarin nog wordt toegekomen aan toetsing aan het primaire EU recht zijn daarom beperkt tot gevallen waarin de richtlijn onduidelijk is. Voorts mag er altijd worden gekeken of een lidstaat toch nog ergens onderscheid heeft gemaakt tussen een binnenlandse situatie en een situatie met een
andere lidstaat. In dat geval geldt altijd het primaire EU recht, maar dat is het dan ook.
De situatie die hier voorligt is een andere. Wij zien geen onderscheid tussen een interne situatie en de situatie met belanghebbende. Daarom ben ik van mening dat er geen toetsing van de richtlijn aan het primaire EU recht dient plaats te vinden.”5.2.4.3. Voorts betoogt de inspecteur dat het Unierecht in een derdelandsituatie nooit dwingt tot meestbegunstiging, onder verwijzing naar onder meer r.o. 48 van het arrest Haribo en naar onderdeel 9.8 van de conclusie van Advocaat-Generaal Wattel van 30 september 2021, ECLI:NL:PHR:2021:903. Volgens de inspecteur schrijft het Unierecht in een intra-EU-situatie en in een EER-situatie geen meestbegunstiging voor, tenzij sprake is van een unilateraal voordeel, onder verwijzing naar onder meer HvJ 5 juli 2005, ECLI:EU:C: 2005: 424 (de D-zaak), BNB 2006/1, respectievelijk HvJ 24 februari 2015, ECLI:EU:C: 2015:108 (Sopora), BNB 2015/133.

5.2.4.4. Volgens de inspecteur maakt belanghebbende ten onrechte een vergelijking tussen een situatie waarin dividend wordt genoten afkomstig van een deelneming in een derde land en een situatie waarin dividend wordt genoten afkomstig van een deelneming in een andere lidstaat (dan de lidstaat waarin belanghebbende is gevestigd).

5.2.4.5. Volgens de inspecteur zou belanghebbende voor een toetsing van de nationale bepaling aan het primaire EU-recht (zo dat bij uitputtende harmonisatie al mogelijk zou zijn) een vergelijking dienen te maken tussen een situatie waarin dividend wordt genoten door een deelneming in Nederland en een situatie waarin dividend wordt genoten door een deelneming die in een derde land is gevestigd. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende deze vergelijking niet gemaakt en doet zich bij deze vergelijking geen discriminatie voor.

5.2.4.6. Voor het geval wel sprake zou zijn van een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer, stelt de inspecteur zich op het standpunt dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Gezien de overeenstemming tussen de ratio van de deelnemingsvrijstelling en de door de inspecteur voorgestane toepassing van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet, vindt deze toepassing volgens de inspecteur een rechtvaardiging in de gewenste samenhang van het Nederlandse belastingstelsel (vgl. uitspraak rechtbank, r.o. 44). Alsdan ontstaan er volgens de inspecteur geen situaties waarin onbedoelde belastingvoordelen worden gecreëerd voor groepen van vennootschappen uit verschillende lidstaten (of derde landen) in vergelijking met groepen van vennootschappen uit dezelfde staat.

Oordeel Hof

Algemeen

5.3.1. Vaststaat dat [Z] gevestigd is in Zuid-Korea en dat tot haar vermogen in Zuid-Korea gelegen (verhuurd) vastgoed behoort. [Z] is in Zuid-Korea onderworpen aan een belastingheffing naar de winst volgens het aldaar geldende Real Estate Investment Fund-regime (hierna: REF-regime). Vaststaat voorts dat [Z] op grond van het REF-regime de aan haar aandeelhouder uitgekeerde winst in aftrek mag brengen van de winst, onder de voorwaarde dat jaarlijks (nagenoeg) de volledige winst wordt uitgekeerd. De achterliggende gedachte van deze regeling is dat over het resultaat op het tot het vermogen van de REF behorende vastgoed, wordt geheven bij de uiteindelijk belanghebbenden in de REF.

De uiteindelijk belanghebbenden in [Z] zijn vier op de Kaaimaneilanden en drie in Luxemburg wonende leden van [Y] , de enig aandeelhouder van belanghebbende.

5.3.2. De onmiddellijk aandeelhouder van [Z] is belanghebbende en in geschil is of ter zake van het in 2016 door [Z] aan haar uitgekeerde dividend de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.

5.3.3.1. Aan die vrijstelling staat de tekst van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet in de weg. Deze bepaling luidt als volgt:

“17. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een deelneming voor zover deze voordelen bestaan uit:a. vergoedingen van of betalingen door het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden voor zover deze rechtens dan wel in feite direct of indirect in aftrek kunnen worden gebracht op de grondslag van een naar de winst geheven belasting;b. hetgeen wordt ontvangen ter vervanging van gederfde of te derven vergoedingen of betalingen als bedoeld in onderdeel a.Indien een vergoeding of betaling als bedoeld in de eerste volzin, onderdeel a, op de kostprijs van een deelneming wordt afgeboekt, wordt een bedrag ter grootte van die vergoeding, onderscheidenlijk betaling, tot de winst van de belastingplichtige gerekend.”

5.3.3.2. Artikel 13, zeventiende lid, van de Wet fungeert mede ter implementatie van artikel 1 van Richtlijn 2014/86/EU. Het met deze richtlijn gewijzigde eerste lid van artikel 4 van de MDR luidt als volgt:

“1. Wanneer een moedermaatschappij of haar vaste inrichting, op grond van de deelgerechtigdheid van de moedermaatschappij in haar dochteronderneming, uitgekeerde winst ontvangt, anders dan bij de liquidatie van de dochteronderneming, moeten de lidstaat van de moedermaatschappij en de lidstaat van haar vaste inrichting:a) ofwel zich onthouden van het belasten van deze winst voor zover die winst niet aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij, en deze winst belasten voor zover die winst aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij;”

Voor de relevante delen van de considerans bij Richtlijn 2014/86/EU verwijst het Hof naar punt 5 van onderdeel 5.1.3.1 van deze uitspraak.

Naar zijn aard aftrekbaar

5.3.4.1. Volgens de toelichting op artikel 13, zeventiende lid, van de Wet geldt voor de toepassing van die bepaling als voorwaarde dat – in het onderhavige geval – het dividend dat wordt uitgekeerd door het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden naar zijn aard aftrekbaar is.

5.3.4.2. Dat het voor de toepassing van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet moet gaan om naar zijn aard aftrekbare dividenden is gebaseerd op de volgende passages uit de parlementaire behandeling van de Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 2015, Stb . 2015, 543, die tot toevoeging van een zeventiende lid aan artikel 13 van de Wet heeft geleid:

“2. MismatchesEen mismatch in de fiscale behandeling van een geldverstrekking van een vennootschap aan een andere (gelieerde) vennootschap kan ontstaan als de geldverstrekking in de ene lidstaat wordt behandeld als een schuld en in de andere lidstaat als eigen vermogen, een zogeheten hybride lening. Dit verschil in behandeling kan ertoe leiden dat de vergoeding op een hybride lening in de lidstaat waarin de betalende vennootschap is gevestigd, wordt gezien als rente en
daarom in aftrek kan komen voor de winstbelasting, terwijl deze vergoeding in de lidstaat waarin de ontvangende vennootschap is gevestigd, wordt gezien als een winstuitdeling en op grond van een deelnemingsvrijstelling is vrijgesteld. Om deze situatie, een aftrek waar geen heffing tegenover staat, tegen te gaan is aan de MDR de verplichting toegevoegd voor de lidstaat waarin de ontvangende vennootschap is gevestigd, om de winst die is uitgekeerd door een dochteronderneming te belasten voor zover die winst in de andere lidstaat aftrekbaar is. Een betaling is aftrekbaar als deze in de andere lidstaat naar haar aard in aftrek kan komen voor een naar de winst geheven belasting.”Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 3, p. 2,

en:

“De bepaling ziet op vergoedingen of betalingen die bij het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden rechtens dan wel in feite direct of indirect in aftrek kunnen komen. Het gaat er daarbij om of de vergoeding of betaling naar haar aard in het andere land in aftrek kan komen bij de bepaling van de totaalwinst van dat lichaam. Het is niet van belang of de vergoeding of betaling in hetzelfde jaar in aftrek kan worden gebracht als het jaar waarin deze wordt ontvangen. De bepaling kan ook van toepassing zijn op een vergoeding op een hybride schuld die kan worden toegerekend aan een vaste inrichting van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden en die bij de winstberekening in het land van de vaste inrichting in aftrek kan komen. De toepassing van een algemeen werkende aftrekbeperking, zoals een earnings-strippingbepaling of een thin-capitalisationbepaling, doet er niet aan af dat een (rente)betaling naar haar aard aftrekbaar is.”Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 3, p. 7,

en:

“Het voorgestelde artikel 13, zeventiende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb 1969) ziet niet op mismatches die het gevolg zijn van een verschillende verrekenprijsbenadering. Het voorgestelde artikel ziet op mismatches die het gevolg zijn van het karakter van het instrument. Hierdoor beoordeelt de ene staat de ter zake van de op de hybride verstrekking betrekking hebbende vergoeding of betaling naar hun aard anders dan de andere staat. De voorgestelde bepaling is van toepassing op vergoedingen of betalingen die naar hun aard aftrekbaar zijn.”Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 6, p. 3,

en:

“De leden van de fractie van het CDA vragen het kabinet om te bevestigen dat de voorgestelde maatregel voor mismatches niet geldt voor bewuste voordelen en faciliteiten van het fiscale stelsel van het andere land. Voorts vragen deze leden of de voorgestelde bepaling zo uitwerkt dat de Braziliaanse allowance for corporate equity in Nederland wordt belast. Het voorgestelde artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969 is van toepassing op vergoedingen of betalingen die naar hun aard in het land van de dochtermaatschappij in aftrek kunnen worden gebracht, zoals het geval is bij de betalingen waarop het Braziliaanse allowance for corporate equity regime van toepassing is. Deze betalingen kunnen in Brazilië rechtstreeks in aftrek worden gebracht op de winst. Of de aftrek in een ander land «bewust» is toegekend, is niet relevant.”Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 6, p.4.

5.3.4.3. In een brief van de Staatssecretaris van 29 september 2017 is onder meer het volgende vermeld:

“De leden van de fracties van het CDA en de VVD vragen welke criteria bepalend zijn voor de beantwoording van de vraag of een betaling naar haar aard aftrekbaar is.Voor de toepassing van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969 moet worden beoordeeld of de vergoeding of betaling bij het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden rechtens dan wel in feite direct of indirect aftrekbaar is voor de winstbelasting. Deze maatregel is niet beperkt tot hybride leningen, maar ziet op alle deelnemingsverhoudingen waarbij sprake is van een aftrek inzake een geldverstrekking waar geen belastingheffing tegenover staat. «Aftrekbaar» betekent dat de vergoeding naar haar aard voor aftrek in aanmerking komt, dat wil zeggen in aftrek kan worden gebracht. «Aftrekbaar» betekent niet dat de vergoeding ook daadwerkelijk is afgetrokken [cursief Hof].Voor de beantwoording van de vraag of een vergoeding naar haar aard aftrekbaar is, is niet relevant of de desbetreffende geldverstrekking moet worden beschouwd als een lening of als een kapitaalverstrekking.(…)Van belang is of de vergoeding daarop naar haar aard aftrekbaar is. Als dat het geval is, is in Nederland de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing en wordt de vergoeding in de heffing betrokken. Evenmin maakt het verschil, in antwoord op de vraag van deze leden, of de vergoeding voor de toepassing van het betreffende belastingverdrag als dividend wordt behandeld en onderhevig is aan een dividendbelasting.”Kamerstukken I, 2017/18, 34 306, B, p. 6-7.

5.3.4.4. Op deze kwestie is nader ingegaan in een brief van de voorzitter van de Vaste commissie voor Financiën van de Eerste Kamer van 24 oktober 2017. Deze brief luidt onder meer als volgt:

“Uit het antwoord van de Staatssecretaris leiden de leden van de CDA-fractie af dat in het kader van de toepassing van artikel 13, zeventiende lid van de Wet VpB 1969 (…) «aftrekbaar» betekent dat de vergoeding naar haar aard voor aftrek in aanmerking komt.
Als een vrijstelling «is vormgegeven door middel van het toestaan van een aftrek van dividend onder de voorwaarde dat (een groot deel van) de winst jaarlijks wordt uitgekeerd, terwijl buiten de toepassing van dit speciale regime dividenden in zijn algemeenheid niet aftrekbaar zijn», dan lijkt dat geen andere conclusie toe te laten dan dat in een dergelijk geval het dividend niet naar zijn aard aftrekbaar is, maar louter op grond van een speciale regeling aftrekbaar is. De leden van de CDA-fractie vragen zich dan ook af of u van mening bent dat dan ook in dat geval sprake is van een naar zijn aard aftrekbaar dividend.De leden van de CDA-fractie zouden het op prijs stellen wanneer u één en ander wilt toelichten en daarbij mede acht zou willen slaan op:– hetgeen tijdens de behandeling in de Tweede Kamer op dit punt in de Nota naar aanleiding van het Verslag is opgemerkt: «Het voorgestelde artikel 13, zeventiende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet VpB 1969) ziet niet op mismatches die het gevolg zijn van een verschillende verrekenprijsbenadering. Het voorgestelde artikel ziet op mismatches die het gevolg zijn van het karakter van het instrument. Hierdoor beoordeelt de ene staat de ter zake van de op de hybride verstrekking betrekking hebbende vergoeding of betaling naar hun aard anders dan de andere staat. De voorgestelde bepaling is van toepassing op vergoedingen of betalingen die naar hun aard aftrekbaar zijn.» (…)
(…)
De leden van de CDA-fractie stellen vast dat de vraag, gesteld per brief van 12 juli 2017, welke criteria bepalend zijn voor het oordeel of een betaling naar zijn aard aftrekbaar is zijdelings is belicht, maar de vraag zelf niet is beantwoord. De leden van de CDA-fractie stellen het op prijs alsnog antwoord te krijgen op de gestelde vraag.”Kamerstukken I 2017/18, 34 306, C, p. 2-3.

5.3.4.5. In het antwoord van de Staatssecretaris van 13 februari 2018 op de brief van de voorzitter van de Vaste commissie voor Financiën van de Eerste Kamer 24 oktober 2017 is onder meer het volgende vermeld:

“Ik heb met interesse kennisgenomen van de vragen van de leden van de fractie van het CDA, waarbij de leden van de fractie van de VVD zich aansluiten. De vragen zien op de uitwerking van de per 1 januari 2016 geïmplementeerde antihybridebepaling uit de Moeder-dochterrichtlijn (…) in het geval dat een Nederlandse vennootschapsbelastingplichtige dividend ontvangt dat aftrekbaar is geweest binnen een buitenlands regime voor vastgoedmaatschappijen. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet aanpassing fiscale eenheid (…), daaropvolgend in enkele hardheidsclausuleverzoeken en de vorige set vragen van de leden van de fractie van het CDA, waarbij de leden van de fractie van de VVD zich eveneens hebben aangesloten,(…) is mij de vraag voorgelegd of in deze situaties artikel 13, zeventiende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) van toepassing is. Indien dat het geval is, vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing op de van de vastgoedmaatschappijen ontvangen dividenden. Deze vraag heb ik in mijn vorige brief bevestigend beantwoord. Ook bij de vervolgvragen over dit onderwerp hecht ik eraan te benadrukken dat ik geen aanleiding zie om van deze lijn af te wijken.De antihybridebepaling van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969 heeft als doel belastingontwijking door middel van hybridemismatchstructuren tegen te gaan voor zover in deelnemingsverhoudingen sprake is van aftrekbare vergoedingen of betalingen. Inherent hieraan is dat de bepaling aangrijpt bij aftrekbaarheid van vergoedingen of betalingen. Dat als
gevolg daarvan een deelneming in een van winstbelasting vrijgestelde vastgoedvennootschap niet wordt geraakt door artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969, is niet onvoorzien. In de onderhavige gevallen leidt deze toepassing bovendien tot het gewenste resultaat van een effectieve vrijstelling op het niveau van de vastgoedvennootschap en een heffing bij de aandeelhouder (enkelvoudige heffing). Deze uitkomst is naar de mening van het kabinet in lijn met het eindrapport inzake actiepunt 2 over de neutralisering van hybridemis-matchstructuren van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) in het kader van het Base Erosion Profit Shifting (BEPS)-project. Wel deelnemingsvrijstelling toepassen zou hier afbreuk aan doen.
(…)De leden van de fracties van het CDA en de VVD stellen een vraag over een speciaal regime, zoals het onderhavige vastgoedregime in Japan en Zuid-Korea, waarin dividenden aftrekbaar zijn onder de voorwaarde dat (een groot deel van) de winst jaarlijks wordt uitgekeerd. Als buiten de toepassing van dit speciale regime dividenden in zijn algemeenheid niet aftrekbaar zijn, willen zij weten of ik hun conclusie deel dat in een dergelijk geval het dividend niet naar zijn aard aftrekbaar is. Als ik die mening niet ben toegedaan, vragen zij voorts welke criteria relevant zijn bij de beoordeling of een vergoeding naar zijn aard aftrekbaar is. Voorts vragen de leden of ik daarbij acht wil slaan op een passage in de nota naar aanleiding van het verslag die beschrijft dat artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969 ziet op mismatches die het gevolg zijn van het karakter van een instrument (…).Ik ben van mening dat in de situatie waarnaar deze leden vragen de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de ontvangen dividenden. Het feit dat in het desbetreffende land dividenden buiten de context van dit regime voor vastgoedmaatschappijen niet aftrekbaar zijn, is in dit kader geen relevant criterium. De beoordeling dient plaats te vinden binnen de context van het desbetreffende regime en binnen dit regime is dividend naar zijn aard aftrekbaar. Hetgeen is opgemerkt in de nota naar aanleiding van het verslag beperkt die uitleg naar mijn mening niet tot hybride instrumenten. Hierbij wijs ik op mijn antwoord in dezelfde nota naar aanleiding van het verslag of de voorgestelde bepaling zo uitwerkt dat de Braziliaanse allowance for corporate equity in Nederland wordt belast. Ik heb hierop geantwoord dat artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969 van toepassing is op de betalingen onder het Braziliaanse allowance for corporate equity regime, omdat dit betalingen zijn die naar hun aard in het land van de dochtermaatschappij in aftrek kunnen worden gebracht. (…) Van een verschil van inzicht over de kwalificatie van het instrument is geen sprake (Nederland betwist niet dat sprake is van een eigenvermogensverstrekking).” Kamerstukken I 2017/18, 34 306, C, p. 6-7.

5.3.5.1. De reden van het in de Memorie van toelichting van de Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn vermelden van het vereiste ‘aftrekbaarheid naar zijn aard’ van de vergoeding of betaling waarop artikel 13, zeventiende lid, van de Wet betrekking heeft, is in de parlementaire behandeling van die wet niet toegelicht. De Richtlijn 2014/86/EU biedt op dit punt geen aanknopingspunt, omdat die voorwaarde of een daarmee vergelijkbare voorwaarde daarin niet voorkomt en de wenselijkheid daarvan daaruit ook niet is af te leiden.

5.3.5.2. De betekenis van de vereiste ‘aftrekbaarheid naar aard’ is in de parlementaire behandeling van de Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn slechts in beperkte mate toegelicht (zie 5.3.4.2 tot en met 5.3.4.5). Daaruit is af te leiden dat een, in de wetgeving van het land waar de deelneming is gevestigd opgenomen, ‘allowance for corporate equity’ – het Hof verstaat: een aftrek voor de vergoeding van kapitaal (bijvoorbeeld om de neutraliteit tussen de verstrekking van leenvermogen en kapitaal te bevorderen) – niet aan de kwalificatie ‘aftrekbaar naar aard’ in de weg staat. In dit opzicht wordt ‘aftrekbaarheid naar aard’ dus ruim uitgelegd; het Hof verwijst naar de uitleg van de Staatssecretaris die is vermeld in Kamerstukken II 2015/16, nr. 6, p. 4, als hiervoor aangehaald. De uitleg die de Staatssecretaris na de inwerkingtreding van de Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn aan ‘aftrekbaarheid naar aard’ heeft gegeven, in zijn brief van 13 februari 2018, sluit hier naar het oordeel van het Hof op aan (zie onder 5.3.4.5, slot) en wijst niet in een andere richting. Daaruit volgt naar het oordeel van het Hof dat ook de aftrek van dividend volgens het Zuid-Koreaanse regime waaraan [Z] is onderworpen moet wordt beschouwd als een aftrek naar aard van de desbetreffende regeling.

5.3.5.3. Deze uitleg sluit naar het oordeel van het Hof aan bij de strekking van de deelnemingsvrijstelling (zie nader onder 5.3.6) en – als artikel 13, zeventiende lid, van de Wet richtlijnconform wordt uitgelegd (zie hierover nader onder 5.3.9 e.v.) – bij de MDR. Gelet op de considerans van Richtlijn 2014/86/EU, strekt deze immers mede ertoe te voorkomen dat er in moeder- dochterverhoudingen een situatie ontstaat van dubbele niet-heffing en aldus onbedoelde belastingvoordelen worden gecreëerd voor (groepen van) moedermaatschappijen en dochterondernemingen in verschillende lidstaten in vergelijking met groepen van ondernemers uit eenzelfde lidstaat. Beoordeeld naar het instrument dat in Zuid-Korea tot de aftrekbaarheid van het dividend leidt en het recht dat [Z] daarop heeft kunnen doen gelden, is sprake van een aftrekbaarheid die beantwoordt aan de doelstelling van de uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling over dat dividend. Het Hof verwerpt derhalve het standpunt van belanghebbende dat het aan belanghebbende uitgekeerde dividend bij [Z] niet naar zijn aard aftrekbaar is en op die grond aan de toepassing van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet in de weg zou staan.

Grondgedachte van de deelnemingsvrijstelling

5.3.6. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe “te voorkomen dat eenzelfde bedrijfsresultaat tweemaal in de vennootschapsbelasting wordt betrokken” (Nota Algemene Herziening § 5, onder 3, letter b, van 27 juli 1960, Kamerstukken II 1959/60, 5380 – 6000); ofwel:
“De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken.” (verg. HR 22 november 2002, ECLI:NL:HR:AD8488, BNB 2003/34, r.o. 3.3.1 en HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1738, BNB 2021/12, r.o. 3.1.2). Met deze aan de deelnemingsvrijstelling ten grondslag liggende gedachte strookt het evenmin, indien eenzelfde resultaat in een deelnemingsverhouding noch bij de moeder, noch bij de dochter aan een heffing naar de winst wordt betrokken. In dit opzicht geeft artikel 13, zeventiende lid, van de Wet niet alleen een invulling van Richtlijn 2014/86/EU, maar ook van de grondgedachte van de deelnemingsvrijstelling.

5.3.7. Dat artikel 13, zeventiende lid, van de Wet niet strookt met de in artikel 13, twaalfde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet opgenomen uitzondering op het begrip ‘vrije beleggingen’ voor ‘beleggingen bestaande uit onroerende goederen’ doet aan het overwogene in rechtsoverweging 5.3.6 niet af, omdat die uitzondering is gebaseerd op het meer specifieke, voor inkomsten uit onroerende zaken geldende situsbeginsel (vgl. Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 66, alsmede hetgeen de Staatssecretaris in dit verband in zijn onder 5.3.4.5 aangehaalde brief heeft opgemerkt over een deelneming in een van winstbelasting vrijgestelde vastgoedvennootschap).

Een vergelijking met het situsbeginsel gaat in de onderhavige casus overigens mank, omdat de aftrek in Zuid-Korea, het land waar het tot het vermogen van [Z] behorende vastgoed is gelegen (zie feit 3 onder 2.1), door [Z] van het door haar aan belanghebbende uitgekeerde dividend zich slecht met dat situsbeginsel verdraagt.

5.3.8. De omstandigheid dat in Zuid-Korea bronheffing is ingehouden op het aan belanghebbende uitgekeerde dividend maakt – anders dan belanghebbende heeft betoogd – niet dat dit in combinatie met het niet toepassen van de deelnemingsvrijstelling leidt tot een dubbele heffing. Voor de ten laste van belanghebbende op het uitgekeerde dividend ingehouden bronheffing is in de aangifte van belanghebbende en met toepassing van het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en Zuid-Korea om verrekening verzocht en die verrekening is ook bij het vaststellen van de aanslag verleend. Door deze volledige verrekening van ingehouden bronbelasting is geen sprake van een dubbele belastingheffing. Bovendien betreft die bronbelasting niet een heffing ten laste van [Z] . Van belang is voorts dat bronheffingen een mismatch als voorzien in Richtlijn 2014/86/EU respectievelijk artikel 13, zeventiende lid, van de Wet niet opheffen of neutraliseren.

De term ‘hybride financieringsvormen’

5.3.9. Ervan uitgaande – voor zover nodig veronderstellenderwijs – dat artikel 13, zeventiende lid, van de Wet bij deelnemingsverhoudingen in relatie tot derde landen richtlijnconform dient te worden uitgelegd (vgl. Kamerstukken I, 2017/18, 34 306, B, p. 7), is er naar het oordeel van het Hof – anders dan belanghebbende heeft betoogd – geen reden om de toepassing van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet te beperken tot wat zij verstaat onder ‘hybride financieringsvormen’; de deelnemingsverhouding van belanghebbende in relatie tot [Z] is volgens haar niet een hybride financieringsvorm als waarop de werking van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet ziet (zie onder 5.1.3.2).

5.3.10. Het Hof stelt voorop dat het in deze de tekst van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet als leidend beschouwt. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, heeft deze tekst een generiek karakter en beperkt deze zich niet tot wat belanghebbende (in beperkende zin) onder ‘hybride financieringsvormen’ verstaat. De tekst zou ook moeilijk te begrijpen zijn, indien deze niet juist (ook) op deelnemingsverhoudingen zou zien. De tekst en de preambule van de Richtlijn 2014/86/EU leiden op dit punt niet tot een ander oordeel.

5.3.11.1. Bovendien staat ook totstandkomingsgeschiedenis van Richtlijn 2014/86/EU niet aan het generieke karakter van deze bepaling in de weg. In de eerste plaats omdat hieraan, bezien in relatie tot de tekst en de considerans van Richtlijn 2014/86/EU, een beperkter betekenis moet worden toegekend. Voorts omdat in die totstandkomingsgeschiedenis de beperking die belanghebbende daarin leest naar het oordeel van het Hof niet voorkomt.

5.3.11.2. De term ‘hybride financieringsvormen’ is een vertaling van de in de Engelse tekst van citaat nr. 4, onder 5.1.3.1, gebruikte term: “hybrid financial mismatches”. Dit begrip omvat naar het oordeel van het Hof ook deelnemingsverhoudingen, zoals die tussen belanghebbende en [Z] . Deze term kan naar het oordeel van het Hof, gezien ook de volledige (Engelse) tekst van het onder 5.1.3.1 opgenomen citaat 4, niet exclusief als uitsluitend betrekking hebbend op hybride leningen worden opgevat.

5.3.11.3. Voorts kan nog worden gewezen op het woord “zoals” in het onder 5.1.3.1 opgenomen citaat nr. 2, hetgeen erop wijst dat de incongruenties waarop de wijziging van de MDR ziet op die plaats niet limitatief zijn aangeduid.

5.3.11.4. Van een discrepantie tussen artikel 13, zeventiende lid, van de Wet met Richtlijn 2014/86/EU dan wel de totstandkomingsgeschiedenis daarvan is derhalve geen sprake.
En dat geldt naar het oordeel van het Hof ook voor de werking van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet in relatie tot derde landen.

Uitputtende harmonisatie

5.3.12. Aan de vraag of het niet toepassen van de deelnemingsvrijstelling op het aan belanghebbende uitgekeerde dividend – zoals gesteld door belanghebbende – een horizontale discriminatie inhoudt gaat de vraag vooraf of Richtlijn 2014/86/EU een uitputtende harmonisatie inhoudt. Indien uitputtend is geharmoniseerd zijn partijen het erover eens dat het nationale recht alleen kan worden getoetst aan het secundaire EU-recht (vgl. HvJ 7 september 2017, C-6/16 (Eqiom en Enka), BNB 2018/55, r.o. 15, en HvJ 20 december 2017, C-504/16 en C-613/16 (Deister en Juhler), BNB 2018/56, r.o. 45). Dat sluit een toetsing van het secundaire EU-recht aan het primaire EU-recht niet uit, maar die toetsing is dan – volgens partijen – beperkt tot kwesties waarin het secundaire EU-recht op meerdere manieren kan worden uitgelegd (belanghebbende onder 5.1.4.6; de inspecteur onder 5.2.4.2).

5.3.13.1. Naar het oordeel van het Hof is voor het met artikel 4 van de MDR bestreken gebied het recht van de Europese Unie uitputtend geharmoniseerd, omdat de desbetreffende regel voor de met die regel bestreken situatie de lidstaten geen andere mogelijkheid laat dan de mogelijkheid die in de regel tot uiting is gebracht. De desbetreffende regel heeft een dwingendrechtelijk karakter; de regel bevat niet impliciet of expliciet een bevoegdheid tot nadere regeling voor de nationale staat, zoals bijvoorbeeld wel het geval is in artikel 1, tweede lid, MDR (vgl. het arrest Eqiom en Enka, rechtsoverweging 17).

5.3.13.2. In dit opzicht wijkt het in 2016 geldende artikel 4 MDR af van het in 1993 geldende artikel 4 MDR, op grond waarvan een lidstaat destijds over discretionaire ruimte beschikte om te bepalen dat deelnemingskosten niet aftrekbaar zouden zijn van de belastbare winst van de moedermaatschappij. De wijze waarop een lidstaat in de nationale wetgeving een in een richtlijn opgenomen discretionaire ruimte benut, is, zo blijkt onder meer uit het Bosal-arrest, onderworpen aan een toetsing aan het primaire EU-recht (HvJ 18 september 2003, C-168/01, BNB 2003/344, r.o. 24-26); een dergelijke discretionaire ruimte doet zich in het onderhavige geval niet voor.

5.3.14. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar betoog dat eerst van een uitputtende harmonisatie kan worden gesproken als een (veel) omvattender terrein van harmonisatie voorwerp zou zijn geweest van de richtlijn waaraan artikel 13, zeventiende lid, van de Wet uitvoering geeft en dat van uitputtendheid eerst sprake zou zijn indien – naar het Hof het betoog van belanghebbende begrijpt – , dwingendrechtelijke bepalingen van secundair Unierecht de vennootschapsbelastingstelsels van de lidstaten volledig zouden overspannen.

Uitputtendheid van secundair Unierecht kan naar het oordeel van het Hof ook betrekking hebben op een deelterrein, zoals dat van Richtlijn 2014/86/EU. Zo gaat het in rechtsoverweging 15 van het arrest Eqiom en Enka niet om de uitputtendheid van een harmonisatiemaatregel als zodanig, maar om specifieke bepalingen ervan (te weten artikel 1, tweede lid, MDR). Voorts doet de omstandigheid dat het woord ‘uitputtend’ niet in de tekst of de considerans van die richtlijn voorkomt niet aan de uitputtendheid ervan af.

5.3.15. Het door belanghebbende aan de orde gestelde punt of uitputtendheid ook aanwezig kan zijn, indien de nationale wetgever een richtlijn verdergaand of strenger kan implementeren dan in de richtlijn is bepaald, doet zich ter zake van het bepaalde in artikel 4 MDR niet voor, omdat, zoals ook in artikel 13, zeventiende lid, van de Wet is bepaald, een ‘strenger’ toepassen van de richtlijn dan het niet toepassen van de deelnemingsvrijstelling geen optie is. Aan de uitputtendheid van artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van de MDR en/of Richtlijn 2014/86/EU staat naar het oordeel van het Hof ook niet in de weg dat met de ATAD-richtlijnen nadere regels zijn vastgesteld om ongewenst gebruik van hybride mismatches te voorkomen. Het is niet zo dat eerst na voltooiing van deze procesmatige aanpak van ongewenst geachte internationale fiscale structuren zou kunnen worden vastgesteld dat de desbetreffende regels van secundair EU-recht uitputtend zijn, zo al de aanpak van ongewenst te achten internationale fiscale structuren ooit als voltooid is te beschouwen. Naar het oordeel van het Hof legt belanghebbende derhalve de lat om te kunnen spreken van een uitputtende regeling van secundair EU-recht in dit opzicht te hoog.

5.3.16. Voor zover de MDR een uitputtende regeling bevat in de vorm van (dwingendrechtelijke) bepalingen waarvan de nationale wetgever niet kan afwijken, moet de daarop gebaseerde nationale wettelijke bepaling – behoudens uitlegkwesties – geacht worden in overeenstemming te zijn met die richtlijn en daarmee met het primaire EU-recht. De MDR dient immers ertoe om voor hergroeperingen van vennootschappen uit verschillende lidstaten soortgelijke voorwaarden te scheppen als op een binnenlandse markt en daardoor de goede werking van de gemeenschappelijke markt te verzekeren (artikel 4, considerans Richtlijn 2011/96/EU, als gewijzigd met Richtlijn (EU) 2015/121 van de Raad van 27 januari 2015, PbEU 2015, L 21). Daarmee geeft de MDR uitdrukking aan het primaire EU-recht. Aldus en met andere woorden verhoudt de MDR zich tot het primaire EU-recht als een lex specialis ten opzichte van een lex generalis.

5.3.17. Het hiervoor overwogene houdt in dat het in 2016 geldende artikel 4 van de MDR partieel, dat wil zeggen voor het in artikel 3 van de considerans van Richtlijn 2014/86/EU aangeduide onderwerp (dubbele niet-heffing als gevolg van incongruenties in de fiscale behandeling van winstuitkeringen door de lidstaten), een (uitputtende) regeling bevat die de nationale overheid geen mogelijkheid biedt daarvan af te wijken of daarbinnen nadere afwegingen/keuzes te maken. Nu artikel 13, zeventiende lid, van de Wet, uitvoering geeft aan artikel 4 MDR, kan deze bepaling derhalve niet autonoom aan het primaire EU-recht worden getoetst. Een rechtstreekse toetsing van artikel 13 van de Wet zou immers voorbij gaan aan hetgeen onder 5.3.16 omtrent de verhouding tussen de MDR en het primaire EU-recht is overwogen. Dat zou anders kunnen zijn indien Richtlijn 2014/86/EU als zodanig niet in overeenstemming zou zijn met het primaire EU-recht, maar dat is niet gesteld en het Hof heeft ook overigens geen reden om de aanwezigheid van een discrepantie tussen het primaire EU-recht en Richtlijn 2014/86/EU te veronderstellen. Hieruit volgt dat het Hof ook niet – via de richtlijn – aan een indirecte toetsing van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet aan het primaire EU-recht toekomt.

5.3.18. Voorts doet zich naar het oordeel van het Hof in het onderhavige geval geen kwestie voor waarbij de uitleg artikel 13, zeventiende lid, van de Wet dan wel van artikel 4 MDR vragen oproept omtrent het met de MDR in overeenstemming zijn van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet. Naar het oordeel van het Hof sluit deze bepaling naadloos aan op artikel 4 van de MDR. Ook op deze grond komt het Hof dan niet toe aan toetsing van de MDR aan het primaire EU-recht.

Horizontale discriminatie

5.3.19. Indien evenwel veronderstellenderwijs ervan zou worden uitgegaan dat een toetsing van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet aan het primaire EU-recht (toch) geboden is, oordeelt het Hof hieromtrent als volgt.

5.3.20. Tussen partijen is niet in geschil dat de toepassing van de deelnemingsvrijstelling – een generieke bepaling – in de verhouding tussen belanghebbende en haar in een derde land (Zuid-Korea) gevestigde dochter getoetst kan worden aan de vrijheid van kapitaalverkeer van artikel 63 VWEU en dat dat ook geldt voor artikel 13, zeventiende lid, van de Wet als onderdeel van de deelnemingsvrijstelling. Het Hof ziet geen reden om partijen op dit punt niet te volgen, nu het in casu gaat om de toepassing van een regeling van een lidstaat ter zake van een in een lidstaat gevestigde vennootschap die een participatie bezit in een in een derde land gevestigde vennootschap, waarmee zij een zodanige invloed op de besluiten van de in het derde land gevestigde vennootschap kan uitoefenen dat zij de activiteiten ervan kan
bepalen, terwijl die regeling niet uitsluitend van toepassing is op situaties waarin de moedermaatschappij een beslissende invloed op de uitkerende vennootschap uitoefent (vgl. HvJ 13 november 2012, C-35/11 (Test Claimants in the FII Group Litigation 2), BNB 2013/28, r.o. 104).

5.3.21. Het geschil spitst zich toe op de vraag welke twee gevallen in de vergelijking moeten worden betrokken teneinde te beoordelen of zich tussen die gevallen een (discriminatoir) verschil in behandeling voordoet dat een belemmering vormt van de vrijheid van kapitaalverkeer (artikel 63 VWEU).

5.3.22. Voor zover de inspecteur heeft betoogd dat de D-zaak in de weg staat aan de door belanghebbende gemaakte vergelijking tussen (a) de situatie van een dochter in Frankrijk, met een REIT-regime waarin de REIT van belasting is vrijgesteld dan wel tegen een 0-tarief wordt belast, indien (nagenoeg) de gehele winst wordt uitgekeerd, en (b) de situatie van [Z] die in Zuid-Korea is onderworpen aan een REF-regime waarin de uitgekeerde winst van de REF in aftrek komt van de winst, mits die winst (nagenoeg) geheel wordt uitgekeerd, volgt het Hof de inspecteur daarin niet. In de D-zaak trad weliswaar een verschil in behandeling op tussen twee niet-ingezetenen, maar dit verschil was een gevolg van de doorwerking van verschillen tussen bilaterale verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. Tegen een dergelijk verschil in behandeling verzetten de artikelen 56 en 58 EG zich niet (vgl. HR 10 oktober 2008, ECLI:NL:HR:BA8217, BNB 2009/228). In het onderhavige geval echter is het door belanghebbende gestelde verschil in behandeling niet een gevolg van doorwerking van verschillen tussen bilaterale belastingverdragen.

5.3.23. Uit het arrest HvJ 24 februari 2015, C-512/13 (Sopora), BNB 2015/133, kan – zoals de inspecteur heeft betoogd – worden afgeleid dat het Unierecht dwingt tot meestbegunstiging van vergelijkbare situaties van lidstaten, indien zich een unilateraal voordeel voordoet, maar daaraan kan geen argument worden ontleend in het voordeel van belanghebbende, omdat de door haar voorgestane vergelijking er niet een is van twee situaties die zich in lidstaten voordoen.

5.3.24.1. Van belang is het arrest Haribo. Rechtsoverweging 48 hiervan luidt als volgt:

“Zoals de Oostenrijkse, de Duitse en de Nederlandse regering alsmede de Europese Commissie hebben opgemerkt, moet in een geval als dat in het hoofdgeding, een vergelijking worden gemaakt tussen de fiscale behandeling van een ingezeten vennootschap ontvangen portfoliodividenden en van portfoliodividenden die worden ontvangen van in een derde EER-staat gevestigde vennootschap. Artikel 63 VWEU verzet zich immers in beginsel tegen een verschil in behandeling, in een lidstaat, van dividenden die afkomstig zijn van een in een derde staat gevestigde vennootschap, en dividenden die afkomstig zijn van een vennootschap met zetel in deze lidstaat (zie beschikking van 4 juni 2009, KBC Bank en Beleggen, Risicokapitaal, Beheer, C-439/07 en C-499/07, Jurispr. blz. I-4409, punt 71).Het verschil in behandeling tussen inkomsten uit een derde staat en inkomsten uit een andere derde staat is daarentegen als zodanig niet relevant voor deze bepaling.”

Uit dit arrest volgt dat een verschil tussen vermogenswinsten naargelang van het derde land waaruit ze afkomstig zijn, niet onder het beschermingsbereik valt van artikel 63, eerste lid, VWEU, betreffende het vrije verkeer van kapitaal (vgl. conclusie Advocaat-Generaal Kokott, punt 25, bij het arrest Sopora, BNB 2015/133). Volgens de hiervoor aangehaalde rechtsoverweging van het arrest Haribo dient voor de vraag of zich een verboden beperking voordoet van het kapitaalverkeer, als bedoeld in artikel 63 VWEU, een vergelijking te worden gemaakt tussen de fiscale behandeling van een ingezeten vennootschap en die van een in – in de zaak Haribo – een derde EER-staat gevestigde vennootschap. Dat is, zoals is vermeld in de laatste zin van de hiervoor aangehaalde rechtsoverweging, niet een vergelijking tussen de fiscale behandeling van inkomsten uit een derde staat ten opzichte van een andere derde staat.

5.3.24.2. Nu heeft belanghebbende opgemerkt dat een dergelijke vergelijking door haar niet wordt voorgestaan, omdat het in haar betoog draait om een vergelijking tussen een derde-(niet-EU)-staat en een lidstaat (niet zijnde de lidstaat waar belanghebbende is gevestigd).

Dit betekent echter, dat belanghebbende niet een vergelijking maakt tussen een situatie met een deelneming in een derde staat en een situatie met een deelneming in Nederland. In dat opzicht stuit ook belanghebbende op het bezwaar dat naar het Hof begrijpt ten grondslag heeft gelegen aan rechtsoverweging 48 van het arrest Haribo en dat door Advocaat-Generaal Kokott in haar conclusie bij het arrest Haribo als volgt is geformuleerd:

“80. Vooraf dient duidelijk te worden gemaakt dat, in weerwil van de formulering van de prejudiciële vraag, voor de beoordeling of er sprake is van een beperking van het vrije verkeer van kapitaal, EER-portfoliodividenden (…) niet moeten worden vergeleken met dividenden uit internationale gekwalificeerde deelnemingen, maar – zoals ook de Oostenrijkse, de Duitse en de Nederlandse regering alsmede de Commissie hebben opgemerkt – met binnenlandse portfoliodividenden. Beleggers die op zoek zijn naar mogelijkheden voor portfoliodeelnemingen, laten zich van een dergelijke investering in het buitenland niet weerhouden doordat buitenlandse gekwalificeerde deelnemingen in het binnenland fiscaal gunstiger worden behandeld, maar doordat een binnenlandse portfoliodeelneming fiscaal voordeliger wordt behandeld. (…).”

5.3.24.3. Het Hof treedt verder niet in deze redengeving, maar constateert dat deze een plausibele (aanvullende) verklaring biedt voor rechtsoverweging 48 van het arrest Haribo, meer in het bijzonder de laatste zin daarvan. Hieruit leidt het Hof af dat het geen verschil maakt of een vergelijking wordt gemaakt tussen – zoals vermeld in de laatste zin van rechtsoverweging 48 van het arrest Haribo – een derde staat en een andere derde staat, dan wel – zoals belanghebbende voorstaat – een derde staat en een lidstaat, niet-zijnde de lidstaat waarin belanghebbende is gevestigd. Voor beide typen van vergelijking geldt naar het oordeel van het Hof dat deze niet van belang zijn voor een toetsing van de nationale wet aan artikel 63 VWEU.

5.3.24.4. Nu evenwel belanghebbende niet (nader) heeft gesteld en onderbouwd dat zich een beperking voordoet van de vrijheid van kapitaalverkeer bij een vergelijking tussen een situatie waarin belanghebbende een binnenlandse deelneming heeft die overigens met [Z] vergelijkbaar is en de situatie van belanghebbende met [Z] als haar deelneming, wijst het Hof de stelling dat artikel 13, zeventiende lid, van de Wet in het onderhavige geval een beperking oplevert van de vrijheid van kapitaalverkeer af.

Slotsom

5.4. Het Hof concludeert dat artikel 13, zeventiende lid, van de Wet terecht door de inspecteur is toegepast, met als gevolg dat geen deelnemingsvrijstelling is verleend over de door haar in de Republiek Korea gevestigde deelneming.

6. Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

7. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en R.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.F.J.S. Molleman als griffier. De beslissing is op 5 april 2022 in het openbaar uitgesproken.

Vennootschapsbelasting

2016

Hof Amsterdam

5 april 2022

20/00576

ECLI:NL:GHAMS:2022:1038

dr. L.C. van Hulten

Deloitte/Erasmus Universiteit

NLF 2022/0874

5 mei 2022

JCDI:NFB4987

bwbr0002672&artikel=13&lid=17,bwbr0002672&artikel=13&lid=17