Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X1 bv (hierna: X1 ), X2 bv (hierna: X2), X3 bv (hierna: X3), de rechtsopvolger van X4 bv (hierna: X4) en de rechtsopvolger van X5 bv (hierna: X5), alle te Z (hierna gezamenlijk: belanghebbenden), tegen de uitspraken van het Gerechtshof Den Haag van 17 april 2018, nrs. BK‑17/00466, BK-17/00467, BK-17/00469 en 17/00470, BK-17/00471 en 17/00472, en BK-17/00473 tot en met 17/00478, betreffende de aan belanghebbenden opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2008. De uitspraken van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
1. Het eerste geding in cassatie
Bij arrest van de Hoge Raad van 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, zijn onder meer vernietigd de uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam (nrs. 13/00777, 13/00778, 13/00782, 13/00784 en 13/00789), met verwijzing van de gedingen naar het Gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.
2. Het tweede geding in cassatie
Belanghebbenden hebben tegen de uitspraken van het Hof beroep in cassatie ingesteld.
De Staatssecretaris van Financiën heeft verweerschriften ingediend. Hij heeft in alle zaken ook voorwaardelijke incidentele beroepen in cassatie ingesteld.
De beroepschriften in cassatie en de geschriften waarbij de voorwaardelijke incidentele beroepen in cassatie zijn ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbenden hebben in de principale beroepen in cassatie conclusies van repliek ingediend. Zij hebben voorts schriftelijk hun zienswijze omtrent de voorwaardelijke incidentele beroepen in cassatie van de Staatssecretaris naar voren gebracht.
De Staatssecretaris heeft in de principale beroepen in cassatie conclusies van dupliek ingediend. Hij heeft voorts gereageerd op de incidentele verweren van belanghebbenden.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 6 december 2018 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de principale beroepen in cassatie en het buiten behandeling laten van de voorwaardelijke incidentele beroepen in cassatie (ECLI:NL:PHR:2018:1358).
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. De moedervennootschap van de A groep (hierna ook: het concern) is gevestigd in Q (Zwitserland). Binnen het concern, dat het bankbedrijf uitoefent, vervult B AG (hierna: B AG) een centrale rol.
3.1.2. B AG is gevestigd in Zwitserland. Zij heeft een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk, C (hierna: C). C is een van de twee belangrijkste entiteiten van het concern waar het gaat om het aantrekken van vreemd vermogen in de markt.
3.1.3. D Ltd (hierna: D) maakt ook deel uit van het concern en is eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. D heeft geen banklicentie. Voor het verkrijgen van financiering is D afhankelijk van andere onderdelen van het concern.
3.1.4. Het concern is in Nederland actief via - onder meer - E bv (hierna: E), een kleindochtervennootschap van B AG .
3.1.5. In de periode 2006 tot en met 2008 heeft E de aandelen in belanghebbenden verworven.
3.1.6. Belanghebbenden hebben na hun overname door E leningen opgenomen bij C. C heeft daartoe bij derden, in de markt, gelden aangetrokken (hierna: de externe financiering). De geleende gelden houden verband met rechtshandelingen van belanghebbenden als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). De aldus aangewende gelden zijn uiteindelijk als vreemd vermogen ter beschikking gekomen van D, kort nadat belanghebbenden deze leningen hebben opgenomen bij C.
3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat artikel 10a Wet Vpb in de weg staat aan aftrek van het gedeelte van de door belanghebbenden verschuldigde rente op de interne leningen dat niet door fraus legis wordt getroffen. Daartoe heeft het Hof overwogen dat de interne schulden in feite niet zijn verschuldigd aan een derde omdat belanghebbenden niet hebben voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb voor zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling.
3.2.2. Het Hof heeft in dit verband overwogen dat belanghebbenden, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk hebben gemaakt dat voldoende parallellie bestaat tussen de interne leningen en de externe financiering. Belanghebbenden hebben volgens het Hof slechts in zeer algemene zin ten aanzien van de externe financiering van de interne leningen verklaard: (i) dat de externe financiering steeds moest zijn opgenomen voordat de interne leningen konden worden verstrekt, (ii) dat in sommige gevallen de externe leningen doorliepen nadat de schulden op de interne leningen waren afgelost en werden gebruikt om nieuwe interne leningen te financieren, (iii) dat in bepaalde gevallen de externe leningen afliepen, terwijl de interne leningen nog doorliepen en nieuwe externe financiering werd aangetrokken om de oude leningen te herfinancieren, (iv) dat in andere gevallen één enkele interne lening was gefinancierd met meerdere kleinere externe leningen, en (v) dat de zakelijke rente op de interne leningen niet steeds gelijk is aan de rente op de corresponderende schulden aan derden. Belanghebbenden hebben, aldus het Hof, niet inzichtelijk gemaakt dat de eigenschappen van de interne leningen en de externe financiering voldoende vergelijkbaar zijn.
3.2.3. Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat hieraan niet in de weg staat dat in de zaak betreffende een zustermaatschappij van belanghebbenden (te weten H bv; hierna: de zaak H) tot en met de procedure bij de Hoge Raad (HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640) de aan C verschuldigde rente wel aftrekbaar is bevonden. Het Hof heeft daarbij van belang geacht dat het Gerechtshof Amsterdam in de zaak H parallellie heeft aangenomen op basis van een verklaring van de bij C werkzame trader G, welke verklaring in die zaak door de inspecteur niet gemotiveerd is weersproken. Dat oordeel was volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk en gaf voorts geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de thans aan de orde zijnde zaken heeft de Inspecteur, aldus het Hof, de inhoud van de verklaring van G wel gemotiveerd betwist, zodat belanghebbenden aan zet waren.
4. Beoordeling van het in de principale beroepen voorgestelde middel
4.1. Het in de principale cassatieberoepen voorgestelde middel is gericht tegen de hiervoor in 3.2.1 tot en met 3.2.3 weergegeven oordelen van het Hof.
4.1.1. Het middel bestrijdt het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel met het betoog dat de rechtsopvatting van het Hof over de mate van vereiste parallellie tussen de interne schulden en externe leningen te streng is.
4.1.2. Ter bestrijding van het hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel betoogt het middel verder dat de oordelen van het Hof haaks staan op het oordeel van Gerechtshof Amsterdam in zijn uitspraak in de zaak H, welk oordeel in cassatie in stand is gebleven.
4.2.1. Bij toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb komt het erop aan of een schuld van de belastingplichtige die rechtens is verschuldigd aan een met deze verbonden lichaam, in feite is verschuldigd aan een niet-verbonden lichaam. Evenals bij de toepassing van het eerste lid en het derde lid, letter b, van artikel 10a Wet Vpb, moeten daartoe de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden beschouwd. Daarbij moeten in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640, rechtsoverweging 2.4.5.3). Of voor de voldoening van de schuld van de belastingplichtige aan het verbonden lichaam zekerheid is gesteld, is in dit verband niet van belang.
4.2.2. Het Hof heeft dit met zijn in 3.3.2 weergegeven oordeel niet miskend. Dat oordeel geeft ook overigens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het middel faalt in zoverre.
4.2.3. Het middel betoogt voor het overige dat het verschil in uitkomst tussen het oordeel van het Hof en de uitkomst van de procedure in de zaak H rechtens onjuist of onbegrijpelijk is. Het middel miskent dat de uitgangspunten in cassatie in die zaak afwijken van de feitelijke vaststellingen van het Hof in zijn thans in cassatie bestreden uitspraken. In de onderhavige procedures bij het Hof heeft de Inspecteur, anders dan de inspecteur in de zaak H, de verklaring van de bij C werkzame trader G gemotiveerd bestreden. Dit heeft ertoe geleid dat het Hof, als rechter die over de feiten oordeelt, in de zaken van belanghebbenden tot een ander oordeel is gekomen over de parallellie tussen de interne leningen en de externe financiering, welk oordeel in cassatie stand houdt. Ook in zoverre faalt het middel.
5. Beoordeling van het in de voorwaardelijke incidentele beroepen aangevoerde middel
Aangezien de principale beroepen niet leiden tot vernietiging van de uitspraken van het Hof, is de voorwaarde waaronder de incidentele beroepen zijn ingesteld, niet vervuld. Gelet op artikel 8:112, lid 2, Awb vervallen daarom de incidentele beroepen.
6. Proceskosten
De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
7. Beslissing
De Hoge Raad verklaart de beroepen in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, J.A.C.A. Overgaauw, P.M.F. van Loon en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2019.
