Bezwaar was wel ontvankelijk; reguliere btw-tarief voor dienst dirigent (1)

1.1. Belanghebbende heeft over de maand juni 2015 een aangifte omzetbelasting ingediend.

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte.

1.3. De Inspecteur heeft het bezwaar ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Voorts heeft de Rechtbank de Inspecteur veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 750 aan immateriële schadevergoeding, tot het vergoeden van het griffierecht van € 168 en tot het betalen van een bedrag van € 1.249,48 aan proceskosten. Ook heeft de Rechtbank de Minister voor Rechtsbescherming veroordeeld tot het betalen van een immateriële schadevergoeding van € 1.500.

1.5. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 maart 2022. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende bijgestaan door zijn gemachtigde mr. drs. G.W. Beuker, alsmede [naam1] namens de Inspecteur, bijgestaan door [naam2] en [naam3] . Deze zaak is gezamenlijk behandeld met de zaak van belanghebbende, die bij het Hof bekend is onder nummer 20/00937. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is werkzaam als dirigent van zangkoren in binnen- en buitenland. Daarnaast treedt belanghebbende solistisch op als zanger bij koorconcerten en kerkdiensten en organiseert hij koorreizen. Belanghebbende heeft één werknemer, een dirigente, in loondienst.

2.2. Belanghebbende bedenkt en organiseert tevens specifieke concerten voor zogenoemde Grootkoren op aansprekende locaties en in samenwerking met bekende solisten en/of orkesten. Bij een Grootkoor wordt op projectbasis gewerkt. Voor ieder Grootkoorproject zoekt belanghebbende zangers voor deelname aan het Grootkoor. Hij huurt de repetitieruimtes, de ruimtes waar de concerten plaatsvinden en hij regelt de samenwerking met de solisten en/of orkesten. Ook maakt hij reclame voor zijn repetities/concerten via posters, billboards, persberichten in lokale kranten en radio-interviews. Voor het verlenen van toegang tot de optredens van het Grootkoor worden door belanghebbende entreegelden van de bezoekers ontvangen of het optreden wordt "uitgekocht" waarmee de entreegelden door de locatie-exploitant worden geheven. De Grootkoordeelnemers betalen € 55 aan belanghebbende voor deelname aan één project. Tijdens de eerste repetitie ontvangen de Grootkoordeelnemers een koorboek en een CD met de muziek. Bij de vijf repetities van drie uur per repetitie, de generale repetitie van het Grootkoor en de uitvoering van het concert treden belanghebbende en/of zijn werknemer op als dirigent van het Grootkoor. Belanghebbende organiseert zijn Grootkoorprojecten op 9 à 10 locaties in het land. Per locatie zijn er jaarlijks 2 à 3 Grootkoorprojecten. Iedere locatie heeft in principe zijn eigen concert. Belanghebbende geeft jaarlijks een Grootkoor magazine uit met informatie over de koorprojecten, koorreizen en andere activiteiten.

2.3. In reviews van Grootkoordeelnemers op belanghebbendes website ( [website] ) stond onder meer het volgende:

2.4. Belanghebbende heeft in 2020 onder 37 willekeurige deelnemers aan een Grootkoor een enquête laten houden voor marketingdoeleinden. Op de vraag ‘Welke onderdelen van het zingen bij een Grootkoor geven u het meeste plezier (Selecteer één of meerdere antwoorden)’ werd 37 keer aangegeven ‘zingen onder leiding van een professionele dirigent’, 26 keer ‘zingen voor publiek’, 23 keer ‘gezellig samenzijn’, 8 keer ‘de ruimte/locatie’ en 6 keer ‘anders’.

2.5. Belanghebbende heeft de door hem gewerkte uren op jaarbasis toegerekend aan de diverse activiteiten met betrekking tot het Grootkoor. Aan de muzikale activiteiten zijn 323 uren toegerekend, waarvan 243 aan het leiden van de koorrepetities, generale repetities en concerten en 80 uur aan het uitzoeken, uitwerken en instuderen van de muziek. Aan reistijd kunnen (maximaal) 900 uren worden toegerekend. Aan andere activiteiten, te weten het huren van locaties, het maken van publiciteit en het verrichten en ontvangen van betalingen, zijn 14,5 uren toegerekend.

2.6. Belanghebbende is ondernemer voor de omzetbelasting. In de aangifte omzetbelasting over de maand juni 2015 heeft hij het volgende aangegeven:

omzet omzetbelasting

belast met 21% € 2

Af: voorbelasting € 2

totaal te betalen: nihil

De aangifte is ingediend op de laatste dag van de aangiftetermijn, te weten 31 juli 2015.

2.7. Tot de processtukken behoort een document van de Kennisgroep Formeel Recht van de Belastingdienst d.d. 8 februari 2022, versienummer 20-206-0026, met als onderwerp de rechtsvraag: “Bezwaar tegen nihilaangifte omzetbelasting of tegen voldoening op aangifte omzetbelasting kan ertoe leiden dat meer belasting wordt teruggegeven dan eerder is voldaan.” In dit document staat onder meer:

3. Geschil

3.1. Het materiële geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende uit de vergoeding van € 55 die hij ontvangt per Grootkoordeelnemer omzetbelasting naar een tarief van 6% verschuldigd is (hetgeen belanghebbende bepleit), of naar een tarief van 21% (hetgeen de Inspecteur bepleit).

3.2. De Inspecteur heeft in hoger beroep gesteld dat de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar door de Rechtbank onjuist is. Belanghebbende is het daarmee eens en heeft voorts verzocht om een immateriële schadevergoeding.

4. Beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid bezwaar

4.1. Partijen stellen zich beide op het standpunt dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat een bezwaarschrift tegen een aangifte waaruit per saldo geen te betalen bedrag volgt, niet-ontvankelijk zou zijn.

4.2. Het Hof volgt partijen in hun standpunten en overweegt daarbij als volgt. Ingevolge artikel 26, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) kan, in afwijking van artikel 8:1, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) tegen een ingevolge de belastingwet genomen besluit slechts beroep bij de rechtbank worden ingediend indien het betreft een belastingaanslag of een voor bezwaar vatbare beschikking. Ingevolge het tweede lid van artikel 26 van de Awr wordt de voldoening van een bedrag als belasting voor de mogelijkheid van beroep gelijkgesteld met een voor bezwaar vatbare beschikking van de Inspecteur. De wettelijke bepalingen vormen een gesloten stelsel van rechtsbescherming. Dit stelsel voorziet niet uitdrukkelijk in de mogelijkheid tegen een (per saldo) nihilaangifte voor de omzetbelasting als die van belanghebbende een rechtsmiddel aan te wenden. Nu belanghebbende echter binnen de aangiftetermijn een aangifte heeft ingediend waaruit per saldo geen te betalen bedrag volgt, dient hij naar het oordeel van het Hof te worden geacht op de laatste dag van die aangiftetermijn, te weten 31 juli 2015, een bedrag van nihil als verschuldigde belasting op aangifte te hebben voldaan. Zulks is gelijk te stellen met een voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur. Hieraan staat niet in de weg dat voor de betaling van het bedrag van nihil feitelijk geen handeling is verricht (vgl gerechtshof Den Haag, 30 maart 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW8025). In zoverre is het hoger beroep van de Inspecteur gegrond. Partijen hebben er ter zitting mee ingestemd dat bij deze stand de zaak niet wordt teruggewezen naar de Rechtbank, maar dat het Hof tevens uitspraak zal doen in het materiële geschil, als omschreven in 3.1.

Het materiële geschil

4.3. Tussen partijen is niet in geschil is dat een dirigent is aan te merken als een uitvoerend kunstenaar, en dat het tegen vergoeding optreden van een dirigent tijdens de repetities voorafgaand aan, en tijdens, een concert dient te worden aangemerkt als ‘het optreden door uitvoerende kunstenaars’ als bedoeld in artikel 9, lid 2, letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) en post b.17 van Tabel I behorend bij de Wet OB, en dus in aanmerking komt voor het omzetbelastingtarief van (indertijd) 6%.

4.4. Tussen partijen is in geschil of op de prestatie van belanghebbende, waarvoor hij € 55 per deelnemer ontvangt, het verlaagde tarief als bedoeld in post b.17 van Tabel I van toepassing is.

4.5. Belanghebbende duidt de door hem verrichte prestatie als ‘het optreden van uitvoerend een kunstenaar’, waarbij naar zijn mening het werven en bijeenbrengen van de koorleden, het samenstellen van het programma, de planning en organisatie van de repetities en het concert in deze prestatie opgaan.

4.6. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de dienst van belanghebbende jegens de deelnemers bestaat uit ‘het organiseren en faciliteren van Grootkoorprojecten’. Dat belanghebbende (of zijn werknemer of iemand anders) als dirigent het Grootkoor tijdens de uitvoering en de repetities leidt, is maar een element van het totaalpakket dat de deelnemers krijgen in ruil voor de betaalde € 55. Dit totaalpakket bestaat volgens de Inspecteur uit een koorboek met bladmuziek, een aantal intensieve zangtrainingen, deelname aan het optreden van het Grootkoor en de begeleiding van belanghebbende en andere muzikanten. Soms is ook busvervoer naar de locatie inbegrepen. De rol van belanghebbende strekt zich zowel uit tot die van organisator als die van dirigent. De dirigeerwerkzaamheden van belanghebbende gaan volgens de Inspecteur op in het totaalpakket ‘organiseren en faciliteren van Grootkoorprojecten’, welke dienst belast is tegen het reguliere omzetbelastingtarief van 21%.

4.7. Uit de feiten onder 2.2 tot en met 2.5 volgt dat de organisatie en realisatie van een Grootkoorproject bestaat uit meerdere elementen. Het Hof volgt daarbij partijen in hun (primaire) stelling dat de prestatie van belanghebbende jegens de deelnemers aan een Grootkoorproject dient te worden aangemerkt als één ondeelbare economische prestatie, en overweegt dat het in theorie denkbaar is dat elementen van de prestatie (dat zijn in ieder geval de organisatie-activiteiten en de dirigeeractiviteiten) afzonderlijk worden verricht. Het is immers mogelijk dat potentiële zangers op eigen initiatief een groep vormen en dat zij vervolgens een dirigent inhuren, terwijl de zangers zelf de organisatorische activiteiten op zich nemen. Ook is het mogelijk dat de organisatorische activiteiten door iemand die geen dirigent is worden verricht, en dat de aldus bijeengebrachte groep van potentiële zangers zelf een dirigent aanwijst. Een gemiddelde deelnemer aan een Grootkoorproject, zoals dat is vormgegeven door belanghebbende, zal echter juist een combinatie van deze twee elementen wensen. Daarbij hebben beide elementen een afzonderlijk belang, en zijn zij beide onmisbaar voor het verrichten van de prestatie als geheel; het heeft voor een individuele afnemer immers geen zin om zelf een dirigent in te huren zonder dat er een Grootkoor met repetities en optredens is gevormd en vice versa. Naar het oordeel van het Hof zijn de elementen daarom niet alleen onlosmakelijk met elkaar verbonden (en onderschrijft het Hof het standpunt van partijen dat zij tezamen één prestatie vormen), maar moeten zij naar het oordeel van het Hof ook op hetzelfde niveau worden geplaatst. (zie Hof van Justitie 19 juli 2012, Deutsche Bank, C-44/11, ECLI:EU:C:2012:484 en Hof van Justitie 26 mei 2016, Bookit, C-607/14, ECLI:EU:C:2016:355). Nu de dirigeerwerkzaamheden (het optreden door uitvoerende kunstenaars) een gelijkwaardig element vormt van de (grotere) totale dienst, is (op alle elementen van) deze dienst het reguliere omzetbelastingtarief van 21% van toepassing (zie Hof van Justitie 10 november 2016, Baštová, C-432/15, ECLI:EU:C:2016:855 en vgl. Hof van Justitie 18 januari 2018, Stadion Amsterdam, C-463/16, ECLI:EU:C:2018:22).

4.8. Belanghebbende heeft in beroep, naast zijn primaire beroepsgrond, welke hij ook in hoger beroep heeft aangevoerd, nog een aantal subsidiaire beroepsgronden aangevoerd, die door de Rechtbank in de zaak die bij het Hof geregistreerd staat onder nummer 20/00937 zijn afgewezen. De grieven van belanghebbende in hoger beroep richten zich niet tegen het oordeel van de Rechtbank op deze punten. Desondanks heeft belanghebbende desgevraagd ter zitting verklaard dat hij deze subsidiaire gronden in hoger beroep wenst te handhaven. Het betreft de stelling dat op grond van het neutraliteitsbeginsel het verlaagde tarief van toentertijd 6% van toepassing is, omdat de diensten van belanghebbende vergelijkbaar zouden zijn met die van een dirigent die wordt ingehuurd door een koorvereniging. Het betreft voorts de stelling dat de Grootkoordeelnemers feitelijk betalen voor het bijwonen van een optreden van een dirigent, waardoor de daarmee behaalde omzet Grootkoor eveneens belast is met het (lage) tarief van 6% voor de omzetbelasting (Post b.14 van Tabel I behorend bij de Wet OB) en – tot slot - de stelling dat belanghebbende moet worden beschouwd als een instelling van culturele aard en om die reden in aanmerking komt voor de vrijstelling ex artikel 11, lid 1, letter f, Wet OB. In het kader van de laatstgenoemde stelling doet belanghebbende eveneens een beroep op het neutraliteitsbeginsel. Nog meer subsidiair is belanghebbende van mening dat als zijn activiteiten voor de Grootkoorprojecten niet als één prestatie zijn aan te merken, de activiteiten voor 80% uit dirigeren bestaan en voor 20% uit overige activiteiten. Daarom moet van de omzet Grootkoor 80% worden belast tegen het (lage) tarief van 6% omzetbelasting en 20% tegen het (reguliere) tarief van 21%, aldus belanghebbende in beroep.

4.9. Het Hof wijst het beroep van belanghebbende op toepassing van het verlaagde tarief op grond van het neutraliteitsbeginsel af. Uit hetgeen is overwogen in 4.7. volgt dat dirigeerwerkzaamheden in opdracht van een koor of orkest niet soortgelijk zijn aan de dienst (het totaalpakket) dat belanghebbende aanbiedt. Dat betekent dat het - vanuit de gemiddelde consument bezien – verschil maakt of hij enkel een dirigeeractiviteit van de dirigent afneemt, danwel een dirigeeractiviteit die onderdeel is van een totaalpakket als bij belanghebbende. Voorts kan de werkingssfeer van een verlaagd btw-tarief niet op grond van het beginsel van de fiscale neutraliteit worden uitgebreid (vgl. Hof van Justitie 17 maart 2016, Aspiro, C-40/15, r.o. 31, ECLI:EU:C:2016:172).

4.10. Het Hof wijst voorts het beroep van belanghebbende op Post b.14 van Tabel I behorend bij de Wet OB af. Uit 4.7. volgt immers dat de aard van de dienstverlening in de vorm van de organisatie van het Grootkoorproject door belanghebbende jegens de Grootkoordeelnemers niet bestaat (ook niet deels) uit het verlenen van toegang tot een muziekuitvoering.

4.11. Voor wat betreft belanghebbendes beroep op de vrijstelling ex artikel 11, lid 1, letter f, Wet OB heeft de Rechtbank in de zaak met nummer 20/00937 als volgt overwogen:

Het Hof acht deze overweging juist, en maakt die tot de zijne.

4.12. Nu het Hof heeft geoordeeld dat ten aanzien van de activiteiten inzake de Grootkoorprojecten sprake is van één prestatie, komt het niet toe aan belanghebbendes standpunt dat ziet op de situatie dat het Hof zou oordelen dat sprake zou zijn van meerdere prestaties. Het omzetbelastingtarief dat van toepassing is op de dienstverlening door belanghebbende jegens de Grootkoordeelnemers bedraagt op grond van artikel 9, lid 1 Wet OB, 21%.

Vergoeding immateriële schade

4.13. Belanghebbende heeft het Hof verzocht om toekenning van een vergoeding van immateriële schade wegens de overschrijding van de redelijke termijn voor beslechting van dit belastinggeschil in hoger beroep. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat het Hof uitspraak doet binnen twee jaar nadat het hoger beroepschrift door het hof is ontvangen (Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252). In dit geval is het hoger beroepschrift door het Hof ontvangen op 30 oktober 2019. Naar het oordeel van het Hof is de coronacrisis een uitzonderlijke en onvoorzienbare situatie die in de regel voldoende reden geeft om een langere redelijke termijn dan een termijn van twee jaar te hanteren. Dit geldt niet alleen voor zaken waarin de zitting reeds was gepland in de periode dat de gerechtsgebouwen waren gesloten en het land zich in een zogenaamde harde lockdown bevond. Doordat de desbetreffende zaken opnieuw – en zo veel mogelijk met voorrang – moesten worden ingepland, had de coronacrisis noodzakelijkerwijs tot gevolg dat ook de mondelinge behandeling van andere zaken langer op zich heeft laten wachten dan zonder de crisis het geval zou zijn geweest. Daarnaast geldt dat de door de coronacrisis opgelopen vertraging is versterkt door de uit de lockdown voortvloeiende beperkingen in de fysieke aanwezigheid van de medewerkers van de gerechten, van gemachtigden en van medewerkers van de Belastingdienst in de kantoren waar zij gewoonlijk werken, hetgeen ertoe heeft geleid dat meer tijd dan normaliter het geval zou zijn geweest nodig was voor de completering van het dossier. Ook zijn gedurende de coronacrisis aanzienlijk meer zittingen verdaagd omdat partijen zich – vaak kort voor de zitting – ziek meldden vanwege een besmetting met het coronavirus, waarbij het niet meer mogelijk was om een vervangende zaak in te plannen en zittingscapaciteit verloren is gegaan. De daardoor ontstane vertraging doet zich ook gelden in de onderhavige zaak. De redelijke termijn voor de behandeling van het hoger beroep wordt daarom verlengd met vier maanden. Het Hof is voorts van oordeel dat het verzoek tot aanhouding van deze zaak door belanghebbende in zijn verweerschrift van 22 januari 2020 in dit geval geen reden vormt voor een verdere verlenging van deze termijn. Dat betekent dat het Hof in dit geval van oordeel is dat de overschrijding van (afgerond) een half jaar reden vormt voor een vergoeding van immateriële schade aan belanghebbende van € 500.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5. Proceskosten

Partijen hebben over de hoogte van de aan belanghebbende te vergoeden proceskosten voor het (verweer in) hoger beroep tijdens de zitting overeenstemming bereikt. De Inspecteur zal € 1.518 aan proceskosten vergoeden.

6. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de Rechtbank behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht, de proceskostenvergoeding en de immateriële schadevergoeding,
• verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond,
• veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.518,
• veroordeelt de Staat (De Minister van Justitie en Veiligheid) tot vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade tot een bedrag van € 500.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Harthoorn, voorzitter, mr. A.E. Keulemans en mr. E. Polak, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2022.