Socialezekerheidswetgeving in geval van detachering werknemer door uitzendbureau
undefined, 9 december 2020
Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten
- Jurisprudentie
- Commentaar NLFiscaal
- Literatuur
- Recent
Samenvatting
In het geding dat ten grondslag ligt aan deze prejudiciële verwijzing moet de verwijzende rechter beslissen welke socialezekerheidswetgeving van toepassing is op een Bulgaarse werknemer die door een in Bulgarije gevestigd uitzendbureau (Team Power) tijdelijk ter beschikking is gesteld van een Duitse werkgever. Team Power heeft een aanvraag ingediend voor de afgifte van een certificaat A1 tot verklaring dat de werknemer tijdens de duur van zijn detachering onder de Bulgaarse wetgeving viel. Dit is door de bevoegde administratieve instantie geweigerd omdat niet was voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden: er was niet langer sprake van een directe band tussen de werknemer en de werkgever en laatstgenoemde verrichtte niet een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden in Bulgarije.
De verwijzende rechter heeft aan het HvJ gevraagd om uitlegging van artikel 14, lid 2, Verordening 987/2009, gelezen in samenhang met artikel 12, lid 1, Verordening 883/2004.
Volgens A-G Campos Sánchez Bordona moet artikel 14, lid 2, Verordening 987/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels aldus worden uitgelegd dat het, voor zover er geen fraude of misbruik wordt geconstateerd, voor de vaststelling dat een uitzendbureau zijn werkzaamheden normaliter verricht in de lidstaat waar het is gevestigd, niet absoluut noodzakelijk is dat het een substantieel gedeelte van zijn uitzendactiviteiten verricht voor in die lidstaat gevestigde inlenende ondernemingen.
BRON
Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 10 december 2020(1)
Zaak C‑784/19
„TEAM POWER EUROPE” EOOD
tegen
Direktor na Teritorialna direktsia na Natsionalna agentsia za prihodite – Varna
[verzoek van de Administrativen sad – Varna (bestuursrechter in eerste aanleg Varna, Bulgarije) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Detachering van werknemers – Sociale zekerheid – Toepasselijke wetgeving – Verordening (EG) nr. 883/2004 – Artikel 12, lid 1 – Verordening (EG) nr. 987/2009 – Artikel 14, lid 2 – Onderneming die tijdelijk werknemers ter beschikking stelt – Gewoonlijk verrichten van werkzaamheden – Bepaling van de lidstaat waar de werkgever zijn werkzaamheden normaliter verricht – Verplichting om een substantieel gedeelte van de activiteit van het ter beschikking stellen van werknemers te verrichten voor in dezelfde lidstaat gevestigde ondernemingen”
1. Uitzendbureaus nemen werknemers in dienst met het oogmerk om hen ter beschikking te stellen van andere ondernemingen (hierna: „gebruikende ondernemingen” of „inlenende ondernemingen”). Krachtens een tussen een uitzendbureau en de gebruikende onderneming gesloten terbeschikkingstellingsovereenkomst komen werknemers van het uitzendbureau, die hun arbeidsbetrekking met het uitzendbureau behouden, onder het toezicht en de leiding van de gebruikende onderneming te staan.
2. In het geding dat ten grondslag ligt aan deze prejudiciële verwijzing moet de verwijzende rechter beslissen welke socialezekerheidswetgeving van toepassing is op een Bulgaarse werknemer die door een in Bulgarije gevestigd uitzendbureau tijdelijk ter beschikking is gesteld van een Duitse werkgever.
3. Met het oog op de beantwoording van deze vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof om uitlegging van artikel 14, lid 2, van verordening (EG) nr. 987/2009(2), gelezen in samenhang met artikel 12, lid 1, van verordening (EG) nr. 883/2004(3).
4. Om de vraag van de verwijzende rechter te kunnen beantwoorden moet worden vastgesteld wat de exacte aard is van de werkzaamheden van betekenis die uitzendbureaus verrichten. Meer specifiek zal de scheidslijn dienen te worden getrokken tussen „substantiële werkzaamheden” en „werkzaamheden van louter intern beheer” van dit type ondernemingen.
5. Met deze twee uitdrukkingen heeft de wetgever van de Unie de door het Hof gevestigde rechtspraak betreffende artikel 12, lid 1, van verordening nr. 883/2004 opgenomen in artikel 14, lid 2, van verordening nr. 987/2009. Thans staat het aan het Hof om de contouren van die rechtspraak aan te scherpen ten aanzien van uitzendbureaus.
I. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
1. Verordening nr. 883/2004
6. Artikel 2 („Personele werkingssfeer”) bepaalt in lid 1:
„Deze verordening is van toepassing op onderdanen van een lidstaat, staatlozen en vluchtelingen, die in een van de lidstaten wonen, en op wie de wetgeving van een of meer lidstaten van toepassing is of geweest is, alsmede op hun gezinsleden en hun nabestaanden.”
7. In artikel 11 („Algemene regels”) wordt bepaald:
„1. Degenen op wie deze verordening van toepassing is, zijn slechts aan de wetgeving van één lidstaat onderworpen. Welke die wetgeving is, wordt overeenkomstig deze titel vastgesteld.
[...]
3. Behoudens de artikelen 12 tot en met 16:
a) geldt voor degene die werkzaamheden al dan niet in loondienst verricht in een lidstaat, de wetgeving van die lidstaat;
[...]”
8. Artikel 12 („Bijzondere regels”) bepaalt in lid 1:
„Degene die werkzaamheden in loondienst verricht in een lidstaat voor rekening van een werkgever die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht, en die door deze werkgever wordt gedetacheerd om voor zijn rekening werkzaamheden in een andere lidstaat te verrichten, blijft onderworpen aan de wetgeving van de eerstbedoelde lidstaat, mits de te verwachten duur van die werkzaamheden niet meer dan 24 maanden bedraagt en de betrokkene niet wordt uitgezonden om een andere gedetacheerde persoon te vervangen.”
2. Verordening nr. 987/2009
9. Artikel 14 („Verduidelijkingen bij de artikelen 12 en 13 van [verordening nr. 883/2004]”) bepaalt in lid 2:
„Voor de toepassing van artikel 12, lid 1, van [verordening nr. 883/2004] hebben de woorden ,die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht’ betrekking op een werkgever die normaliter op het grondgebied van de lidstaat waar hij is gevestigd substantiële werkzaamheden verricht die verder gaan dan louter intern beheer. [...]”
10. Artikel 19 („Verstrekking van informatie aan betrokkenen en werkgevers”) luidt:
„1. Het bevoegde orgaan van de lidstaat waarvan de wetgeving op grond van titel II van [verordening nr. 883/2004] van toepassing wordt, informeert de betrokkene en eventueel zijn werkgever over de in die wetgeving neergelegde verplichtingen. Het verleent hun de nodige hulp bij het vervullen van de op grond van die wetgeving verplichte formaliteiten.
2. Op verzoek van de betrokkene of de werkgever verstrekt het bevoegde orgaan van de lidstaat waarvan de wetgeving op grond van een bepaling van titel II van [verordening nr. 883/2004] van toepassing is, een verklaring dat die wetgeving van toepassing is en vermeldt het eventueel tot welke datum en onder welke voorwaarden.”
3. Richtlijn 96/71
11. In artikel 1 van richtlijn 96/71/EG(4) wordt bepaald:
„1. Deze richtlijn is van toepassing op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een lidstaat.
[...]
3. Deze richtlijn is van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
[...]
c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer detacheren bij een inlenende onderneming die op het grondgebied van een lidstaat gevestigd is of actief is, voor zover er gedurende de periode van detachering een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
Indien een werknemer die ter beschikking is gesteld door een uitzendbedrijf of onderneming van herkomst aan een inlenende onderneming als bedoeld in punt c), werk moet uitvoeren in het kader van de transnationale dienstverrichting in de zin van punt a), b) of c), door de inlenende onderneming op het grondgebied van een andere lidstaat dan de lidstaat waar de werknemer gewoonlijk werkt voor hetzij het uitzendbedrijf of de onderneming van herkomst, hetzij de inlenende onderneming, wordt de werknemer geacht op het grondgebied van die lidstaat ter beschikking te zijn gesteld door het uitzendbedrijf of de onderneming van herkomst waarmee de werknemer een dienstverband heeft. Het uitzendbedrijf of de onderneming van herkomst wordt beschouwd als een onderneming als bedoeld in lid 1 en leeft de toepasselijke bepalingen van deze richtlijn en richtlijn 2014/67/EU van het Europees Parlement en van de Raad onverkort na.
[...]”
4. Richtlijn 2008/104
12. In artikel 1 („Toepassingsgebied”) van richtlijn 2008/104/EG(5) wordt bepaald:
„1. Deze richtlijn is van toepassing op werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, die ter beschikking worden gesteld van inlenende ondernemingen om onder toezicht en leiding van genoemde ondernemingen tijdelijk te werken.
[...]”
13. Artikel 2 („Doel”) schrijft voor:
„Deze richtlijn heeft tot doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren door de naleving van het in artikel 5 vervatte beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van de uitzendkrachten te waarborgen, en uitzendbureaus als werkgever te erkennen, daarbij rekening houdend met de noodzaak om een geschikt kader te creëren voor de gebruikmaking van uitzendwerk teneinde bij te dragen tot de schepping van werkgelegenheid en de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen.”
5. Richtlijn 2014/67
14. Artikel 4 („Identificatie van een daadwerkelijke detachering en voorkoming van misbruik en omzeiling”) van richtlijn 2014/67/EU(6) luidt:
„1. Met het oog op de uitvoering, toepassing en handhaving van richtlijn 96/71/EG voeren de bevoegde instanties een algemene beoordeling uit van alle feitelijke elementen die noodzakelijk worden geacht, inclusief in het bijzonder die zoals bedoeld in de leden 2 en 3 van dit artikel. Deze elementen zijn bedoeld als hulp voor de bevoegde instanties bij het verrichten van controles en in het geval zij redenen hebben om te vermoeden dat een werknemer niet in aanmerking komt voor de status van gedetacheerd werknemer zoals bedoeld in richtlijn 96/71/EG. Deze elementen zijn aanwijzingen voor de algemene beoordeling die moet worden verricht, en kunnen derhalve niet los van elkaar worden bezien.
2. Om vast te stellen of een onderneming daadwerkelijk substantiële activiteiten verricht, andere dan uitsluitend intern beheer en/of administratieve activiteiten, voeren de bevoegde instanties een algemene beoordeling uit van alle feitelijke elementen die, gedurende een langere periode, kenmerkend zijn voor de activiteiten die een onderneming verricht in de lidstaat waar zij is gevestigd en, zo nodig, in de lidstaat van ontvangst. Deze elementen kunnen met name omvatten:
a) de plaats waar de onderneming haar statutaire zetel heeft en haar administratie wordt verricht, waar zij kantoren heeft, belasting en socialezekerheidspremies betaalt, en waar zij, indien van toepassing, overeenkomstig het nationaal recht een vergunning voor de uitoefening van een beroep heeft of is ingeschreven bij kamers van koophandel of beroepsorganisaties;
b) de plaats waar gedetacheerde werknemers worden aangeworven en van waaruit ze worden gedetacheerd;
c) het recht dat van toepassing is op de overeenkomsten van de onderneming met haar werknemers, enerzijds, en haar klanten, anderzijds;
d) de plaats waar de onderneming haar belangrijkste ondernemingsactiviteiten ontplooit en waar zij administratief personeel heeft;
e) het aantal overeenkomsten en/of de grootte van de omzet in de lidstaat van vestiging, rekening houdend met onder andere de specifieke situatie van nieuwe ondernemingen en kmo’s.”
B. Bulgaars recht
15. In artikel 107p van de Kodeks na truda (wetboek arbeidsrecht) wordt bepaald:
„(1) In de met een [uitzendbureau] gesloten arbeidsovereenkomst moet worden bepaald dat de werknemer wordt uitgezonden naar een inlenende onderneming om daar tijdelijk onder het toezicht en de leiding van die onderneming te werken.
[...]
(7) [Uitzendbureaus] oefenen hun activiteit uit zodra ze zijn geregistreerd bij de dienst voor arbeidsvoorziening, overeenkomstig de in de zakon za nasarchvane na zaetostta (wet ter bevordering van de werkgelegenheid) vastgestelde voorwaarden en nadere regels.”
16. Artikel 4 van de Kodeks za sotsialnoto osiguryavane (wetboek sociale zekerheid) schrijft voor:
„Op grond van dit wetboek zijn arbeiders en werknemers, ongeacht de aard van hun werk, de manier waarop zij worden vergoed en de bron van hun inkomsten, verplicht verzekerd voor de meest voorkomende ziekten, moederschap, invaliditeit wegens een gewone ziekte, ouderdom of overlijden, arbeidsongevallen, beroepsziekten en werkloosheid [...]”.
17. In artikel 2, lid 1, van het Naredba za sluzhebnite komandirovki i spetsializatsii v chuzhbina (besluit inzake de detachering van werknemers en specialisatiestages in het buitenland) wordt verklaard:
„Detachering naar het buitenland betekent dat een persoon naar het buitenland wordt uitgezonden om er in opdracht van de entiteit die hem uitzendt specifieke werkzaamheden te verrichten.”
II. Feiten, geding en prejudiciële vraag
18. Team Power Europe EOOD (hierna: „Team Power”) is een vennootschap naar Bulgaars recht die diensten op het gebied van uitzendarbeid en arbeidsbemiddeling verricht.
19. Team Power staat als uitzendbureau ingeschreven bij de Agentsia po zaetostta (Bulgaarse arbeidsvoorzieningsdienst) en beschikt over een vergunning voor de terbeschikkingstelling van werknemers in Duitsland.(7)
20. Op 8 oktober 2018 heeft Team Power een arbeidsovereenkomst gesloten met een Bulgaars staatsburger (hierna „werknemer”) op grond waarvan deze naar Duitsland werd gedetacheerd om daar te gaan werken onder de leiding en het toezicht van de onderneming CLW Clausthaler Laser- und Werkstofftechnik GmbH.
21. In die overeenkomst was bepaald dat de inlenende onderneming verantwoordelijk was voor de taakomschrijving van de werknemer („machinebediener – metaalbewerking”) en dat Team Power het loon zou betalen.
22. Op 9 mei 2019 heeft Team Power bij de Teritorialna direktsia na Natsionalna agentsia po prihodite (regionale directie van het nationaal agentschap voor belastinginkomsten, Bulgarije) een aanvraag ingediend voor de afgifte van een certificaat A1 tot verklaring dat de werknemer tijdens de duur van zijn detachering onder de Bulgaarse wetgeving viel.
23. In de aanvraag werd te kennen gegeven dat de arbeidsverhouding tussen de werknemer en Team Power bleef voortduren tijdens de periode van detachering en dat Team Power verplicht was om zijn loon uit te betalen en de sociale en ziektekostenverzekeringspremies van de werknemer voor haar rekening te nemen.
24. Bij besluit van 30 mei 2019 heeft de bevoegde administratieve instantie de afgifte van het aangevraagde certificaat geweigerd omdat niet was voldaan aan de twee cumulatieve voorwaarden waaronder de werknemer aan de Bulgaarse socialezekerheidswetgeving onderworpen kon blijven: er was niet langer sprake van een directe band tussen de werknemer en de werkgever en laatstgenoemde verrichtte niet een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden in Bulgarije.
25. In een administratieve procedure werd de weigering bevestigd bij besluit van 11 juni 2019 van de Direktor na Teritorialna direktsia na Natsionalna agentsia za prihodite – Varna (directeur van de regionale directie van het nationaal agentschap voor belastinginkomsten Varna, Bulgarije).
26. Team Power heeft beroep in rechte ingesteld bij de Administrativen sad – Varna (bestuursrechter in eerste aanleg Varna, Bulgarije), die de volgende prejudiciële vraag heeft gesteld:
„Moet artikel 14, lid 2, van [verordening nr. 987/2009] aldus worden uitgelegd dat een uitzendbureau een substantieel gedeelte van zijn uitzendactiviteiten moet verrichten voor inlenende ondernemingen die in dezelfde lidstaat zijn gevestigd, om te kunnen aannemen dat dit uitzendbureau zijn werkzaamheden normaliter verricht op het grondgebied van de lidstaat waar het is gevestigd?”
27. Volgens de verwijzende rechter:
– is zijn rechtspraak ten aanzien van de vervulling van de tweede voorwaarde van artikel 12, lid 1, van verordening nr. 883/2004 niet uniform. Deze inconsistentie vindt haar oorsprong in de verschillende uitleggingen die van artikel 14, lid 2, van verordening nr. 987/2009 zijn gegeven teneinde te bepalen of de werkgever „substantiële werkzaamheden” verricht op het grondgebied van de lidstaat waar hij is gevestigd;
– moet er bij de beoordeling of deze voorwaarde is vervuld, rekening worden gehouden met alle criteria die de activiteiten van de werkgever kenmerken, waaronder die welke worden vermeld in de punten 42 en 43 van het arrest van het Hof van 10 februari 2000, FTS(8);
– is het irrelevant dat de gedetacheerde werknemers andere werkzaamheden voor de inlenende ondernemingen verrichten dan die welke gewoonlijk worden uitgevoerd in de onderneming die hen heeft aangeworven en gedetacheerd. Hieruit volgt dat een uitzendbureau zijn activiteiten gewoonlijk verricht in zijn lidstaat van vestiging wanneer het op het grondgebied van die staat doorgaans activiteiten van betekenis verricht.
28. Volgens de verwijzende rechter kan uit de rechtspraak van het Hof evenwel niet worden opgemaakt of het, om aan de tweede voorwaarde te voldoen, a) volstaat dat de werkgever in de lidstaat van uitzending(9) (in dit geval Bulgarije) arbeidsovereenkomsten sluit met werknemers die naar een andere lidstaat (de lidstaat van tewerkstelling, in dit geval Duitsland) worden gedetacheerd, dan wel of b) het bovendien een vereiste is dat de werkgever uitzendactiviteiten verricht voor klanten die actief zijn in de eerstgenoemde lidstaat (Bulgarije).
III. Procedure bij het Hof en standpunten van partijen
29. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 22 oktober 2019 ingekomen ter griffie van het Hof.
30. Team Power, de Belgische, de Bulgaarse, de Estse, de Finse en de Franse regering alsook de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Op de Estse regering na zijn alle partijen verschenen op de openbare terechtzitting van 13 oktober 2020, waaraan ook de Poolse regering heeft deelgenomen.
IV. Samenvatting van de argumenten van partijen
31. Team Power en de Commissie zijn het erover eens dat een uitzendbureau dat niet een substantieel gedeelte van zijn uitzendactiviteiten verricht voor inlenende ondernemingen die actief zijn in de lidstaat van uitzending, waar het uitzendbureau zelf is gevestigd, zich kan beroepen op de litigieuze uitzondering.
32. Volgens Team Power behoort het aantal in de lidstaat van uitzending uitgevoerde contracten niet tot de in het arrest FTS genoemde criteria. De vermelding van deze factor in besluit A2 van de Administratieve Commissie van 12 juni 2009(10) heeft geen bindend karakter.
33. Team Power voegt daaraan toe dat ook het criterium van de omzet niet in aanmerking dient te worden genomen, aangezien dat de specifieke kenmerken van uitzendbureaus niet weerspiegelt. Die kenmerken sluiten de toepassing van kwantitatieve criteria uit.
34. Volgens de Commissie volstaat het dat een uitzendbureau, gelet op de kenmerken van dergelijke bureaus, werknemers in loondienst heeft die in de lidstaat van uitzending werken, en daar werknemers aanwerft die het tijdelijk ter beschikking stelt van inlenende ondernemingen. Indien deze voorwaarde is vervuld, staat niets eraan in de weg dat het uitzendbureau werknemers in dienst neemt om die uitsluitend naar inlenende ondernemingen in andere lidstaten uit te zenden.
35. De Commissie laat evenwel aantekenen dat de verwijzende rechter ook andere factoren zou moeten onderzoeken teneinde misbruik van recht of het frauduleuze gebruik van bepalingen van de Unie uit te sluiten.(11)
36. Volgens de Belgische, de Bulgaarse, de Estse, de Finse, de Franse en de Poolse regering moeten uitzendbureaus een substantieel gedeelte van hun activiteiten ontplooien in de vorm van de terbeschikkingstelling van werknemers aan in de lidstaat van uitzending gevestigde ondernemingen. Dit kan worden afgeleid uit de criteria die zijn vastgesteld in het arrest FTS, die nadien door de wetgever van de Unie zijn gecodificeerd en zijn aangevuld met de besluiten van de Administratieve Commissie en met de Praktische gids over de toepasselijke wetgeving(12), en die toegesneden zijn op de specifieke kenmerken van uitzendbureaus.
37. Het standpunt van de regeringen die aan de procedure hebben deelgenomen steunt op diverse argumenten:
– Uit besluit nr. 162 van de Administratieve Commissie van 31 maart 1996(13) kan worden opgemaakt dat een uitzendbureau normaliter zijn werkzaamheden op het grondgebied van een lidstaat uitoefent wanneer het gewoonlijk werknemers ter beschikking stelt van inlenende ondernemingen die op het grondgebied van die lidstaat zijn gevestigd met het oog op hun tewerkstelling op dat grondgebied. Deze lijn wordt ook gevolgd in de praktische gids.
– In het arrest FTS, besluit A2 van 2009 en de praktische gids wordt als beoordelingscriterium de over een voldoende representatieve periode in elke lidstaat behaalde omzet genoemd. Aangezien het omzetcijfer niet wordt behaald in de lidstaat van de inlenende onderneming, moet worden bepaald of het uitzendbureau arbeidskrachten ter beschikking stelt van ondernemingen in de lidstaat van uitzending of uitsluitend van ondernemingen in andere lidstaten.
– Volgens besluit A2 van 2009 en de praktische gids is een ander relevant criterium dat van het aantal in de lidstaat van uitzending uitgevoerde contracten in verhouding tot het aantal contracten dat in andere lidstaten is uitgevoerd.
– De regels op dit gebied moeten strikt worden uitgelegd, daar zij een uitzondering vormen op de algemene regel dat werknemers zijn onderworpen aan de wetgeving van de lidstaat waar ze werkzaam zijn.
– Met deze uitzondering wordt beoogd te vermijden dat een werkgever die personeel uitzendt naar een andere lidstaat om daar gedurende een beperkte tijd werkzaamheden te verrichten de sociale premies van die werknemer moet betalen. In het geval van een uitzendbureau kunnen de werknemers niet worden beschouwd als „gedetacheerde werknemers” in de zin van de litigieuze uitzondering, aangezien zij werkzaamheden voor een andere onderneming verrichten.
– Ofschoon in het arrest FTS de aard van de gebruikelijke werkzaamheden en de kenmerken van uitzendbureaus niet worden gepreciseerd, kan uit de conclusie van de advocaat-generaal in die zaak(14) worden opgemaakt dat zij daadwerkelijk bedrijfsactiviteiten moeten verrichten in de lidstaat van uitzending. Dit is door het Hof bevestigd in het arrest van 9 november 2000, Plum.(15)
V. Beoordeling
A. Inleidende overwegingen
38. De vraag van de verwijzende rechter is heel precies: moet een Bulgaars uitzendbureau een substantieel gedeelte van zijn uitzendactiviteiten verrichten voor in Bulgarije gevestigde inlenende ondernemingen opdat een werknemer die door dat uitzendbureau in dienst is genomen om ter beschikking te worden gesteld van een Duitse onderneming onder de Bulgaarse socialezekerheidswetgeving valt?
39. Verordening nr. 883/2004 bevat „een volledig en eenvormig stelsel van conflictregels [...] dat tot doel heeft werknemers die zich binnen de Europese Unie verplaatsen onder de socialezekerheidsregeling van één lidstaat te brengen, teneinde te voorkomen dat meerdere nationale wettelijke regelingen toepasselijk zijn en dat daaruit complicaties kunnen voortvloeien”.(16)
40. In diezelfde trant wordt in artikel 11, lid 1, van verordening nr. 883/2004 bepaald dat degenen op wie die verordening van toepassing is slechts aan de wetgeving van één lidstaat zijn onderworpen. Volgens lid 3, onder a), van datzelfde artikel is die lidstaat de lidstaat waar de betrokkene al dan niet in loondienst werkzaamheden verricht. Mitsdien is het beginsel van de lex loci laboris van toepassing.
41. Op deze conflictregel is evenwel een uitzondering mogelijk, die is opgenomen in artikel 12, lid 1, van verordening nr. 883/2004: „Degene die werkzaamheden in loondienst verricht in een lidstaat voor rekening van een werkgever die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht, en die door deze werkgever wordt gedetacheerd om voor zijn rekening werkzaamheden in een andere lidstaat te verrichten, blijft onderworpen aan de wetgeving van de eerstbedoelde lidstaat [...]”.(17)
42. Volgens de rechtspraak van het Hof kan deze uitzondering alleen worden toegepast indien is voldaan aan twee voorwaarden: a) tussen de werkgever en de werknemer blijft gedurende de detacheringsperiode een organische band(18) bestaan, en b) de werkgever moet „doorgaans activiteiten van betekenis verricht[en] op het grondgebied” van de lidstaat van uitzending.(19)
43. De verwijzende rechter twijfelt er niet aan dat is voldaan aan de eerste van deze voorwaarden (het behoud van een organische band tussen het uitzendbureau en de werknemer)(20) en concentreert zich op de uitleggingsmoeilijkheden met betrekking tot de tweede voorwaarde.
44. Die uitleggingsmoeilijkheden draaien om het begrip „normaliter zijn werkzaamheden verrichten”, toegepast op werkgevers met het bijzondere profiel van uitzendbureaus, waarvoor de voorschriften van richtlijn 96/71 gelden wanneer zij optreden als „in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen [...] werknemers ter beschikking stellen” (artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 96/71).
B. Begrip „normaliter werkzaam zijn”
1. Werkzaamheden van betekenis en interne beheerswerkzaamheden
45. Het Hof heeft in de loop van tientallen jaren steeds scherpere contouren gegeven aan het begrip „normaliter werkzaam zijn”, in rechtspraak die teruggaat tot het arrest van 17 december 1970, Manpower(21), en vervolgens is geïntegreerd in opeenvolgende Unierechtelijke regelingen, tot en met richtlijn 2014/67.
46. In verordening nr. 987/2009, waarvan de verwijzende rechter de uitlegging verlangt, wordt in artikel 14, lid 2, genuanceerd dat „de woorden ,die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht’ betrekking [hebben] op een werkgever die normaliter op het grondgebied van de lidstaat waar hij is gevestigd substantiële werkzaamheden verricht die verder gaan dan louter intern beheer”.
47. Door deze nuancering aan te brengen in een wetgevingstekst heeft de wetgever van de Unie twee preciseringen van het Hof overgenomen: het moet gaan om „activiteiten van betekenis”(22) en niet om „zuiver interne beheerswerkzaamheden”.(23)
48. Door in artikel 14, lid 2, van verordening nr. 987/2009 te spreken van het normaliter verrichten van „substantiële werkzaamheden [...] die verder gaan dan louter intern beheer”(24) heeft de wetgever dus het kwalitatieve aspect van de respectievelijk in het arrest FTS en het arrest Plum gebezigde uitdrukkingen „activiteiten van betekenis” en „substantiële werkzaamheden” willen onderstrepen.
49. Doorslaggevend is derhalve niet de omvang van de verrichte werkzaamheden, maar de relevantie ervan voor de afbakening van de activiteiten die het eigenlijke en kenmerkende doel van de werkgever vormen. Wanneer die werkgever een uitzendbureau is, zal rekening moeten worden gehouden met de specifieke kenmerken daarvan, zoals het Hof heeft gedaan in het arrest FTS.
50. Volgens dat arrest „moet[en] [...] alle criteria [worden onderzocht] die de activiteiten van [een uitzendbureau] kenmerken”.(25) Tot die criteria behoren „onder meer” – dus zonder dat de lijst een uitputtend karakter heeft(26) – die welke nadien grotendeels zijn opgenomen in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2014/67.(27)
51. Tot die criteria behoort niet dat het merendeel van de werkzaamheden van het uitzendbureau moet bestaan in het ter beschikking stellen van werknemers aan inlenende ondernemingen in de lidstaat waar het uitzendbureau zelf is gevestigd. Dit criterium wordt wél vermeld in besluiten van de Administratieve Commissie, zoals besluit nr. 128 van 17 oktober 1985(28), betreffende de toepassing van de artikelen 14, lid 1, onder a), en 14 ter, lid 1, van verordening (EEG) nr. 1408/71.
52. Het Hof heeft evenwel verklaard dat het niet gebonden is door die besluiten, al kunnen zij nuttige instrumenten zijn voor de organen die belast zijn met de toepassing van het Unierecht op het gebied van sociale zekerheid.(29) Bovendien wordt dat vereiste in het arrest FTS niet specifiek genoemd, ook al was het wel al vermeld in besluit nr. 128 van 1985 en in besluit nr. 162 van 1996.(30)
53. Het Hof moet thans ophelderen of die concrete voorwaarde een absoluut vereiste is voor de toepassing van de uitzondering van artikel 12, lid 1, van verordening nr. 883/2004 in omstandigheden zoals die van dit geding.
54. Ik wil eraan herinneren dat het Hof, zoals de Franse regering heeft aangevoerd, niet heeft omschreven waarin de activiteiten van betekenis van een uitzendbureau bestaan. In het arrest FTS wordt niet ingegaan op de inhoud van dat type werkzaamheden, zodat dat arrest het niet mogelijk maakt om de grens te trekken tussen activiteiten van betekenis en zuiver interne beheerswerkzaamheden.
55. De in het arrest FTS opgesomde criteria veronderstellen feitelijk dat er een inhoud van betekenis is, maar die inhoud wordt niet geëxpliciteerd. Het nut van die criteria is derhalve relatief indien niet eerst wordt gepreciseerd waarin de door die criteria gekenmerkte activiteiten bestaan.(31)
56. Zo zal de relevantie van de plaats waar de administratieve personeelsleden van uitzendbureaus werkzaam zijn afhankelijk zijn van het relatieve gewicht van het beheer van de personele middelen in de activiteit van dit soort ondernemingen, die werknemers in dienst nemen om ze ter beschikking van andere ondernemingen te stellen. Het belang van deze factor zal bij een bouwonderneming of een schoonmaakbedrijf niet hetzelfde zijn als bij een uitzendbureau.
57. Bijgevolg moet worden bepaald welke werkzaamheden (van betekenis) kenmerkend zijn voor uitzendbureaus of, om het met de woorden van de Franse regering te zeggen, wat „le cœur de métier” van dit soort ondernemingen is.
2. Werkzaamheden van betekenis en zuiver interne beheerswerkzaamheden van uitzendbureaus
58. Alle partijen zijn het erover eens dat de kenmerkende activiteit van een uitzendbureau erin bestaat om arbeidskrachten ter beschikking te stellen van een gebruikende of inlenende onderneming.
59. Dat vereist logischerwijs een reeks voorbereidende werkzaamheden van selectie en werving van personeel, die de verschenen regeringen aanmerken als zuiver interne beheerswerkzaamheden. Team Power en de Commissie stellen daarentegen dat die voorbereidende werkzaamheden deel uitmaken van de werkzaamheden van betekenis van uitzendbureaus en dus moeten worden aangemerkt als typische werkzaamheden van die bureaus.
60. In aansluiting op hun respectieve premissen:
– betogen de verschijnende regeringen(32) dat Team Power haar werkzaamheden alleen dan normaliter in Bulgarije verricht (de lidstaat waar zij is gevestigd) indien zij arbeidskrachten ter beschikking stelt van statutair in dat land gevestigde ondernemingen;
– voeren de Commissie en Team Power aan dat de verrichting van voornoemde voorbereidende werkzaamheden op het grondgebied van Bulgarije voldoende is om aan te nemen dat het uitzendbureau zijn werkzaamheden normaliter in die lidstaat verricht.
61. De grote lijnen van de rechtspraak van het Hof op dit gebied zijn uitgewerkt in het kader van gedingen waarin werknemers ter beschikking waren gesteld door een uitzendbureau(33) of waren gedetacheerd door een bouwonderneming(34). Naar mijn oordeel kan het contrast tussen de kenmerkende activiteit van beide typen werkgevers een goed uitgangspunt zijn voor de afbakening van hun respectieve werkzaamheden van betekenis.
62. De kenmerkende activiteit van bouwondernemingen bestaat in de verrichting van fysieke werkzaamheden. Om die activiteit te kunnen uitvoeren, moeten er eerst een aantal andere werkzaamheden worden verricht (zoals de aankoop van materiaal en de selectie en werving van arbeidskrachten), die als zodanig een organisatorische en administratieve structuur vereisen.
63. Vooral de selectie en werving van arbeidskrachten vormt voor bouwondernemingen een werkzaamheid – van zuiver intern beheer – die instrumenteel is ten opzichte van hun hoofdactiviteit. Die werkzaamheid is instrumenteel in de zin dat er arbeidskrachten nodig zijn om te kunnen bouwen, maar het niet deze werkzaamheid is die die ondernemingen karakteriseert als bouwondernemingen.
64. De plaats waar een bouwonderneming haar werkzaamheden van betekenis verricht is logischerwijs de plaats waar zij haar bouwwerken opricht. Het Hof heeft dan ook geoordeeld dat dit type ondernemingen zich niet kan beroepen op de uitzondering van artikel 12, lid 1, van verordening nr. 883/2004 wanneer zij hun werknemers detacheren naar een andere lidstaat (die niet de lidstaat is waar zij zelf zijn gevestigd), „waar zij al [hun] werkzaamheden, behoudens zuiver interne beheerswerkzaamheden, verricht[en]”.(35)
65. De selectie, werving en indienstneming van arbeidskrachten – die, nogmaals, instrumenteel zijn voor de definiërende activiteit van een bouwonderneming – zijn de kenmerkende en eigenlijke taken van uitzendbureaus.(36) Terwijl de bouwonderneming bouwt, stelt het uitzendbureau door hem geselecteerde en geworven arbeidskrachten ter beschikking van andere ondernemingen.
66. De selectie en de werving van werknemers zijn derhalve onlosmakelijk verbonden met de activiteit van het detacheren (ter beschikking stellen) van arbeidskrachten. Het betreft hier een continuüm waarin het moment van de terbeschikkingstelling, in strikte zin, even belangrijk is als het proces van het selecteren van de persoon wiens arbeid ter beschikking wordt gesteld. Voor een uitzendbureau zijn de selectie en de werving van arbeidskrachten niet minder relevant dan het vinden van inlenende ondernemingen waaraan die arbeidskrachten ter beschikking kunnen worden gesteld.
67. Daarom ben ik het eens met de zienswijze van de Commissie dat de voorwaarde van artikel 12, lid 1, van verordening nr. 883/2004 voor uitzendbureaus is vervuld vanaf het ogenblik dat zij beschikken over een bepaald aantal werknemers wier taak bestaat in het selecteren van arbeidskrachten die tijdelijk ter beschikking zullen worden gesteld van inlenende ondernemingen in willekeurig welke lidstaat, en niet alleen, of niet hoofdzakelijk, in de lidstaat waar het uitzendbureau zelf is gevestigd.
68. Bijgevolg moet een onderscheid worden gemaakt tussen: a) werknemers van het uitzendbureau die zich bezighouden met het selecteren, werven en aan inlenende ondernemingen aanbieden van arbeidskrachten, en b) werknemers die worden geselecteerd en geworven en, met behoud van hun organische band met het uitzendbureau, ter beschikking worden gesteld van de inlenende ondernemingen. Terwijl eerstgenoemden de voor het uitzendbureau kenmerkende werkzaamheden verrichten, vormen laatstgenoemden het voorwerp van de dienst die het uitzendbureau verricht.
69. Is het bestaan van uitzendbureaus als rechtmatige verrichters van een dienst (het afhankelijk van de conjunctuur aan andere marktdeelnemers ter beschikking stellen van werknemers) eenmaal erkend(37), dan kan die dienst een transnationale dimensie hebben en onder de door artikel 56 VWEU gewaarborgde vrijheid vallen. In zoverre mogen aan de verrichting ervan geen ongerechtvaardigde beperkingen worden gesteld.
70. Onverminderd de hiernavolgende overwegingen inzake de bestrijding van misbruik en fraude op dit gebied, mag niet worden vergeten dat artikel 12, lid 1, immers „inzonderheid tot doel [heeft] de vrije dienstverlening te bevorderen ten behoeve van ondernemingen die daarvan gebruikmaken door werknemers uit te zenden naar andere lidstaten dan die waarin zij zijn gevestigd. Deze bepaling beoogt dan ook mogelijke belemmeringen voor het vrije verkeer van werknemers weg te nemen en economische vervlechting te bevorderen door administratieve complicaties te vermijden, vooral voor werknemers en ondernemingen.” In deze context kunnen ook de werkzaamheden van uitzendbureaus worden geplaatst.(38)
71. Om na te gaan of de werknemers van het uitzendbureau die arbeidskrachten selecteren, werven en aanbieden hun werkzaamheden verrichten in de lidstaat van uitzending, kunnen de nationale autoriteiten gebruikmaken van enkele van de in het arrest FTS vastgestelde criteria, te weten: a) de plaats waar het uitzendbureau is gevestigd, b) de plaats waar het uitzendbureau zijn hoofdkantoor heeft, c) het aantal medewerkers dat in de lidstaat van vestiging van het uitzendbureau en in andere lidstaten werkzaam is, en d) de plaats waar het uitzendbureau de werknemers aanwerft van wie de arbeidskracht wordt aangeboden.
72. De hierboven genoemde criteria zijn niet alle criteria die in het arrest FTS worden opgesomd: de overige zijn de plaats waar het uitzendbureau het merendeel van de contracten met inlenende ondernemingen sluit, het recht dat op die arbeidscontracten van toepassing is en de omzet die in de lidstaat van uitzending en andere lidstaten is behaald.
73. In mijn ogen kan uit deze laatste drie criteria niet het bestaan van een effectieve band tussen het uitzendbureau en de lidstaat van uitzending worden afgeleid: die band zal veeleer worden bepaald door de vraag of de werknemers die de voor het uitzendbureau kenmerkende werkzaamheden verrichten in die lidstaat arbeidskrachten selecteren, werven en aanbieden.
74. Het criterium van de omzet zal met name kunnen worden gebruikt om de plaats van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten aan te tonen, maar niet om vast te stellen waar de selectie en de werving van de te detacheren werknemers plaatsvindt, hetgeen, zo wens ik te benadrukken, de harde kern van de voor uitzendbureaus kenmerkende activiteit vormt.
75. Voor het onderzoek of er een daadwerkelijk verband bestaat tussen het uitzendbureau en de lidstaat van uitzending waar het is gevestigd, zijn de criteria van het arrest FTS die er werkelijk toe doen, die welke ik in punt 71 heb genoemd. Dat wil niet zeggen dat de overige criteria niet relevant zijn: dat kunnen zij wel degelijk zijn, zij het niet voor het aantonen van dat verband, maar voor het voorkomen van misbruik van recht en fraude.
76. Resumerend kan worden gesteld dat wanneer het uitzendbureau zijn werkzaamheden van betekenis (dat wil zeggen het selecteren van werknemers om die ter beschikking te stellen van inlenende ondernemingen) verricht in de lidstaat van uitzending, waar het beschikt over personele middelen en een organisatiestructuur die voldoen aan de criteria van het arrest FTS, de – grotere of kleinere – verhouding tussen het aantal werknemers dat het uitzendbureau naar een andere lidstaat uitzendt en het aantal werknemers dat het ter beschikking stelt van in Bulgarije gevestigde ondernemingen, niet langer relevant is.
C. Misbruik en fraude
77. Volgens het Hof vormt „[h]et […] beginsel dat fraude en misbruik van recht verboden zijn, [...] een algemeen beginsel van Unierecht dat justitiabelen dienen na te leven”, daar „[d]e Unieregelgeving [...] niet zo ruim [mag] worden toegepast dat zij handelingen zou dekken die zijn verricht met het doel om door fraude of misbruik te profiteren van de door het Unierecht toegekende voordelen”.(39)
78. De verrichting van een dienst die ten doel heeft om arbeidskrachten ter beschikking te stellen van andere ondernemingen „[vormt] een terrein dat zowel voor de naleving van beroepsregels als uit sociaal oogpunt uiterst gevoelig ligt”, aangezien „[w]egens de bijzondere aard van de arbeidsbetrekkingen die eigen zijn aan deze activiteit, [...] door de uitoefening hiervan zowel de verhoudingen op de arbeidsmarkt als de rechtmatige belangen van de betrokken werknemers rechtstreeks [worden] beïnvloed”.(40)
79. Voorkomen moet dus worden dat uitzendbureaus de door artikel 12, lid 1, van verordening nr. 883/2004 geboden mogelijkheid aanwenden voor frauduleuze doeleinden. Die mogelijkheid mag geen afbreuk doen aan het recht van gedetacheerde werknemers om gebruik te maken van de in de lidstaat van tewerkstelling geldende socialezekerheidsregeling, wat de algemene regel is.(41)
80. Dat zou het geval kunnen zijn wanneer het door de oprichting van een uitzendbureau „voor ondernemingen gemakkelijker wordt [...] om van louter kunstmatige constructies gebruik te maken teneinde de Unieregeling aan te wenden met als enig oogmerk voordeel te trekken van de verschillen tussen de nationale [socialezekerheids]regelingen”.(42) In dergelijke gevallen zou een uitzendbureau kunnen worden gekwalificeerd als louter een „brievenbusmaatschappij” of „schijnvennootschap”(43) die wordt gebruikt om een overdracht van werknemers binnen de onderneming die van die overdracht gebruikmaakt te verhullen en op die wijze de betaling van de in de lidstaat van tewerkstelling hogere salarissen en sociale lasten te ontlopen.
81. Het doel om misbruik bij het sluiten van uitzendcontracten te voorkomen kan „een vrijwel algemene uitsluiting van deze arbeidsvorm, zoals een verbod op uitzendarbeid in een volledige economische sector [...] niet rechtvaardigen in afwezigheid van enige andere objectieve rechtvaardigingsgrond. Een maatregel ter voorkoming van misbruik bij de uitoefening van een recht mag immers niet gelijkstaan aan een ontzegging van dat recht.”(44)
82. Bijgevolg moet er een evenwicht worden bereikt tussen het rechtmatige gebruik door uitzendbureaus van hun vrijheid om diensten te verlenen aan in andere lidstaten gevestigde inlenende ondernemingen (door hun tijdelijk werknemers ter beschikking te stellen) en de bestrijding van fraude en misbruik van recht.(45)
83. Bovendien zij eraan herinnerd dat volgens het Hof „de vestiging van de statutaire of werkelijke zetel van een vennootschap overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat, met het doel van een gunstigere wetgeving te profiteren, op zichzelf geen misbruik [oplevert]”.(46)
84. Als algemene regel kan een uitzendbureau zich dus vestigen in een lidstaat waarvan het de wetgeving gunstiger acht om in het kader van een dienstverrichting vanuit die lidstaat werknemers tijdelijk ter beschikking te stellen van ondernemingen in andere lidstaten.
85. Daartoe moeten de bevoegde autoriteiten in de eerste plaats nagaan of het uitzendbureau een toereikende administratieve structuur heeft en of het, met gebruik van eigen personeel op het grondgebied van de lidstaat van waaruit het opereert, werknemers selecteert en aanwerft. Voorts dienen zij na te gaan of het uitzendbureau voldoet aan alle door de wetgeving van die lidstaat gestelde voorwaarden.
86. In de tweede plaats moeten de bevoegde autoriteiten zich vergewissen van het daadwerkelijke bestaan en de continuïteit van de organische band tussen het uitzendbureau en de werknemer die het ter beschikking stelt van de inlenende onderneming.(47) Die werknemer moet „onmiddellijk vóór het begin van zijn detachering reeds onderworpen [...] zijn aan de [socialezekerheidswetgeving] van de lidstaat waar de werkgever is gevestigd”.(48)
87. In de derde plaats zullen diezelfde autoriteiten de omstandigheid dat het uitzendbureau slechts werknemers ter beschikking stelt aan één of aan enkele ondernemingen in één enkele lidstaat van tewerkstelling, die niet de lidstaat van vestiging van het uitzendbureau zelf is en waarmee het betekenisvolle banden heeft (in de vorm van aandelenbezit of een band van soortgelijke aard), kunnen opvatten als een aanwijzing voor mogelijke frauduleuze bedoelingen.
88. De vraag naar door uitzendbureaus ter beschikking gestelde werknemers is overigens bijzonder ongelijkmatig verdeeld over de Unie als geheel.(49) Daarom kan niet worden verwacht dat alle uitzendbureaus hun aanbod op alle lidstaten richten. Geografische nabijheid zal dan ook een belangrijke factor zijn bij het afbakenen van de markt waarin zij besluiten activiteiten te ontplooien.
89. In deze zaak stelt Team Power dat de arbeidskrachten die zij ter beschikking stelt van eventuele inlenende ondernemingen, Bulgaarse werknemers zijn, die „vooral” worden gedetacheerd naar in Duitsland gevestigde ondernemingen.(50) Daarbij voert Team Power evenwel aan dat het feit dat zij geen arbeidskrachten naar andere lidstaten uitzendt in wezen het gevolg is van de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende praktijk van de Bulgaarse autoriteiten.(51)
90. Indien de verwijzende rechter dat nodig acht, staat het aan hem om dit te onderzoeken, en daarmee ook alle feitelijke omstandigheden die de verdenking kunnen wegnemen dat er bij het beroep op de uitzondering van artikel 12, lid 1, van verordening nr. 883/2004 fraude of misbruik in het spel is.(52)
91. Wanneer vaststaat dat er geen sprake is van misbruik en frauduleuze bedoelingen staat niets eraan in de weg dat een uitzendbureau met statutaire zetel in Bulgarije gebruikmaakt van de litigieuze uitzondering om diensten te verrichten voor inlenende ondernemingen in andere lidstaten, ook als het geen substantieel gedeelte van die diensten verricht voor in Bulgarije gevestigde ondernemingen.
VI. Conclusie
92. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de Administrativen sad – Varna te antwoorden als volgt:
„Artikel 14, lid 2, van verordening (EG) nr. 987/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (PB 2009, L 284, blz. 1) moet aldus worden uitgelegd dat het, voor zover er geen fraude of misbruik wordt geconstateerd, voor de vaststelling dat een uitzendbureau zijn werkzaamheden normaliter verricht in de lidstaat waar het is gevestigd, niet absoluut noodzakelijk is dat het een substantieel gedeelte van zijn uitzendactiviteiten verricht voor in die lidstaat gevestigde inlenende ondernemingen.”
1 Oorspronkelijke taal: Spaans.
2 Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (PB 2009, L 284, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EU) nr. 465/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 (PB 2012, L 149, blz. 4).
3 Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (PB 2004, L 166, blz. 1, met rectificatie in PB 2004, L 200, blz. 1), eveneens gewijzigd bij verordening nr. 465/2012. Verordening nr. 883/2004 strekte tevens tot intrekking, met ingang van 1 mei 2010, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (PB 1971, L 149, blz. 2), laatstelijk gewijzigd bij verordening (EG) nr. 631/2004 van het Europees Parlement en de Raad (PB 2004, L 100, blz. 1).
4 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997, L 18, blz. 1). In de weergegeven versie van artikel 1 zijn de wijzigingen opgenomen die zijn ingevoerd bij richtlijn (EU) 2018/957 van het Europees Parlement en de Raad van 28 juni 2018 tot wijziging van richtlijn 96/71 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 2018, L 173, blz. 16).
5 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid (PB 2008, L 327, blz. 9).
6 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake de handhaving van richtlijn 96/71 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten en tot wijziging van verordening (EU) nr. 1024/2012 betreffende de administratieve samenwerking via het Informatiesysteem interne markt („de IMI-verordening”) (PB 2014, L 159, blz. 11).
7 De vergunning is afgegeven door de Agentur für Arbeit Düsseldorf (arbeidsvoorzieningsdienst van Düsseldorf), die ressorteert onder de Bundesagentur für Arbeit (Duitse federale arbeidsvoorzieningsdienst).
8 Zaak C‑202/97, EU:C:2000:75; hierna: „arrest FTS”.
9 Ter aanduiding van de lidstaat waar het uitzendbureau is gevestigd respectievelijk de lidstaat waar de inlenende onderneming de aldaar gedetacheerde werknemer tewerkstelt, zal ik in het vervolg de termen „lidstaat van uitzending” en „lidstaat van tewerkstelling” gebruiken. Deze terminologie wordt veel gebruikt in besluiten van de bij artikel 71 van verordening nr. 883/2004 ingestelde Administratieve Commissie voor de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (hierna: „Administratieve Commissie”).
10 Besluit betreffende de interpretatie van artikel 12 van verordening nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad inzake de wetgeving die van toepassing is op gedetacheerde werknemers en zelfstandigen die tijdelijk buiten de bevoegde lidstaat werken (PB 2010, C 106, blz. 5; hierna: „besluit A2 van 2009”).
11 Zo zou hij bijvoorbeeld moeten nagaan of Team Power aan slechts één of twee Duitse ondernemingen werknemers ter beschikking stelt, door wie Team Power is opgericht en welke banden Team Power heeft met die Duitse ondernemingen, of over hoeveel werknemers Team Power beschikt om haar activiteit in Bulgarije uit te oefenen.
12 Praktische gids over de toepasselijke wetgeving in de Europese Unie (EU), de Europese Economische Ruimte (EER) en Zwitserland (https://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=471&langId=nl&) (hierna: „praktische gids”).
13 Besluit betreffende de uitlegging van artikel 14, lid 1, en van artikel 14 ter, lid 1, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad betreffende de wetgeving die van toepassing is op gedetacheerde werknemers (PB 1996, L 241, blz. 28; hierna: „besluit nr. 162 van 1996”).
14 Conclusie van advocaat-generaal Jacobs (C‑202/97, EU:C:1999:33).
15 Zaak C‑404/98, EU:C:2000:607; hierna: „arrest Plum”.
16 Arrest van 6 februari 2018, Altun e.a. (C‑359/16, EU:C:2018:63, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak); hierna: „arrest Altun”.
17 Op voorwaarde dat de te verwachten duur van die werkzaamheden niet meer dan 24 maanden bedraagt en de betrokkene niet wordt uitgezonden om een andere gedetacheerde persoon te vervangen.
18 De organische band impliceert niet noodzakelijkerwijs het bestaan van een arbeidsovereenkomst, volgens het arrest van 17 november 2016, Betriebsrat der Ruhrlandklinik (C‑216/15, EU:C:2016:883, punt 36): „beperking van het begrip ,werknemer’ in de zin van richtlijn 2008/104 tot personen die krachtens nationaal recht onder dat begrip vallen, en met name tot diegenen die door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden met het uitzendbureau, zou de verwezenlijking van deze doelstellingen evenwel in gevaar kunnen brengen en derhalve, door de werkingssfeer van deze richtlijn bovenmatig en ongerechtvaardigd te beperken, afbreuk doen aan het nuttig effect ervan”.
19 Zie onder meer arrest Altun, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
20 Dit is evenwel niet onomstreden in het hoofdgeding, waarin de administratieve autoriteit het bestaan van een organische band tussen Team Power en de werknemer in twijfel trekt.
21 Zaak 35/70, EU:C:1970:120; hierna: „arrest Manpower”. Bij de uitlegging van een verre voorganger van artikel 12, lid 1, van verordening nr. 883/2004 [in concreto artikel 13, onder a), van verordening nr. 3 van de Raad der EEG van 25 september 1958, zoals gewijzigd bij verordening nr. 24/64 van de Raad der EEG van 10 maart 1964 (PB 1964, 47, blz. 746)] werd in het arrest Manpower geconcludeerd dat met de verwijzing in dat artikel „naar het bedrijf in de staat waar de onderneming gevestigd is en waaraan de werknemer is verbonden, in wezen is beoogd dit voorschrift alleen van toepassing te doen zijn op werknemers in dienst genomen door ondernemingen die normaliter werkzaam zijn op het grondgebied van de staat waarin zij zijn gevestigd” (arrest Manpower, punt 16; cursivering van mij).
22 Arrest FTS, punten 40, 42 en 45, en arrest Plum, punt 21.
23 Arrest Plum, punt 22.
24 Cursivering van mij.
25 Arrest FTS, punt 42.
26 Arrest FTS, punt 43.
27 Zie punt 14 van deze conclusie. In punt 43 van het arrest FTS worden de volgende criteria genoemd: „de plaats waar de onderneming is gevestigd en waar zij haar hoofdkantoor heeft, het aantal administratieve personeelsleden dat in de lidstaat van vestiging respectievelijk de andere lidstaat werkzaam is, de plaats waar de gedetacheerde werknemers worden aangeworven en de plaats waar het merendeel van de contracten met de klanten wordt gesloten, het recht dat op de arbeidscontracten van de onderneming met haar werknemers enerzijds, en de contracten met haar klanten anderzijds van toepassing is, alsmede de omzet die gedurende een voldoende representatieve periode in elk van de betrokken lidstaten is behaald”.
28 PB 1986, C 141, blz. 6; hierna: „besluit nr. 128 van 1985”. Zie ook punt 2, onder b), ii), eerste streepje, van besluit nr. 162 van 1996.
29 Zie onder meer arrest van 11 juli 2018, Commissie/België (C‑356/15, EU:C:2018:555, punt 110 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Datzelfde geldt voor de praktische gids: arrest van 8 mei 2019, Inspecteur van de Belastingdienst (C‑631/17, EU:C:2019:381, punt 41).
30 Veelzeggend is mogelijk dat de voorwaarde na het arrest FTS niet meer werd opgenomen in besluit nr. 181 van 13 december 2000 betreffende de uitlegging van artikel 14, lid 1, artikel 14 bis, lid 1, en artikel 14 ter, leden 1 en 2, van de verordening van de Raad betreffende de wetgeving die van toepassing is op de gedetacheerde werknemers en zelfstandigen, die tijdelijk werken buiten de bevoegde lidstaat (PB 2001, L 329, blz. 73).
31 In het arrest FTS wordt benadrukt dat „de keuze van de criteria aan elk specifiek geval moet worden aangepast” (punt 43).
32 Zoals de Finse regering, volgens welke de verstrekking van arbeidskrachten en het beheer van de personele middelen in de lidstaat van uitzending niet volstaan om werkzaamheden van betekenis in die laatste lidstaat aan te tonen. Bij het beoordelen of een uitzendbureau in de lidstaat van uitzending werkzaamheden van betekenis verricht, zou een voorwaarde moeten zijn dat dat uitzendbureau arbeidskrachten levert aan in diezelfde lidstaat gevestigde inlenende ondernemingen.
33 Inzonderheid arrest FTS; zie ook arrest van 10 februari 2011, Vicoplus e.a. (C‑307/09–C‑309/09, EU:C:2011:64).
34 Arresten Manpower, Plum en Altun.
35 Arrest Plum, punt 22. Cursivering van mij.
36 Volgens de Finse regering, die aanvaardt dat de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten een activiteit is die inherent is aan uitzendbureaus, gaat het om een taak die eigen is aan iedere onderneming en kan het relevante criterium daarom alleen de plaats zijn waar de ondernemingen waaraan uitzendbureaus diensten leveren hun werkzaamheden verrichten. Deze stellingname gaat voorbij aan het feit dat, ofschoon alle ondernemingen personeel werven om hun activiteiten te ontplooien, het kenmerkende voor uitzendbureaus juist is dat zij dat doen om dat personeel ter beschikking te stellen van andere ondernemingen. Wat voor die laatste een bijkomstige taak is ten opzichte van hun kenmerkende activiteit, is voor uitzendbureaus de hoofdactiviteit. Vandaar het belang hiervan als criterium voor het bepalen van de plaats waar uitzendbureaus hun hoofdactiviteit uitoefenen.
37 De erkenning van uitzendbureaus in het Unierecht is op verzet gestuit in de lidstaten waarvan de wetgeving het detacheren van werknemers tot dan toe verbood of zelfs kwalificeerde als een strafbaar feit, meer bepaald het illegaal ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
38 Arrest van 25 oktober 2018, Walltopia (C‑451/17, EU:C:2018:861, punt 38). Zie in dezelfde zin arrest FTS, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
39 Arrest Altun, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
40 Arrest van 17 december 1981, Webb (279/80, EU:C:1981:314, punt 18). Vandaar dat richtlijn 2008/14, volgens overweging 12 ervan, „een beschermingskader voor uitzendkrachten [vaststelt] dat niet-discriminerend, transparant en evenredig is, en de diversiteit van de arbeidsmarkten en de arbeidsverhoudingen eerbiedigt”.
41 Om van die socialezekerheidsregeling gebruik te kunnen maken, moeten de te detacheren werknemers, logischerwijs en vóór de detachering, een arbeidscontract hebben gesloten in de lidstaat waar zij wonen. Uitzendbureaus kunnen de toegang tot de arbeidsmarkt van nieuwe werknemers, of van werknemers die betere arbeidsvoorwaarden wensen te verkrijgen, verruimen (al is het in een andere lidstaat en tijdelijk), mits die ondernemingen zich aan de op hun werkzaamheden toepasselijke wet- en regelgeving houden. Dit wordt gespecificeerd in artikel 2 van richtlijn 2008/104, volgens hetwelk uitzendbureaus dienen „bij te dragen tot de schepping van werkgelegenheid en de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen”.
42 Arrest van 16 juli 2020, AFMB (C‑610/18, EU:C:2020:565, punt 69).
43 Termen die het Hof heeft gebruikt in het arrest van 28 juni 2007, Planzer Luxembourg (C‑73/06, EU:C:2007:397, punt 62), om ondernemingen met een zuiver fictieve vestiging aan te duiden.
44 Conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de zaak AKT (C‑533/13, EU:C:2014:2392, punt 122).
45 In tegenstelling tot wat de Estse regering betoogt, impliceert de opvatting die ik voorsta niet een „ruime uitlegging” van de litigieuze uitzondering die het risico op fraude en misbruik zou doen toenemen. Het gaat niet om een verruiming van de uitlegging van artikel 14, lid 2, van verordening nr. 987/2009, dat op zichzelf geen betrekking heeft op uitzendbureaus, tot uitzendbureaus, maar om de toepassing van een bepaling waarvan de uitlegging uitzendbureaus op een natuurlijke wijze omvat.
46 Arresten van 9 maart 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, punt 27); 30 september 2003, Inspire Art (C‑167/01, EU:C:2003:512, punt 96), en 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804, punt 40).
47 Zie de punten 42 en 43 van deze conclusie, evenals de voetnoten 18, 19 en 20.
48 Arrest van 25 oktober 2018, Walltopia (C‑451/17, EU:C:2018:861, punt 35).
49 Volgens door Team Power verstrekte gegevens loopt het percentage werknemers dat via uitzendbureaus werkzaam is uiteen van 5,9 % in Slovenië tot 0,2 % in Griekenland (punt 11.2 van haar schriftelijke opmerkingen).
50 Punten 2.6 en 2.7 van de schriftelijke opmerkingen van Team Power.
51 Loc. ult. cit. De Bulgaarse regering stelt daartegenover dat de verstrekking van arbeidskrachten aan in Duitsland gevestigde ondernemingen „de normale werkwijze van Team Power” is.
52 Ter terechtzitting heeft de Bulgaarse regering uitgesloten dat de gedragingen van Team Power fraude of misbruik inhielden. Daarbij onderstreepte zij dat het geding naar haar oordeel niet ziet op een dergelijke verdenking, maar uitsluitend op de objectieve uitlegging van de toepasselijke voorwaarden van artikel 12, lid 1, van verordening nr. 883/2004.
