Gastouder kwalificeert niet als ondernemer

en

de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.

De bestreden uitspraak op bezwaar

De uitspraak van verweerder van 29 oktober 2020 op het bezwaar van eiseres tegen de afwijzende beslissing op het verzoek om ambtshalve vermindering van de aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) en inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (Zvw) over de jaren 2014 tot en met 2018.

Zitting

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 december 2021.

Eiseres is verschenen, vergezeld door [A] (haar echtgenoot) en bijgestaan door [B] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [C] LLm MSc en mr. [D] .

Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Overwegingen

1. Eiseres is actief als gastouder en staat vanaf 30 december 2010 als gastouder voor 6 kindplaatsen ingeschreven bij het Landelijk Register Kinderopvang (LRK). De gastouderopvang vindt plaats op het woonadres van eiseres. In de onderhavige periode staat eiseres volgens het register bij de volgende gastouderbureaus ingeschreven:

• 30 december 2010 – 1 juni 2017 Gastouderbureau [gastouderbureau 1]
• 12 augustus 2015 – 30 juni 2017 Gastouderbureau [gastouderbureau 2]
• 18 september 2017 – heden [gastouderbureau 3]

2. Eiseres heeft in 2014 en 2015 vier kinderen opgevangen van vier vraagouders, in 2016 vijf kinderen opgevangen van vier vraagouders, in 2017 drie kinderen opgevangen van drie vraagouders en in 2018 twee kinderen opgevangen van twee vraagouders.

3. Eiseres heeft over de jaren 2014 tot en met 2019 de volgende omzetten en resultaten behaald:

Omzet Resultaat

2014 € 11.561 € 11.651

2015 € 13.156 € 12.955

2016 € 20.699 € 20.131

2017 € 10.153 € 9.016

2018 € 7.709 € 7.592

In haar aangiften IB/PVV heeft eiseres haar inkomsten als gastouder steeds aangegeven als resultaat uit een werkzaamheid. De aanslagen IB/PVV 2014 tot en met 2018 zijn steeds conform de aangiften opgelegd.

4. Bij het verzoek om ambtshalve vermindering heeft eiseres gesteld dat de inkomsten uit de gastouderopvang kwalificeren als winst uit onderneming en zij daarom recht heeft op de ondernemersfaciliteiten. Zij heeft verweerder verzocht de aanslagen IB/PVV en Zvw over de jaren 2014 tot en met 2018 dienovereenkomstig te verminderen.

5. In geschil is of verweerder het verzoek om ambtshalve vermindering terecht heeft afgewezen. Meer specifiek is in geschil 1) of verweerder de inkomsten van eiseres uit haar activiteiten als gastouder ten onrechte niet als winst uit onderneming aanmerkt en 2) zo dit het geval is, voor alle jaren tevens is voldaan aan het zogenoemde urencriterium wat dan recht geeft op toepassing van de ondernemersaftrek (startersaftrek en/of zelfstandigenaftrek).

6. Bij de beoordeling of sprake is van een onderneming dan wel van resultaat uit overige werkzaamheden moet onder meer acht worden geslagen op de duurzaamheid en omvang van de werkzaamheden, de grootte van de brutobaten, de winstverwachting, het lopen van ondernemersrisico, de beschikbare tijd, de bekendheid die naar buiten aan de werkzaamheid wordt gegeven, het aantal opdrachtgevers en de omvang van de investeringen (vgl. HR 21 april 1993, nr. 28.189, ECLI:NL:HR:1993:ZC5328, BNB 1993/185).

7. Op eiseres rust de bewijslast aannemelijk te maken dat zij terzake haar activiteiten als gastouder kwalificeert als ondernemer. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres daarin niet geslaagd. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

8. Eiseres voert aan, onder verwijzing naar een aantal uitspraken (met name Hof Arnhem-Leeuwarden, 13 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2341), dat haar activiteiten dusdanig zijn vormgegeven en op een dusdanige manier worden uitgevoerd dat aan de voorwaarden voor ondernemerschap is voldaan. De rechtbank kan eiseres daarbij in zoverre volgen, dat uitgaande van de door eiseres geschetste gang van zaken de conclusie dat sprake is van ondernemerschap voor de hand liggend is; de wijze waarop eiseres stelt haar activiteiten te ontplooien, komt voldoende overeen met een aantal andere zaken1 waarin is beslist dat terzake de gastouderopvang sprake is van ondernemerschap. Dit neemt echter niet weg dat elk geval apart moet worden beoordeeld op basis van de eigen stukken en bewijsmiddelen.

9. Ten opzichte van de door eiseres aangehaalde gevallen is haar geval in zoverre anders, dat de rechtbank alles wat eiseres aanvoert over de wijze waarop zij haar activiteiten heeft ingericht en ontplooit en – met name van belang – hoe een en ander juridisch (contractueel) is geregeld en vormgegeven, niet, althans niet voldoende kan beoordelen aan de hand van relevante stukken. Eiseres volstaat in feite met het overleggen van een zeer gering aantal bewijsstukken en leunt verder vooral op de verwijzing naar een veelheid aan vergelijkbare zaken en gevallen (eiseres haar gemachtigde wijst er in dit verband bijvoorbeeld op dat hij zo’n 900 vergelijkbare cliënten heeft die allemaal kwalificeren als ondernemer) waarin wel sprake is van ondernemerschap. Eiseres heeft echter te weinig stukken overgelegd op grond waarvan kan worden beoordeeld dat haar situatie inderdaad gelijk is aan die andere gevallen. Dergelijke bewijsstukken – in dit soort zaken met name contracten met gastouders en gastouderbureaus – zijn nu juist, zoals ook blijkt uit de aangehaalde uitspraken, cruciaal bij de beoordeling of sprake is van ondernemerschap.

10. Verweerder stelt in dit verband terecht dat eiseres, indien zij inderdaad werkt op de door haar geschetste wijze, overeenkomsten van opdracht moet hebben gesloten met al de vraagouders, alsook overeenkomsten met de drie gastouderbureaus waarbij zij ingeschreven heeft gestaan. Op basis van die overeenkomsten zou kunnen worden beoordeeld of inderdaad sprake is van ondernemerschap. Eiseres heeft echter slechts één (volledige) overeenkomst van opdracht met een vraagouder (volgens eiseres een modelovereenkomst van Gastouderbureau [gastouderbureau 2] , d.d. 12 juni 2015) en één overeenkomst met een gastouderbureau ( [gastouderbureau 3] , gesloten op 13 september 2017) overgelegd. Met verweerder acht de rechtbank enkel die twee overeenkomsten onvoldoende om de stelling van eiseres dat zij haar gastouderactiviteiten ontplooit als ondernemer (dat zij voldoet aan het onder 6 geschetste kader), voldoende op haar juistheid te kunnen toetsen. Andere concrete en controleerbare (schriftelijke) bewijsmiddelen, zoals bijvoorbeeld een agenda, heeft eiseres ook niet overgelegd. Ook heeft eiseres bijvoorbeeld geen bewijs overgelegd van haar ter zitting ingenomen stelling dat zij in verband met haar werkzaamheden als gastouder, zelfstandig – dus zonder bemoeienis van een gastouderbureau – een aansprakelijkheidsverzekering voor zzp-ers heeft afgesloten. Dit terwijl dit gezien de slepende discussie over haar ondernemerschap en het door verweerder geconstateerde en met eiseres ook in de bezwaarfase uitvoerig bediscussieerde gebrek aan bewijs op haar weg lag.

11. Dit alles brengt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres haar stellingen en standpunten over het ondernemerschap onvoldoende heeft onderbouwd en dus ook niet aannemelijk heeft gemaakt. Alles wat eiseres overigens heeft aangevoerd, zoals haar verwijzing naar de algemene voorwaarden van de gastouderbureaus, de jaaropgaven waaruit blijkt dat zij opvangwerkzaamheden heeft verricht en de regelgeving waaronder de activiteiten worden uitgevoerd en de door eiseres hieraan verbonden – door haar als feiten gepresenteerde – conclusies, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Dat blijven uiteindelijk niet meer dan kale stellingen en aannames die onvoldoende controleerbaar zijn en die naar het oordeel van de rechtbank niet het hiervoor geconstateerde gebrek in de bewijsvoering kunnen opvullen. Hetzelfde geldt voor de stelling van eiseres dat zij haar werkzaamheden niet heeft kunnen verrichten zónder gelijkluidende contracten te hebben afgesloten, en dat daarom ervan uit moet worden gegaan dat die contracten er zijn.

12. Eiseres heeft terzake de gebrekkige bewijsvoering aangevoerd dat zij over niet meer contracten beschikt en dat zij die ook niet kan achterhalen, en heeft vervolgens geconcludeerd dat het onder die omstandigheden in dit geval meer op de weg van verweerder ligt om de contracten op te vragen bij de gastouderbureaus. Eiseres wijst daarbij tevens op de controletaak die de Belastingdienst/Toeslagen in dat verband heeft. Dit alles kan eiseres niet baten. Ten eerste omdat eiseres hierbij ten onrechte voorbij gaat aan het feit de Belastingdienst/Toeslagen een ander orgaan is dan de Belastingdienst waar verweerder onder valt en verweerder dus niet vrijelijk kan beschikken over informatie waar de Belastingdienst/Toeslagen over beschikt dan wel kan beschikken. Ten tweede omdat eiseres daarbij te makkelijk voorbij gaat aan het feit dat op haar de bewijslast rust van haar ondernemerschap en het dus op haar weg ligt om de ter onderbouwing van haar standpunten en stellingen benodigde bewijsmiddelen aan te dragen. Dat eiseres in dit verband alles heeft gedaan wat van haar kan en mag worden verwacht, is niet gebleken en acht de rechtbank ook niet aannemelijk. Uit hetgeen eiseres ter zitting heeft verklaard, leidt de rechtbank bijvoorbeeld af dat zij enkel bij Gastouderbureau [gastouderbureau 1] – tevergeefs – heeft geprobeerd (een) afschrift(en) van haar contract(en) met het gastouderbureau dan wel de bij dat bureau aangesloten gastouders te krijgen. De rechtbank ziet niet in waarom eiseres dat niet ook bij gastouderbureau Via Viela heeft geprobeerd. Daarnaast is de rechtbank niet gebleken dat eiseres de nodige moeite heeft gedaan om contracten of andere bewijsstukken (zoals bijvoorbeeld verklaringen over het sluiten van contracten) op te vragen bij de vraagouders. Ter zitting heeft eiseres desgevraagd in ieder geval niet voldoende concreet en overtuigend gesteld en/of inzichtelijk gemaakt dat zij de vraagouders hierover voldoende actief heeft benaderd. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om de gevolgen van het niet overleggen van voldoende bewijsmiddelen niet voor rekening en risico van eiseres te laten komen.

13. Het vorenstaande betekent dat verweerder eiseres voor de onderhavige jaren terecht niet heeft aangemerkt als ondernemer en het verzoek om ambtshalve vermindering van de aanslagen IB/PVV en Zvw over de jaren 2014 tot en met 2018 terecht heeft afgewezen. Daarom zijn de beroepen ongegrond verklaard.

14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.D. van Riel, rechter, in aanwezigheid van mr. A.J. Kwestro, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 december 2021.