Teruggaaf dividendbelasting voor verschil tussen bronheffing en verdragstarief (1)

1.1. De gemachtigde heeft zeer veel procedures namens buitenlandse beleggingsfondsen aanhangig gemaakt waarin onder meer met een beroep op het Unierecht verzocht is om teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting. Deze procedures zijn lange tijd aangehouden in verband met door de rechtbank gestelde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.1 De Hoge Raad heeft deze vragen beantwoord in zijn beslissing van 23 oktober 2020 (de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020).2

1.2. De rechtbank heeft bij brief van 18 december 2020 aan de gemachtigde diverse regievragen gesteld, nadat eerder regiezittingen zijn gehouden. Daarbij is, met betrekking tot de zaken waarin een verzochte teruggaaf van dividendbelasting (mede) is gebaseerd op de vergelijking met een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling (fbi), gevraagd of de desbetreffende belanghebbende instemt met het doen van een vervangende betaling, als bedoeld in onderdeel 5.4 van de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020. De rechtbank heeft de gemachtigde voorts de gelegenheid geboden om met een concreet plan te komen voor de (nadere) motivering van de beroepschriften.

1.3. De gemachtigde heeft op de in 1.2 bedoelde brief gereageerd bij brieven van 4 mei 2021. Daarbij is geen concreet plan als bedoeld in 1.2 ingediend. Op de (regie)vraag over instemming met het doen van een vervangende betaling, is onder de kop ‘Indicatie voorgestane motivering claims tot en met 2007 ’ als volgt geantwoord: “Met betrekking tot de vervangende betaling is het primaire standpunt van de fondsen dat deze als zodanig in strijd is met het EU-recht. Subsidiair gaan de fondsen voorwaardelijk akkoord met de vervangende betaling ”. De gemachtigde voert daarbij in de kern aan dat het rechtsherstel waarin de Hoge Raad voorziet op diverse onderdelen onverenigbaar is met het Unierecht. Verder heeft de gemachtigde onder meer aangevoerd, kort gezegd, de beslissing van de Hoge Raad van 9 april 20213 (de beslissing van de Hoge Raad van 9 april 2021) inzake de afdrachtsverminderingsregeling (Unierechtelijk) onjuist te achten.

1.4. Bij brief van 24 juni 2021 zijn de gemachtigde en de inspecteur bericht dat in de dividendbelastingzaken waarin de gemachtigde als gemachtigde optreedt en die eerder op regiezitting zijn geweest, de behandelend meervoudige kamer heeft besloten om, op grond van artikel 8:12 van de Awb, [rechter-commissaris] als rechter-commissaris (de rechter-commissaris) op te dragen het vooronderzoek te verrichten in die zaken.

1.5. Bij brief van 24 september 2021 heeft de rechter-commissaris de gemachtigde in de gelegenheid gesteld om een (nadere) motivering in te dienen in een aantal zaken, die zijn genoemd in een bijlage bij die brief.

Bij brief van 24 november 2021 heeft de gemachtigde namens de cliënt [bedrijf] een nadere motivering ingediend voor enige met naam genoemde fondsen, waaronder belanghebbende, met vermelding van de daarbij behorende zaaknummers.

1.6. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.7. Bij brieven van 24 mei 2022 heeft de rechter-commissaris partijen gevraagd of de rechtbank in een aantal zaken, die zijn genoemd in een bijlage bij die brief, uitspraken kan doen op basis van de stukken die zijn ingediend, zonder een zitting te houden. Daarbij zijn partijen, conform artikel 8:57 van de Awb, gewezen op het recht ter zitting te worden gehoord.

1.8. Bij brief van 31 mei 2022 heeft de inspecteur aangegeven dat de rechtbank zonder zitting uitspraak kan doen in de in 1.7 bedoelde zaken.

1.9. Op verzoek van de gemachtigde heeft de griffier op 2 juni 2022, via Microsoft Teams, gesproken over de in 1.7 bedoelde zaken. Omdat partijen over een aantal van die zaken nog in overleg waren, heeft de rechter-commissaris, bij brief van 8 juni 2022, uitstel verleend voor beantwoording van de in 1.7 bedoelde brief tot 1 september 2022.

1.10. Bij e-mailberichten van 31 augustus 2022 heeft de gemachtigde meegedeeld dat een aantal van de in 1.7 bedoelde zaken zal worden ingetrokken en dat de rechtbank in de overige van die zaken uitspraak kan doen zonder mondelinge behandeling ter zitting.

1.11. De rechter-commissaris heeft de meervoudige kamer hierover geïnformeerd. De rechtbank (de meervoudige kamer) heeft vervolgens besloten om met toepassing van artikel 8:57 van de Awb te bepalen dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft en dat het onderzoek wordt gesloten. De inspecteur en de gemachtigde zijn hierover bij brieven van 21 september 2022 geïnformeerd.

2. Beoordeling door de rechtbank

Ten aanzien van de zaken met zaaknummers 17/5380 en 17/5381

2.1. Ten aanzien van de jaren 2005 (de zaak met zaaknummer 17/5380) en 2006 (de zaak met zaaknummer 17/5381) merkt de inspecteur op dat belanghebbende recht heeft op teruggaaf van het verschil tussen de ingehouden 25 percent Nederlandse dividendbelasting (de bronheffing) en de dividendbelasting die is verschuldigd op grond van het toepasselijke Verdrag tot voorkoming van dubbele belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen (het Verdragstarief). Voor 2005 beloopt die teruggaaf € 686.637 en voor 2006 beloopt die teruggaaf € 135.118. In deze zaken zijn de beroepen dus gegrond en dient, voor zover dit niet reeds is geschied, teruggaaf van dividendbelasting te worden verleend tot de hierboven genoemde bedragen.

Ook in de overige zaken stelt belanghebbende dat recht bestaat op teruggaaf van het verschil tussen de bronheffing en het Verdragstarief.

De inspecteur voert aan dat belanghebbende in die zaken geen dividendnota’s heeft overgelegd zodat niet kan worden vastgesteld dat en in hoeverre sprake is van uitgekeerd dividend en van ingehouden dividendbelasting.

De rechtbank overweegt dat, nu belanghebbende zich op teruggaaf van dividendbelasting beroept, op belanghebbende de last rust om aannemelijk te maken dat ten laste van belanghebbende dividendbelasting is ingehouden. Gelet op de betwisting hiervan door de inspecteur, had het op de weg van belanghebbende gelegen om hieromtrent bewijs aan te dragen. Nu belanghebbende dit heeft nagelaten, bestaat geen recht op teruggaaf van dividendbelasting.

Ten aanzien van de voor het overige gevraagde teruggaven

2.2. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur voor het overige terecht geen teruggaven van dividendbelasting verleend. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Geschil

2.3. Er is beroep ingesteld tegen de uitspraak op bewaar tegen de beslissing van de inspecteur op het verzoek om teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting over een bepaalde periode. Belanghebbende heeft – kort gezegd – gesteld, met een beroep op het Unierecht, dat recht op teruggaaf van dividendbelasting bestaat omdat belanghebbende vergelijkbaar is met een fbi. Belanghebbende heeft – kort gezegd – tevens gesteld dat op grond van artikel 10, eerste lid, Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB), in combinatie met het Unierecht aanspraak bestaat op teruggaaf van dividendbelasting.

Ten aanzien van de fbi-vergelijking

2.4. Gezien het overgangsrecht van artikel XXVI, leden 8 en 9, van de wet Overige fiscale maatregelen 20084, is – kort gezegd – voor teruggaafverzoeken met betrekking tot de boekjaren vanaf het boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari 2008 het regime van de afdrachtvermindering5 van belang en is voor teruggaafverzoeken met betrekking tot eerdere perioden de voormalige teruggaafregeling voor fbi’s6 relevant.

2.5. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur terecht de teruggaafverzoeken heeft afgewezen waarvoor de teruggaafregeling relevant is. Belanghebbende heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, niet kenbaar gemaakt in te stemmen met het doen van de in 1.2 bedoelde vervangende betaling. Reeds daarom bestaat geen recht op teruggaaf.7 Opmerking verdient daarbij het volgende in verband met wat de gemachtigde heeft aangevoerd in zijn brieven van 4 mei 2021.

Voor het primaire standpunt is aangevoerd dat “uit geen van de beslissingen van het Europese Hof van Justitie blijkt dat de Hoge Raad gehouden was een dergelijke oplossing in het leven te roepen en overigens kan de vervangende betaling in deze vorm niet tot verrekening leiden op het niveau van investeerders.” De rechtbank ziet hierin geen aanleiding om een andere wijze van rechtsherstel Unierechtelijk geboden te achten.8

Weliswaar is subsidiair in de brieven van 4 mei 2021 gemeld dat ‘voorwaardelijk’ ingestemd wordt met een vervangende betaling, maar gelet op de gegeven toelichting ziet die instemming niet op de vervangende betaling zoals omschreven door de Hoge Raad . Uit de gegeven toelichting blijkt namelijk dat (subsidiair) ingestemd wordt met een vervangende betaling die op een wezenlijk andere wijze wordt berekend dan de Hoge Raad heeft uiteengezet, namelijk over – kort gezegd – de Nederlandse winst in plaats van de wereldwinst. De rechtbank ziet, in deze procedures, geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen op dit punt, reeds omdat niet een voldoende – concreet op een zaak betrekking hebbende – berekening is ingebracht.9

2.6. De rechtbank is van oordeel dat de teruggaafverzoeken waarvoor het regime van de afdrachtvermindering relevant is, ook terecht zijn afgewezen, reeds gelet op het volgende. De Hoge Raad heeft beslist dat het vrije verkeer van kapitaal niet wordt belemmerd door de omstandigheid dat buiten Nederland gevestigde beleggingsinstellingen, in verband met het gegeven dat zij in Nederland niet inhoudingsplichtig zijn voor de dividendbelasting, niet in aanmerking komen voor een tegemoetkoming op grond van de regeling van de afdrachtvermindering.10 De rechtbank ziet in wat de gemachtigde heeft aangevoerd geen aanleiding om anders te oordelen. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat zelfs als wel sprake zou zijn van een ongerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer van kapitaal, dit een belanghebbende niet zou kunnen baten.11

Ten aanzien van het beroep op artikel 10, eerste lid, Wet DB

2.7. Niet in geschil is dat op grond van (alleen) artikel 10, eerste lid, Wet DB geen recht op teruggaaf bestaat. Een beroep wordt gedaan op dit artikel in combinatie met het Unierecht. Er zijn echter onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat aanspraak op teruggaaf van dividendbelasting kan worden gemaakt op grond van artikel 10, eerste lid, Wet DB in combinatie met het Unierecht. In het bijzonder zijn geen of onvoldoende feiten gesteld waaruit volgt dat belanghebbende, gelet op de aard van de activiteiten of de bestemming van de daarmee behaalde winst, vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is (als bedoeld in artikel 10, eerste lid, Wet DB) zoals is vereist om met succes een beroep op artikel 10, eerste lid, Wet DB in combinatie met het Unierecht te kunnen doen.12 Zo het beroep op artikel 10, eerste lid, Wet DB al nader is gemotiveerd, gaat het vooral om juridische betogen, die bovendien – ten onrechte – uitgaan van een andere vergelijkingsmaatstaf. In het bijzonder verdient daarbij opmerking dat het enkele feit dat een belanghebbende in de staat van vestiging is vrijgesteld van vennootschapsbelasting, niet meebrengt dat deze belanghebbende vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan vennootschapsbelasting is onderworpen.13 Verder verdient opmerking dat, zo een vergelijking met een zogenoemde vrijgestelde beleggingsinstelling wordt gemaakt als bedoeld in artikel 6a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, ook dat niet helpt. Ook een dergelijke beleggingsinstelling kan immers geen aanspraak maken op een teruggaaf van dividendbelasting op grond van artikel 10, eerste lid, Wet DB (zie derde volzin van dat artikellid).

3. Conclusie en gevolgen

De beroepen in de zaken met zaaknummers 17/5380 en 17/5381 zijn gegrond. Dat betekent dat belanghebbende recht heeft op vergoeding van proceskosten tot een bedrag van € 1.028 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 269 en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 759, maal 1 wegens het aantal samenhangende zaken, maal wegingsfactor 1). Verder zijn de zaken behandeld op een drietal regiezittingen, op welke zittingen een veelvoud van zaken is behandeld. Voor het bijwonen van deze regiezittingen door de gemachtigde wordt, per zaaknummer, een vergoeding toegekend van in totaal € 25. Belanghebbende krijgt tevens het griffierecht vergoed.

4. Beslissing

De rechtbank:

• verklaart de beroepen in de zaken met zaaknummers 17/5380 en 17/5381 gegrond;
• vernietigt de uitspraken op bezwaar in de zaken met zaaknummers 17/5380 en 17/5381;
• wijzigt de teruggaafbeschikkingen met betrekking tot de jaren 2005 en 2006 tot teruggave van de bedragen die zijn vermeld in 2.1;
• verklaart de beroepen voor het overige ongegrond;
• veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.078;
• gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 333 aan deze vergoedt.

Deze uitspraken zijn gedaan door mr. S.A.J. Bastiaansen, voorzitter, mr. drs. J.H. Bogert en mr. J.P.M. Kooijmans, rechters, in aanwezigheid van mr. I. van Wijk, griffier, op 30 september 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.